臺灣高等法院刑事判決113年度侵上訴字第58號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 0000-000000B（真實姓名年籍詳卷)選任辯護人 邱清銜律師
張必昇律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院109年度侵訴字第55號，中華民國112年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵續字第218號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、起訴犯罪事實及所犯法條略以：被告即代號0000甲000000B之成年男子（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）係未滿代號0000甲000000女童（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A童）之父，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。緣B男與告訴人A童之母即代號0000甲000000
乙 子（真實姓名年籍詳卷，下稱C女）於105年10月離婚，由C女擔任A童之監護人，B男為探視A童，於106年1月15日上午，經C女同意後接送A童至其住處（地址詳卷）聚會，詎B男明知A童為未滿7歲之兒童，尚無成熟之性自主及判斷能力，仍基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，違反A童之意願，於000年0月00日間某時，在B男住處房間內，以手伸進A童之內褲內撫摸A童下體，以此方式對A童為強制猥褻行為1次。因認B男涉犯家庭暴力防治法第2條第2款、刑法第224條之1、第222條第1項第2款對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判決先例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文。檢察官所提證據，若不足為被告有罪之積極證明或無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應諭知被告無罪。另被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同，被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大，是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決意旨參照）。
三、證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併陳述之情形，故以證人之證詞作為性侵害、性騷擾被害人陳述之補強證據，應先釐清該證人證言內容之性質，以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如係以聞自被害人在審判外之陳述作為內容所為之轉述，因非依憑證人自己之經歷、見聞或體驗，乃為傳聞證言，且屬於與被害人之陳述具有同一性之重複性證據，仍不失被害人所為陳述之範疇，而非被害人所為陳述以外之其他證據，不足以作為被害人所指述犯罪事實之補強證據。若其陳述內容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，因該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證據（最高法院104年度台上字第344號判決意旨參照）。又所謂補強證據，係指除該告訴人之陳述本身以外，其他具備證據能力，且與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實確具有相當程度真實性之別一證據而言。至於告訴人對於其本身被害事實陳述次數之多寡，及其前後陳述之內容是否一致，與其陳述內容是否真實分屬兩事，不能單憑陳述次數之多寡，資為其陳述是否與事實相符之判斷依據；另其前後供述是否無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，亦均尚不足作為補強證據（最高法院103年度台上字第3673號、101年度台上字第6199號判決意旨參照）。
