臺灣高等法院刑事判決113年度侵上訴字第211號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 羅偉榤選任辯護人 鄭世脩律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院112年度侵訴字第96號，中華民國113年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵緝字第2728號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
羅偉榤犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑伍月。
事 實
一、緣羅偉榤與代號AW000-A111543（民國00年0月生，真實姓名詳卷，下稱A女）二人於民國111年10月間，透過A女胞姊（下稱A姊）認識、交往。羅偉榤明知A女為14歲以上未滿16歲之女子，基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯於111年11月11日下午4時10分許，羅偉榤騎乘機車搭載A女入住○○市○○區○○街00號QK汽車旅館105房，於未違反A女意願之情形下，以陰莖插入A女陰道內而與A女為性交1次。
二、案經A女、A女之父（下稱A父）訴由臺北市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本案上訴人即被告羅偉榤（下稱被告）所涉犯之罪名，核屬性侵害犯罪防治法第2條第1款所定之性侵害犯罪，本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依據性侵害犯罪防治法第15條第3項之規定，對於被害人A女姓名、年籍及其親屬姓名等足資識別其身分之資訊均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力，且被告及其辯護人於本院準備程序中積極表示同意引用為證據，於審理中僅就證明力表示意見等情（見本院卷第76-77、134頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認有證據能力。㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查
無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告明知A女為14歲以上未滿16歲之女子，仍於前揭時地，與
A女合意為性交1次等事實，業據被告坦承不諱（見侵訴字卷第121頁、本院卷第137頁），核與證人A女證述之情節相符（見偵字卷第7-15、71-73頁，侵訴字卷第96-98頁），復有監視器錄影畫面翻拍照片、上開汽車旅館105房已退房明細資料/處理作業、105房配置圖、A女之個人基本資料等在卷可參（見偵字卷第35-43頁，侵訴字不公開卷第9頁）。是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保被告於本院審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定。㈡被告與A女性交尚難認定有違反A女性自主決定意思
1.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。
2.查A女就其與被告發生性行為乙情，於警詢、偵訊及審理時固均證稱係違反其意願，過程中有用手推為反抗、拒絕，但被告力量太大，而無法阻止等情，然此業經被告矢口否認。再細繹A女之行為及指述：
⑴A女知悉進旅館有極大可能發生性行為，仍與被告同行進
入旅館：A女於案發時年齡已近16歲，有A女之個人基本資料在卷可參（見侵訴字不公開卷第9頁），且其已國中畢業，就男女有別，獨處有可能發生親密行為等情，自有一定之認識。甚至A女告知A姊當日要與被告外出，A姊亦告知A女要保護好自己、手機定位要打開、電話要接等（見侵訴字卷第108頁），是當被告將A女載至汽車旅館承租房間入住，A女自可預見被告是希望與A女獨處，且利用此獨處機會與A女發生親密行為。倘A女不想與被告有任何親密行為，自應避免與被告於私密空間內獨處，遑論是在他人無法隨意進入之旅館房間。參諸QK汽車旅館監視器錄影畫面翻拍照片所示（見偵字卷第37頁），被告於當日下午4時9分26秒許至旅館櫃台辦理入住登記、下午4時10分13秒許始辦畢離開櫃台，期間將近有1分鐘，A女有足夠之時間表示拒絕進入房間、甚至向櫃台服務人員求救，但A女均未曾為之，猶與被告一同進入105房。
