臺灣高等法院刑事判決113年度侵上訴字第67號上 訴 人即 被 告 黃智聖選任辯護人 王明偉律師上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院112年度侵訴字第33號，中華民國113年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵緝字第444號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。本件被告表明僅就原審量刑部分提起上訴（本院卷第62、98頁），依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）等部分。
貳、實體部分（刑之部分）
一、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。
二、關於乘機性交部分被告明知A女因酒醉意識不清無力反抗，竟利用A女不能抗拒之際與之為性行為，其犯後坦承犯行，於原審審理時與A女以新臺幣30萬元達成調解，陸續對A女分期給付賠償金（原審卷第183、187頁，本院卷第104、107頁），衡以被告案發時年僅19歲、思慮不周，因一時衝動而為本案犯行，於原審時主動請求與A女進行調解，積極努力彌補A女之身心損害，是以此部分犯罪情節、所生損害、被告犯罪動機與惡性，若處以法定最低度之刑（有期徒刑3年），有情輕法重、可資憫恕之處，爰就被告所犯乘機性交罪部分，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
三、關於剝奪他人行動自由部分被告對A女乘機性交得逞後，僅因A女清醒後欲離去，即以強暴方式剝奪A女行動自由、奪取A女手機阻止其向外求助，此部分妨害自由之犯罪情節，在客觀上難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無從依刑法第59條之規定酌減其刑，被告請求依上開規定酌減其刑，難認有理。
貳、駁回上訴理由
一、原審以被告犯罪事證明確，並審酌被告與A女並不熟識，竟為滿足一己性慾，先利用A女泥醉之際乘機性交行得逞，於A女清醒後復以拉扯、環抱等強暴方式阻止A女離去，侵害A女之性自主決定權、行動自由及人格尊嚴甚鉅；惟念其於原審準備程序、審理時均坦承所犯，積極與A女達成調解、賠償彌補A女所遭受之痛苦，犯後態度良好；兼衡其曾有搶奪、侵占、傷害等前科素行，及自述高中畢業之智識教育程度，案發時從事加油站工作、未婚、與父母同住之家庭狀況等一切情狀，就其所犯乘機性交、剝奪他人行動自由部分，分別量處有期徒刑1年6月、有期徒刑3月（如易科罰金以新臺幣1仟元折算1日）。經核原判決之量刑尚稱妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：①原判決就被告所犯剝奪他人行動自由罪，未具體審酌刑法第57條各款事由即論以重刑，有理由欠備之違法；②被告前雖因搶奪等案件，經原審以112年度訴字第460號判處有期徒刑3月，並於112年9月27日判決確定（下稱前案），然此係因檢察官未就被告所犯各罪合併偵查起訴，造成程序割裂而產生前案與本案（即後案）判決，倘於本案（即後案）中無法依刑法第74條規定宣告緩刑，可能使前案之緩刑宣告因後案判決確定而遭撤銷，與緩刑制度立法目的顯然有違，況依憲法法庭111年憲裁字第218號裁定不同意見書，刑法第74條第1項第2款規定作為緩刑與否之消極要件，致行為人縱有悔意且與被害人達成和解，法院仍無從進一步宣告緩刑，致其人身自由遭受過苛之侵害，顯違反罪刑相當原則及憲法第23條比例原則，爰請求給予被告緩刑機會，並請求停止訴訟聲請釋憲，以保障被告及被害人權益。
三、經查：
（一）按量刑之輕重及緩刑之宣告，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
（二）原判決就被告所為剝奪他人行動自由犯行，已綜合審酌各項量刑因子予以量定，並考量其犯後坦承犯行、與A女達成調解並為部分賠償，以及以強暴方式妨害A女行動自由之犯罪手段，復審酌其前科素行、智識教育程度、家庭經濟狀況，原審就被告此部分對被告量處有期徒刑3月（並諭知如易科罰金以新臺幣1仟元折算1日），核與被告之犯罪情節相稱，並無過重可言，亦無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處，被告提起上訴指摘原判決未具體審酌刑法第57條即論以重刑，有理由欠備之違法云云，此部分上訴理由顯然無據。
（三）按緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者，於一定期間內，暫緩（猶豫）其刑之執行，以促使被告改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊，故現行刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑要件。原判決考量被告前因搶奪案件經法院判處有期徒刑3月確定，認本件與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，無從宣告緩刑，已闡述理由明確，原判決未予被告緩刑，於法並無不合。
（四）至被告上訴意旨指摘刑法第74條第1項第2款規定有違憲之虞，請求停止訴訟聲請釋憲。惟：
1、按司法院釋字第572號解釋已揭示「法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋…其中所謂『先決問題』，係指審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言；所謂『提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由』，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」。從而，法院就所適用之法律，若無合理確信認有牴觸憲法之疑義，基於法秩序之安定性及權力分立民主憲政原則之尊重，自應做法律合憲性解釋。而不生依司法院釋字第371號解釋意旨，裁定停止訴訟程序並聲請司法院大法官解釋之問題（最高法院112年度台上字第1061號、111年度台上字第216號判決意旨參照）。
2、被告上訴意旨就刑法第74條第1項規定，僅略稱該條項以是否故意曾經犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或執行完畢赦免後5年內因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，一律不得宣告緩刑而讓法院無任何依個案裁量之空間，不當剝奪法官裁量權並請求停止訴訟程序、聲請釋憲（本院卷第24頁），難謂已提出客觀上形成確信上開規定為違憲之具體理由。況刑法第74條第1項緩刑之規定，相關釋憲聲請案已經憲法法庭以111年度憲裁字第218號裁定不受理，被告前開上訴主張無法使本院形成確信刑法第74條第1項規定為違憲之具體理由，故其關於停止訴訟程序並聲請釋憲之請求，爰不予辦理，併此說明。
（五）基上，被告執前詞提起上訴指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳協展到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 30 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 黃翰義法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑中 華 民 國 113 年 5 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。