四、檢察官認B男涉犯對未滿14歲女子犯強制猥褻罪嫌，無非以B男偵查中之供述、證人A童、證人C女、諮商心理師丙○○於偵查中之證述、壢新醫院108年1月28日壢新醫字第2019010179號函暨病歷、會診申請及報告單、門診診療單及心理衡鑑報告、桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱家防中心）心理諮商個案摘要等為其依據。訊據B男堅決否認對A童有何加重強制猥褻犯行，辯稱：案發當日是與C女離婚後，第1次接A童回家，有很多親屬陪伴，有拍照還有出去竹圍漁港，並沒有與A童獨處之情形等語。辯護人則為B男辯護稱：⑴被告與告訴人離婚後，A童係與告訴人共同生活，A童只在106年1月15日到被告家中，當日整天都有被告親友陪伴A童，有共同出遊、聚餐，案發後幾次與A童見面，雙方互動都很親密正常，A童並無畏懼排斥被告之情形；⑵告訴人自106年3月25日起，就傳簡訊拒絕被告與A童見面，被告因而在5月聲請改定監護權後，告訴人旋於6月初帶A童去做心理衡鑑，向心理師聲稱A童起被被告性侵，告訴人疑係因監護權爭執而起；⑶關於A童曾遭被告摸屁股或下體一事之資訊來源，告訴人陳述與心理師丙○○、社工書面記錄明顯矛盾，且告訴人與丙○○誘導暗示A童產生創造性記憶，告訴人及丙○○證詞憑信性甚低，不能作為對被告不利之認定等語。經查：
(一)B男及C女為000年0月出生之A童父母，雙方於000年00月間離婚，由C女擔任A童之監護人，B男有探視權；B男於106年1月15日上午前往C女當時住處探視A童，並將A童載返回其住處聚會，B男住處當日有B男之母及B男的2位妹妹在場，共同與A童相處、互動、出遊及聚餐之情形，同日夜間B男再將A童載返C女住處等節，業據B男供陳明確（見原審卷一第50頁、本院卷第67頁），核與證人即B男大妹（代號0000甲000000C，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）於檢察事務官詢問、原審審理時證述、證人即B男二妹（代號0000甲000000D，真實姓名年籍詳卷，下稱丙女）於檢察事務官詢問時證述、證人即B男之母（代號0000甲000000E，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）明確在卷（見他卷第14至15頁、偵續卷第17至21頁、原審卷一第141至150頁），復有B男個人戶籍資料、106年1月15日案發當日B男與其家人與A童相處之照片及臺灣桃園地方檢察署勘察報告（含擷圖12張）可稽（見他不公開卷第9頁、偵續不公開卷第149、137至142頁、原審卷一第65至71頁)，此部分事實，固堪認定。
(二)A童所指述案發經過如下：⒈A童於107年2月5日偵訊時證稱（以下記載「問」即為檢察官
發問）：「（問：那你小班的時候，有沒有跟爸爸見過面？）沒有。」「（問：有吧。有沒有來接你？）有，接我去他家，然後有一天我不去了。」「（問：是喔。有去他家一次是不是？）嗯。」「（問：去完那一次就不去了是嗎？你意思是他有來接你一次去他家是不是？去完一次你就不去了喔？）嗯。」「（問：可以跟我講說為什麼嗎，接你去哪裡？）他接我去他家玩。」「（問：在他家有發生什麼事嗎？）爸爸…。小時候3歲的時候，爸爸來跟媽媽聊天的時候，我告訴媽媽，爸爸來了，然後媽媽下去先叫我去脫衣服。」「（問：你還沒講啊，你說那一次爸爸來帶你去他家，去他家做什麼？）不知道。」「（問：不知你要不要想一想，去他家玩嗎？）他家玩對啦。」「（諮商師丙○○問：檢察官阿姨要知道爸爸做了什麼事情？）