⑵A女就其在性行為過程中，所為反抗情節之描述：A女於
偵查中稱：進房間後，被告只有說要休息，然後就發生性行為，他靠近我，我一直推開，還有跟他說不要這樣，他脫我衣服，我有反抗，過程中我都沒有呼救，他把我全部衣服脫光後他就親我，我一直拒絕，後來他的力氣比較大，我沒辦法反抗等語（見偵字卷第72頁、偵緝字卷第68頁），然就A女以手推開被告未果後，A女持續相關之反抗行為係：「（問：被告是如何繼續他的行為？）被告繼續他想要做的事情」、「（問：被告是否有抓住你？或是推你？）被告一直往我的方向前傾，被告的兩隻手在我身體的兩側，但沒有抓住我，我沒有辦法行動。」（見侵訴字卷第98-99頁），是以A女所陳二人為性交時，被告並未施用強暴、脅迫之行為，且A女已無推拒被告之行為。而以被告、A女二人於交往期間至旅館、A女出門前A姊之提醒等客觀狀況相佐，二人於進入旅館房間前，即有相當之性暗示、性曖昧存在，則被告就A女於雙方性交行為之稍有推拒、拒絕言詞，是否足認有違反其性自主決定意思，尚有疑義。
⑶性行為後A女與被告一起至時間屆滿、未接A姊電話求救
才離開：A女於警詢時證稱：性行為後，被告叫我跟他一起洗澡，洗完澡後我就馬上把我自己的衣服穿好，之後又再休息半小時，時間到了才離開等語（見偵字卷第11-12頁），並有上開汽車旅館105房已退房明細資料/處理作業翻拍照片在卷可參（見偵字卷第41頁）；A姊並證稱：我有打電話給A女2次，電話有通，但A女沒有接（見侵訴字卷第109頁），顯見A女亦未接聽A姊之電話以求救，甚至更與被告一起洗澡、待屆滿休息時間才與被告一同離開房間。
⑷事發後仍與被告聯繫，至7日後才報警、告知他人：被告
與A女發生性行為，若是違反A女之意願，衡情A女脫離被告之掌控後，應會至警局報案、驗傷，且事後避免再與被告聯繫，然A姊證稱：當天晚上A女才回我信息說到家了，其他什麼都沒說等語（見侵訴字卷第109頁）；A女則證述：案發後有與被告聯繫到11月18日，後來才跟A姊說被告帶我去汽車旅館「上」了我等語（見偵字卷第13-14頁），是A女於案發後一再與被告聯繫，直至7日後始報案、向A姊告知其遭被告性侵害，核與一般性侵害被害人之反應迥異。又A姊證稱：A女跟我說了到汽車旅館的過程，也有說到結束之後被告有買事後的避孕藥給A女，A女跟我說她有吃等語（見侵訴字卷第107頁），參諸A女於描述事件過程中，均連帶說明「有吃避孕藥」之過程，尚難排除A女於事發後之情緒反應，係擔憂發生性行為後是否會懷孕、遭父親指責乙事，而非被告是否違反其意願。
⑸至A女雖有測謊，然無法為不利被告之認定：A女就是否
與被告在汽車旅館發生性行為乙事，於內政部警政署刑事警察局測謊時，並無不實反應等情，有內政部警政署刑事警察局112年10月5日刑鑑字第1126034848號鑑定書在卷可稽（見偵緝卷第71-76頁），上開鑑定結果，並非鑑定被告有無違反A女意願而與其發生性行為，自難據為不利於被告之認定。
⑹以A女並未拒絕與被告進入上開汽車旅館105房，且進入1
05房後更與被告獨處3小時，性行為時A女推拒行為之程度，更與被告一同洗澡後始一同離開，期間A女均未為任何求救，又於案發後未立即報案或向親友表示遭被告性侵害，反而仍與被告保持聯絡，尚難認被告與A女於事實欄所示時、地發生性行為，確有違反A女之意願。
3.綜合上揭調查結果，卷內事證，尚不足以排除合理性之懷疑，基於罪疑唯輕之原則，尚無從說服本院形成被告確有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪等行為之心證。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪㈠核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
㈡被告所犯刑法第227條第3項之罪，係就被害人年齡為14歲以
上未滿16歲為處罰條件，係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無須再適用該條項前段規定加重其刑。
㈢公訴意旨雖認被告對A女上開所為，係構成兒童及少年福利與