【操作娃娃】我先把腳弄好，我坐著玩的時候，我坐在地上玩玩具的時候，在地上，嘻嘻【抱住娃娃，背靠椅子】，然後爸爸就用手打我頭，然後他還用他的手摸我屁股。」「（諮商師丙○○：他坐地上玩玩具的時候，爸爸就過來打他的頭，而且用手摸他的屁股。他用這個娃娃弄給你看當時他坐在地上。）我坐在地上，他打我頭，然後這樣摸我屁股。」「（問：你當時坐在哪裡？）坐在爸爸房間跟阿婆房間玩玩具的地方啊。」、「（諮商師丙○○問：檢察官阿姨想知道那時候還有誰在房間，爸爸打你摸你的時候，還有別人在房間嗎？」沒有，只有我跟爸爸。」「記得是早上啊，白天。白天一早我們起來的時候，媽媽問我要去爸爸家的時候，我就說不要，可是我就說要。然後，媽媽就叫爸爸來接我去他家，然後，我家在爸爸的附近。好了，這樣就可以了。」「（問：你那時候是坐著嗎？）對。」「（問：爸爸呢，爸爸也是坐著嗎？）對。」「（問：他是坐在你旁邊嗎？）對。」「（問：在跟你一起玩嗎？）對。不是，他在附近。」「（諮商師丙○○問：他故意的，是不是，他故意來坐在你旁邊？）嗯。」「（檢察官指示諮商師丙○○問：你爸爸是先打你再摸你屁股，還是先摸你屁股再打你？）先打頭再摸屁股。」「（問：他是怎麼摸你屁股？）我坐在地上的時候，他是腳腳摸腿。」「（問：那你示範給我看啊，坐著怎樣摸。【A童將娃娃遞出給檢察官】如果他坐著怎樣？）手手就這樣進去，這樣摸（拍攝角度遮蔽娃娃，似由正面摸娃娃下體位置。」「（問：剛才你講說爸爸摸你屁股，這時候你是穿著褲子嗎？）對，我站起來的時候，爸爸就這樣摸【撫摸娃娃，然拍攝距離無法明確辨識撫摸位置】，然後我就抬頭看，嗯，沒有什麼，屁股就沒有什麼。」「（諮商師丙○○問：有，剛剛有講，所以我就叫他走開。對不對？）嗯。」、（乙 之母問：摸屁股之後，你有跟爸爸講什麼話嗎？）我叫爸爸不要再摸我了，爸爸還是聽不懂。只是我再說一次，他就聽得懂了。」「（問：他摸你的時候，你是穿著褲子是不是？是隔著褲子摸你嗎？【持娃娃撫摸下體】」「（諮商師丙○○問：他是在褲子外面摸，還是手伸到褲子裡面摸？）手伸到裡面摸。」「（問：他是只有摸一下，是不是，他是摸一下，還是摸很多下？）摸很多下。」「（問：【檢察官持娃娃，拍攝角度無法辨識動作】你站著還是坐著的？）站著。然後他就過去這樣摸，然後他再把褲子穿好來。」、「（問：穿褲子是誰穿？）我。」「（問：所以摸的時候你有沒有穿褲子？）有啊，我都…。」「（問：…他摸的時候有沒有穿褲子？）有。」「（問：穿什麼褲子？）穿短褲。」「（問：是內褲嗎？）不是。」「（問：你剛剛說你爸爸一直摸你，你就自己把褲子穿好，褲子為什麼會掉下來？）我不知道。」「（問：是不是褲子就掉下來了？）不是，是爸爸，我看到爸爸把手伸進來我的褲子【以右手伸向屁股後方】，然後我就把它穿回來。」「（諮商師丙○○問：他是說爸爸就一直摸，所以褲子就有一點掉下來。
是嗎，是爸爸一直摸，褲子就掉下來了？）對。」「（問：有沒有用手指戳你尿尿的地方？【以娃娃示範】爸爸是這樣摸是不是？）嗯。」「（問：怎麼摸？）【A童向娃娃處伸手，然拍攝角度無法辨識動作】」「（問：碰一下這樣，所以沒有用手指戳你尿尿的地方嗎？）【未答，趴於桌面上】」（問：後來還有看到爸爸二次，後來還有跟爸爸會面二次，是不是，後來還有二次，是嗎？）嗯，是。」「（問：是在誰家？）他家。」「（問：這二次會面看到你，你爸爸還有摸你嗎？）有。」「（告訴人問：不是這一次，是有一次爸爸來阿嬤家，記得嗎？爸爸還有再摸你嗎？）不是，我說，我去中央大學的時候，爸爸又再摸一次。」「（問：阿嬤在，爸爸也摸？）對。」、「（告訴人問：阿嬤有看到？）有。」「（問：爸爸摸你哪裡？）這樣【摸屁股】。」「（問：你有沒有跟阿嬤講？）有。」「（告訴人問：你有跟阿嬤講嗎？）阿嬤說爸爸不要這樣。然後我就沒有再來了。」「（問：真的喔，是你再餵魚魚的時候還是？）不是，不是，我在那個學校的門口那邊，然後，然後，爸爸就摸我，他帶「郭弟」（狗名音譯）來了。」「我就說爸爸你再摸我，我就再也不要來囉。」「（問：你在學校站著，是在中央裡面的教室站著，是嗎？）對。他就這樣摸【手伸向屁股處】。」「（告訴人稱：你用娃娃示範一次給阿姨看，怎麼摸？）【以手抓一下娃娃屁股】」「（告訴人稱：好好的。我都沒有看清楚耶？）這樣摸【以手由下往上摸娃娃屁股】」「（諮商師丙○○問：『郭弟』在跟你玩的時候，爸爸摸你啊？）對。」「（問：爸爸摸你的時間，阿嬤有看到？）有。」「（問：有嗎？）（告訴人問：爸爸摸你屁股的時候，有別人看到嗎？」沒有。」「（諮商師丙○○問：你蹲著跟他玩嗎？）對。」、「（問：你蹲著跟『郭弟』玩的時候，爸爸摸你？）嗯。」（見原審卷一第258至261、263至268頁之勘驗筆錄）。
⒉A童於109年5月8日偵訊時證稱：「（問：你還記得你最後一
次看到那個爸爸是什麼時候的事嗎？）是4年前的事情。」「（問：喔，你還知道4年前喔，4年前你…）因為我還記得，我3歲。」「（問：那是在什麼地方看到爸爸？）不記得。」「（問：是在外面還是在爸爸家？）爸爸家。」、「（問：在爸爸家是不是，爸爸家有誰？）有他的媽媽，還有他的爸爸，還有姑姑，還有他的狗狗。」「（問：好，沒關係。你看到爸爸的時候，爸爸都有穿衣服嗎？）有。」「（問：爸爸有沒有沒穿衣服的時候？）答：沒。只有洗澡的時候。」「（問：所以你沒有看過爸爸尿尿的地方是嗎？）對。」「（問：知道自己用哪裡尿尿嗎？）嗯，就後面。」「（問：那男生尿尿的地方和女生尿尿的地方一樣嗎？）不一樣。」「（問：那可以隨便給人家看嗎？）不行。」等語（見原審不得閱覽卷一第271至272頁）。
⒊觀諸A童上開證述，①關於B男於106年1月15日猥褻A童的部位
：A童先稱B男用手摸其屁股，再改稱B男是用腳摸腿，惟以娃娃示範B男動作時，A童又是展示正面摸娃娃下體，後又表示B男係將手伸進其屁股後方褲子內，前後所述已有歧異；②關於B男106年1月15日猥褻A童時，A童之姿勢：A童先稱其是坐在地上，後改稱是站著，前後所述亦有不同；③關於B男106年1月15日猥褻A童時，A童之穿著：A童稱當日係穿著短褲，惟與當日在B男住處合照所示A童穿長褲之情形相左（見偵續不公開卷第139至142頁）；④關於猥褻之地點、有無在場人：A童先稱是在家裡玩玩具時，又改稱是在中央大學的教室裡，阿嬤有看到，再改稱阿嬤沒看到等語。則A童對於上開攸關時間、地點、方法、行為、猥褻部位、有無在場人等構成強制猥褻之事實，前後證述顯不一致，已有瑕疵可指，則究竟B男於案發當日是在何處、A童身著何種衣物、採用何種姿勢的情況下，以何方式撫摸A童身體哪一個部位，已有不明。再由原審所勘驗A童偵訊錄影過程可見，A童於日常生活中會將「爸爸」一詞加諸於生活中相處之其他男性，可見A童於受訊問當時可能將「爸爸」一詞混用於某些生活中相處的男性；且A童會因詢問者之語氣，而順應誘導將原先回答「沒有」改為「有」；復有因回答未精準、時空跳躍而經在場之C女、諮商心理師引導而有重組回答之情形；復A童已不願繼續受詢問，在C女持續介入催促之下，再次進入詢問流程，而A童於多處明顯有順應誘導與提示之回應，而出現不合情理之陳述（參原審卷一第258頁第1至2、11至14、17至31行、第259頁第1至2、3至23、31行至第134頁第25行、第135、第266頁第10、26、27行、第267頁第10行），已顯見A童有記憶混淆、時空跳躍，且會因詢問者之反覆提示、引導問題後，再重組回答，或順應諮商師、C女之回答之情形。是以，A童於偵訊時所為之指證之可信性，自屬可疑。⒋再者，原審囑託國立臺灣大學附設醫院（下稱臺大醫院）對於A童精神狀態及陳述內容可信性進行鑑定結果，略以：
①依A童於接受鑑定時、案發後至偵訊時之認知能力，均具有一般同齡兒童之中等程度。
②綜合鑑定所得資料研判推斷，107年2月5日之偵訊筆錄存在多
處重大瑕疵，且就影音勘驗紀錄（即原審勘驗筆錄）分析研判顯示，A童於此次偵訊中陳述遭被告侵害内容之可信性極低。
③再綜合本案所有司法卷證資料及鑑定所見，A童對於本案案情
之陳述內容存在多樣、不一致、衝突及難以置信之狀況，且存在許多A童容易受誘導性詢問影響答詢內容之跡證，因此研判推斷A童關於本案遭受暗示性詢問污染導致陳述記憶錯誤或誇大之可能性極高。
④復關於A童之情緒行為表現、精神症狀與疾患，綜合本次鑑定