權益保障法第112條第1項、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，惟業經本院說明無法認定成立之理由如上，且因起訴之基本事實同一，並經於審理時告知變更法條（見侵訴字卷第123頁），而由被告、辯護人及檢察官為辯論，無礙被告於訴訟法上攻擊防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈣無刑之減輕事由：被告雖以已與A女、A父達成和解，並賠償新臺幣(下同)40萬元，爰請求依刑法第59條酌減其刑云云。
惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告最低度刑猶嫌過重者，始有適用。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。查被告雖於本院審理中，與A女及A父達成和解，並為相當金額之賠償，有本院114年度附民字第114號和解筆錄、郵政跨行匯款申請書（見本院卷第100-1、143頁）在卷可稽，然被告明知14歲以上未滿16歲之女子思慮未若成年人周全，就性決定自主亦尚未臻成熟，竟仍與之為性交，且無事證顯示其犯本件罪行，係迫於不得已之特殊情形，更何況觀其犯行動機、目的，實難認有何足以引起一般人同情之特殊犯罪原因或環境。至其犯後與被害人和解、賠償造成被害人心理陰影之侵害，亦僅為認錯悔改之舉，參以刑法第227條第3項之法定刑度為7年以下有期徒刑，亦難據此認其程度達於確可憫恕之程度，僅可為法定刑內從輕科刑之標準。故被告「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告及其辯護人以：請求為刑法第59條之酌減云云，尚非可採。
參、撤銷原判決之理由及就其他上訴理由之指駁
一、原審以被告罪證明確，予以科刑，固非無見，惟本件被告於犯罪後、本院審理中業已與A女、A父達成和解，賠償A女、A父所受之損害，已如前述，被告此一犯罪後態度，原審於刑之裁量時未及審酌，未臻允當。被告執此上訴主張量刑過重，請求從輕量刑等語，為有理由。
二、至檢察官提起上訴認本件為違反A女性自主意思，猶執業經原審指駁而不採之處徒為爭辯，任意指摘原判決不當，為無理由。惟本件量刑因子已有變動，自應由本院予以撤銷改判。
肆、撤銷後本件之科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為智識正常成年人，竟為滿足性慾，利用A女涉世未深，思慮欠周，性自主及判斷能力均未成熟，對14歲以上未滿16歲之A女為性交，被告所為已損及A女之身心健康與人格發展，其犯行所生損害非微，再斟酌被告並無相類似之前科，犯後經通緝後始行到案，於警詢、偵查均否認犯罪，甚至導致囑託對A女進行測謊，嗣於原審中猶見反覆，直至本院審理時方全部坦承犯行、與A女、A父商談和解並為賠償，兼衡其自承具有國中畢業（然於戶役政資訊網站查詢個人基本資料顯示為「高職肄業」，見本院卷第45頁）之智識程度，未婚、需撫養一名甫滿週歲之稚女、就讀國中一年級之妹妹，獨居，從事保全物業，月薪約3萬9千元等家庭經濟狀況（見本院卷第138頁）暨其犯罪手段、目的及A女受創程度等，及參考A女、A父於和解中業已表示同意給與被告減刑之機會等一切情狀，就被告所犯之罪，量處如主文第2項所示之刑。
伍、不為緩刑諭知之說明：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款固定有明文。然被告係經通緝後始到案說明，而本於警詢、偵查雖均否認犯罪，嗣於原審中猶見反覆，直至本院審理時方全部坦承犯行，終與A女、A父商談和解，可見其犯罪後仍心存僥倖，飾詞圖卸，不肯坦然接受處罰之情，再參酌A女、A父雖與被告達成和解，取得被告之賠償，然仍無法就此事原諒被告，表明：雖同意減輕被告之刑度，但仍希望被告受到法律制裁，無法同意被告緩刑等語（見本院卷第98頁），是本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑。被告雖主張：業與A女、A父達成和解，請求併予緩刑之宣告云云，尚無足採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官高玉奇提起公訴，檢察官吳亞芝提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭進忠中 華 民 國 114 年 5 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條（與幼年男女性交或猥褻罪）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。