所得之彙整資料及分析，研判推斷：乙○ 童於本案件案發後或許可能曾出現一些類似創傷後壓力症之情緒行為症狀，然未有足夠明確之證據支持A童於本案案發後曾罹患與本案相關之創傷後壓力症或急性壓力症。
此有臺大醫院精神鑑定報告書在卷可參（見原審卷二第47至109頁）。
⒌是以，本案經綜合A童偵訊過程中之問答情形，及陳述能力與
精神狀況等精神鑑定結果，暨關於證言可信度報告之鑑定結果，就A童所為不利被告之陳述，已具有反於本意而受暗示、引導而與真實有違之合理懷疑，A童所為之指述，容有瑕疵可指，已難憑採。
(三)C女之證述無從補強A童指訴確為真實：⒈C女於107年2月5日偵訊時證述：離婚後第1次小孩單獨跟爸爸
見面是106年1月15日，回來之後孩就很抗拒再跟爸爸見面，或提及跟爸爸有關的話題，之後2次是外婆陪同見面，共3次，之後就沒有再見面了；106年1月15日見面後，小孩情緒非常不好、暴躁，在校會攻擊同學，學校老師說小孩跟同學相處不好，還有退化行為；有1次我妹妹來跟小孩玩，小孩說爸爸說有一件事不能跟媽媽講，是秘密，我妹妹覺得小孩不對，建議我帶小孩去身心科，我就帶小孩去壢新醫院身心科，再轉介兒童心理治療師，做心理建衡，發現小孩心理有創傷後的情況；經家防中心社工協助，兒少社工來家裡做訪談，建議做心理諮商，就從去年6月開始諮商迄今，小孩就和諮商師講被性侵的事，在壢新醫院身心科就診時，其實也有做性侵害通報，壢新醫院社工師也帶她去急診，當時有跟社工師說遭性侵害的過程等語（見他卷第3至4頁)。
⒉C女於109年5月8日偵訊時證述：當天A童從被告那邊回來之後
，情緒不穩會哭鬧，幫她洗澡的時候發現她外陰部有紅腫，但她當時已經4歲沒有在包尿布，我問她發生什麼事情，她沒有說，只是一直問我為何要她去爸爸那邊，她下次可以不去嗎。那天之後，她晚上常作惡夢及睡前哭鬧難以入睡，這些情形過去比較沒有發生。我妹妹是在事發後幾個月才過來與A童玩，當時因為A童跟學校同學相處狀況不太好，我才請我妹妹來陪她聊一聊，聽我妹妹轉述，A童一直跟我妹妹說「爸爸說有事情不能跟媽媽說」，A童沒有跟我或我妹妹說是什麼事情，我問她也不說，我覺得我妹妹跟A童相處過程中，A童情緒不是很穩定，會有比較内縮的反應，她原本是個性很開朗的小孩，但從那次會面之後，就變得容易畏縮，大人如果大聲講話，A童就會覺得被責罵；A童有一直重覆說「我不想看到爸爸」；後來是在106年6月1日先去看身心科，同年月8日作心理衡鑑的評估，同年月12日看報告，就診時我先向醫師表示A童在校狀況不好，大約是從106年1月15日開始，是在A童與被告見面後有這一連串的反應；就診時有往小孩被性侵的方向懷疑過，因為A童回家洗澡外陰部有紅腫，並且說她的外陰部會痛；醫生當時安排A童做心理衡鑑，應該是整體的評估小孩的狀況，也有性侵的疑慮，所以才叫我們去急診室跑性侵害驗傷流程；因為我也不知道到底發生什麼事，是聽社工問A童，A童說她爸爸有摸她尿尿的地方等語（見偵續卷第81至83頁）。
⒊C女於110年3月17日原審審理時證稱：當天晚上接近9點，A童
才被送回到家，回家後先說肚子餓，後來一直哭鬧，當晚幫她洗澡的時候，她一直說上廁所的地方有點疼痛，我當下仔細看了一下，覺得只是外陰部略為红腫，不覺得有什麼，可能就是對方比較久沒有照顧小孩，比較不知道怎麼照顧小孩，我也不疑有他，就安撫好A童讓她睡；在106年1月15日A童被被告帶走後回來，呈現很長時間的夜晚會哭鬧，幼兒園老師一直不斷的跟我說，A童在學校有發生行為退化、內縮的異常的行為，我請我妹妹回來照顧A童多次之後，我妹妹在106年5月某天跟我說覺得A童好像有一點狀況，建議我帶去做專業評作，所以106年6月1日我先帶A童去壢新醫院身心科門診，有跟醫師講A童在什麼時候做了什麼事情，在106年1月15日後，陸陸續續有異常反應出現，當時身心科結論也是覺得好像有點異狀，以策安全，請我先跑一個性侵害通報的流程，過一週後去做心理衡鑑的評估。因為家防中心的家暴社工有在協助我，當我看到心理衡鑑的報告，有段是A童表示「不喜歡爸爸，因為他會摸我的背和屁股」後我馬上跟家暴社工聯繫，協助我轉介到兒少的社工，其來住處訪視A童後，建議做心理諮商，所以A童就開始接受心理諮商的治療。其實在整件過程中，我對這件事的可信度是存疑的，因為我覺得A童還那麼小，且被告是A童的父親，所以一開始我也覺得這件事情可能性不是這麼真實，會不會是哪裡弄錯，是一直等到丙○○老師完整做治療後，確定報告出來，好像真的有這麼一個情況，在家防中心協助跟建議下，我才進行提告；A童從頭到尾沒有跟我說過有遭被告摸屁股或下體這種事，我是聽壢新醫院的社工轉述A童遭被告摸的事，不是A童親自跟我說的；在106年1月15日之前，幫A童洗澡沒有發現過A童有類似外陰部紅腫的情況，所以對於A童外陰部紅腫這件事印象深刻，但在（107年2月5日）檢察官問我如何發現懷疑性侵及做心理衡鑑報告評估時，我都沒提過這件事，我也不記得當時為什麼沒提到這件事，直到109年5月8日才突然想到要提等語（見原審卷一第85至89、97至98頁）。⒋觀諸C女歷次證述，可知A童並未曾向其述說有遭B男性侵之事
，其係經壢新醫院社工轉述後方知，且其對此事起初亦持懷疑態度，直至諮商心理師丙○○之報告出來後，加上家防中心社工之建議才提出本件告訴，然依106年6月12日17時12分通報之性侵害犯罪事件通報表所載（見偵續不公開卷第29頁）：「C女表示A童自從與被告會面那次後，學校老師也表示A童行為有異常…等，直到3月才向C女表示，1月見面時被告有摸她」；又依壢新醫院精神科心理衡鑑報告所示(見偵續不公開卷第57頁)，C女於106年6月8日進行評估時，係向心理師李惠湞表示案發當日A童返家後就拒絕再單獨與被告見面，並向C女表示當天「爸爸跟我講了很多秘密，但我不能說、那天肚子好餓、上廁所的地方會痛、爸爸摸我屁股跟背」等情，衡情前述負責通報社工或心理師李惠湞均應無刻意虛偽或憑空杜撰此部分記載之動機，可認C女應有向上揭通報社工或心理師李惠湞陳述其所悉之事發經過，則C女於偵訊及原審審理中刻意陳稱A童從頭到尾不曾告知其遭B男摸屁股等情，及其係經社工轉述或看了心理衡鑑報告始悉上情等節，委屬在司法院檢機關前刻意營造其係被動作為，其證言是否可信已屬有疑。又C女自承在壢新醫院從事護理工作（見原審卷一第89、102至103頁），其於案發當日為返家之A童洗澡時，既發現過往從未得見之外陰部紅腫情形，其印象又極深刻，理應於上揭性侵害通報、心理衡鑑，甚且於接受家防中心社工建議提告後，自應將此特殊且印象深刻之異狀，於107年2月5日申告時，如實向檢察官說明，然案發2年3個月後，對事件發生記憶理應受時空因素影響而逐漸模糊之際，C女反而於109年5月8日偵訊時首次供出上情，且無法提出合理之說詞，則其所謂之印象深刻是否與實情相符？是否確有其事？或其是否有意渲染虛捏，均非無疑。
⒌再觀諸B男與C女間之LINE對話紀錄（見家親聲353卷第17至18
頁、偵續不公開卷第74至89頁），B男於案發當日與A童外出會面交往後，C女於同年3月25日即片面要求B男不得探視A童，然未獲B男同意，C女仍傳訊予B男表示「我不會讓她見你」(見原審不公開卷一第73頁)，B男因與A童會面交往屢屢受阻，而未能與A童會面，遂於106年5月12日提向原審法院家事庭提出改定監護權之訴訟（見家親聲353卷第3頁），其後C女始於同年0月間進行相關之心理衡鑑及心理諮商等程序，再於107年2月5日提出本件刑事告訴，且於其與B男上揭監護權改定訴訟，亦以刑事告訴之內容充作其訴訟上攻防之主張（見家親聲353卷第101頁），則無法排除C女有為了爭取監護權而為上開不利於B男證詞之動機。況C女既能向性侵害通報社工表示A童在000年0月間已告知B男有摸A童屁股之事，且其於109年5月8日第2次偵訊及原審審理時復證稱對於案發當日晚上又發現A童有外陰部紅腫之情印象深刻，則C女於000年0月間拒卻B男行使親權、不允B男與A童會面交往時，理應與B男溝通此事，將上揭疑點向B男索要說法才是，然觀諸其2人間LINE對話紀錄（見家親聲353卷第17至30頁），C女始終未向B男提出質疑或詢問，已有悖於常情。
⒍基此，C女之證詞既存有上述諸多可疑之處，真實性已有可疑
，其提出本件告訴時，亦與B男進行關於A童會面交往之爭訟，或有可能有於構陷、渲染或誇大實情之濳在動機，而為不利被告之陳述，自無從遽以憑信而作為A童證述之補強證據。
(四)諮商心理師丙○○之證述無從補強A童指訴確為真實：⒈證人丙○○於109年5月8日偵訊時證稱：第17次單元那次是因為
A童要開庭，所以我主動幫A童做開庭的心理準備，並告訴她檢察官想知道你曾經跟媽媽說過，爸爸摸你屁股的事情，於是那次A童就有詳細的陳述細節，就如我諮商報告中所記載的性侵經驗所述。倘若個案純粹是想像的部份，大部分可能是有趣的。就算是玩比較恐怖的遊戲，倘若不是跟自己經驗有關，也會玩得很有趣，但如果恐怖遊戲是跟自己的經驗有關，就會在遊戲中展現出恐懼或憤怒的情緒，A童在蜘蛛遊戲中，就有展現對蜘蛛明顯的恐懼及憤怒，其在描述這段經驗時，情緒是強烈及複雜，尤其A童會描述一些我們平常比較難想像的情形，例如爸爸邊摸A童邊說 「我不要脫褲子」，且說到他向祖母呼救後，祖母就罵爸爸，然後爸爸就哭，A童覺得爸爸很可憐，這也呼應到為何先前A童要做禮物送爸爸時的矛盾心情等語（見偵續卷第96至97頁）。則證人丙○○從其為A童遊戲治療之過程，判斷A童就遭被告本件性侵害之個案描述，應屬個人親身經驗而非想像虛構。
⒉證人丙○○於110年3月17日原審審理時證稱：本件心理諮商個
案摘要是我撰寫，由家防中心轉介本案給我提供心理諮商服務，當時社工給我一份轉介表，內容應該是有提到A童陳述有遭侵害的狀況，社工也有告訴我本案是爸爸猥褻的案件，但其他細節我就沒有；我做遊戲治療是採用兒童中心學派，與其他學派比較顯著的差別是屬於非指導性的學派，即孩子進到遊戲治療中，我不會告訴孩子要做什麼或要怎麼樣，都是讓孩子自我決定、自發性的遊戲，在進行遊戲治療第17次單元前，A童沒辦法陳述當天發生事情的完整經過，但到了17單元時可以，第17單元時有幫A童作開庭準備，可以幫助A童做心理準備，降低其焦慮感，所以我們在遊戲治療裡面有一個叫結構性娃娃技術，就是告訴她那天去開庭會發生什麼事情，讓她先有一個預期，我在執行這個技術時，會把重點放在強調法院很安全，會去演法庭有很多警察是保護小朋友的、法官也是保護小朋友的、和法官講話要誠實說、問題聽不懂要說聽不懂，也可以請社工還是誰幫忙，不知道的就說不知道，忘記的就說忘記了，然後我有跟A童說「檢察官跟法官會問妳哪一些事情，這次開庭是要問妳上次說爸爸在家摸妳屁股的事情」，會告訴她這個大綱，看A童願不願意去講，我也不會勉強她。我們做非指導性的遊戲治療，不會指導孩子做什麼遊戲，除了前述的結構化娃娃遊戲，是為了要做特定事件的準備，才會安排一個指導性的遊戲讓她參與，就是第17單元的諮商等語(見原審卷一第115、116、130至13
1、137頁）。⒊依證人丙○○前述所證，其固屬非指導性之遊戲治療學派，然
其於接受轉介案件時，即悉本件屬家內性侵事件，且其縱屬非指導性之遊戲治療學派，仍會於第17單元之心理諮商時（即於A童本件偵訊前)，對A童進行指導性之遊戲治療，並向A童稱「開庭是要問妳上次說爸爸在家摸妳屁股的事情」之大綱，然審諸證人丙○○前述A童於第17單元時方可陳述當天發生事情的完整經過，此際又係證人丙○○恰好進行指導性之遊戲治療，則A童於該日所謂方能陳述當日事發之完整過程，究否受上揭「指導性遊戲」及既定大綱暗示之影響，容非無疑。尤以，心理師之治療目標，本不應包含建構出個案所經歷真正事件，即便心理師在治療過程中避免使用誘導性與誤導性之問題，亦可能經歷為數不少之遊戲治療而混淆原先事件之真實記憶，則證人丙○○對A童實際採取之遊戲治療過程，自有予以審視之必要。然因證人丙○○未能提供歷次遊戲治療單元紀錄，此有原審法院111年8月29日公務電話紀錄、桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心111年12月15日桃家防字第1110025133號函暨所附諮商心理師丙○○不提供歷次遊戲治療單元紀錄之說明（見原審卷一第365頁、原審卷二第27至29頁)，是以就證人丙○○如何進行遊戲治療與A童之反應，或在遊戲進行中有無建立或重置A童之記憶、印象，均無資料可供審認判斷遊戲治療與A童陳述內容真實性之關聯。再由原審勘驗筆錄，可見證人丙○○於A童進行之偵訊程序中，同有使用誘導、反覆提問等方式協助製作偵訊筆錄等情，是證人丙○○為A童之遊戲治療之心理諮商師，同時又為協助詢問員，其所為之證述，是否與真實相符，容有可疑，亦難補強A童證述為真。
⒋再者，桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心心理諮商個案
摘要（見他不公開卷第19至20頁），固為家防中心轉介諮商心理師丙○○提供諮商服務，自106年6月30日起以協助釐清A童疑似性侵狀況，及處理A童在會面經驗後產生之焦慮和退縮之問題症狀。惟該摘要關於性侵經驗之陳述（第17次遊戲治療單元）記載A童去被告家當天，A童遭B男用力打頭且撫摸臀部後，遭B男關在房間，A童向祖母（甲女）大聲呼救後，祖母協助將A童帶離房間，祖母一直罵B男，B男被責罵後將自己關在房間等情，已據證人甲女證述案發當日並未曾發生過此事等語明確（見偵續卷第18頁）；證人即A童姑姑乙女亦證稱：106年1月15日當天與A童在被告房間玩的人有被告、我跟丙女，並無被告與A童單獨相處之情況等語（見原審卷一第145、149頁），則上開心理諮商個案摘要中關於性侵經驗議題所為之描述及據此進展之遊戲治療，是否符合真實情境或切合實際經驗，已有可疑。況第17單元為證人丙○○為A童出庭作證而特別為之活動，而非例行性之治療內容，且證人丙○○為A童進行遊戲治療時，既以釐清B男是否確實對A童為性侵為前提，已存有偏頗之虞，諮商心理師丙○○所製作之心理諮商個案摘要，亦無從補強A童陳述之可信性。
(五)至本件壢新醫院108年1月28日壢新醫字第2019010179號函暨病歷、會診申請及報告單、門診診療單及心理衡鑑報告等證據資料（見偵續不公開卷第37至59頁），固證明A童曾至壢新醫院身心科就診及接受情緒狀態評估之事實，然並無獲致B男於106年1月15日性侵A童之結論。A童固有特殊、反常之情緒反應，然A童於案發當時年僅4餘歲，適逢父母分居、離婚，因身邊照顧者、人際互動關係、環境之變化，均有可能因此致其有特殊、反常之情緒反應或行為表現，而參以臺大醫院就A童之精神狀況鑑定結果，認A童或有類似創傷後壓力症之情緒行為症狀，但並未有足夠明確之證據支持A童於本案案發後曾罹患與本案相關之創傷後壓力症或急性壓力症，是尚難憑A童或有出現特殊、反常之情緒反應或行為表現，即據以認定係受B男強制猥褻所致。況且，此種關於情緒反應之間接事實，並非與構成要件事實直接相關，單獨存在並不能用以推論出B男確實有強制猥褻之直接事實，僅足供增強A童指訴內容之憑信性，而A童所指訴既有如前述之瑕疵，自難再為擔保及補強A童之證述內容。
(六)綜上所述，檢察官起訴被告涉犯上開加重強制猥褻犯行，A童所為之指訴，已有明顯前後不一，受誘導、暗示而容有瑕疵可指，亦別無其他補強證據可資佐證，依檢察官所舉證據，尚未達於通常一般之人均可得確信而無合理懷疑存在之程度，無法形成被告有罪心證，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
五、原審參酌本案事證相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提證據不足證明被告有何加重強制猥褻犯行，而為無罪之諭知，其論證法則及判決之結果於法並無違誤。檢察官上訴仍執前詞，就原審踐行調查證據程序後，本於經驗法則所為證據取捨、判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，指摘原判決不當，請求本院撤銷改判被告有罪云云，為無理由，應予駁回。
六、應依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
七、本案經檢察官周彤芬提起公訴，檢察官邱健盛提起上訴，檢察官王亞樵於本院實行公訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 28 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 113 年 5 月 28 日