臺灣高等法院刑事判決113年度侵上訴字第91號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林○賢 （姓名、年籍均詳卷）選任辯護人 柏仙妮律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國113年1月24日所為111年度侵訴字第133號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵續字第21號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林○賢犯強制猥褻罪，處有期徒刑捌月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並向被害人支付附表所示損害賠償。
事 實
一、林○賢與代號AE000-A109407號之成年女子（姓名、年籍均詳卷，下稱A女）為研究所同學，2人於民國109年9月13日凌晨0時許，在桃園市中壢區之某酒吧飲酒。林○賢於同日凌晨2時32分許，陪同A女返回位於桃園市中壢區之租屋處（地址詳卷），藉故留宿於該處；於同日凌晨5、6時許，見A女不勝酒力，躺在租屋處之床上熟睡，認有機可乘，基於乘機猥褻之犯意，利用A女酒醉熟睡而不知抗拒之際，躺在A女身後，將手伸入A女所著上衣內，撫摸A女之胸部而為猥褻行為；A女伸手撥開林○賢之手後，因酒醉再度陷入沉睡。林○賢於數分鐘後，承前乘機猥褻之犯意，躺在A女身後，接續伸手進入A女所著上衣內，撫摸A女之胸部，並隔著褲子以陰莖磨蹭A女兩腿後側中間位置，而為猥褻行為；A女因而驚醒，以手將林○賢之手從其上衣內抽出，將林○賢之身體推至床鋪另一側，並以言詞向林○賢表示「我們是朋友，不可以做這件事」、「你不要再摸我」等語，明確表達拒絕之意。林○賢不顧A女以上開言詞、動作表示拒絕，竟將原先乘機猥褻之犯意，提昇為強制猥褻之犯意，違反A女意願，再度伸手進入A女之上衣、褲子內，接續撫摸A女之胸部、下體，而為猥褻行為得逞；A女立即起身要求林○賢離去，林○賢遂於同日上午6時27分許離開該址。
二、嗣A女於同日上午將上情告知研究所同學趙○欣、吳○蓉（姓名、年籍均詳卷），並於同日晚間報案，上情始為警所悉。理 由
壹、證據能力部分
一、本判決認定被告林○賢犯罪所依據被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。然檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意該等證據具有證據能力，且迄本院辯論終結前，亦未就證據能力有所爭執（見本院卷第89頁至第92頁、第129頁至第132頁）。又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有非供述證據，均與本案事實具有關連性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，故均具有證據能力。
貳、事實認定部分
一、上開事實，業據被告於本院審理期間坦承不諱（見本院卷第86頁至第87頁、第128頁、第134頁），並經證人即告訴人A女於警詢、偵查、原審審理時（見偵31552卷第21頁至第31頁、第59頁至第61頁、第113頁至第115頁、偵續21卷第51頁至第54頁，侵訴卷第321頁至第331頁）、趙○欣於偵查、原審審理時（見偵續21卷第77頁至第78頁，侵訴卷第338頁至第343頁）、吳○蓉於偵查、原審審理時（見偵續21卷第67頁至第68頁，侵訴卷第344頁至第347頁）證述明確，復有告訴人租屋處現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片、告訴人於案發後與被告、吳○蓉、趙○欣對話紀錄翻拍照片（見偵31552卷第37頁至第47頁）在卷可稽，足認被告出於任意性之自白與事實相符。
二、檢察官雖指稱被告第1次撫摸告訴人之胸部，告訴人因而驚醒，將被告之手撥開後，被告第2次撫摸告訴人之胸部、以陰莖磨蹭告訴人大腿後側行為，係基於違反告訴人意願之犯意所為等詞（見本院卷第26頁）。然告訴人於原審審理時，證稱被告係利用其睡著期間，對其為第1次撫摸胸部之行為，當時其背對被告，因為很累，只有將被告之手撥開而已就繼續睡，並未睜開眼睛看被告是否清醒；嗣因被告對其為第2次撫摸胸部及以陰莖磨蹭其大腿後側之行為，其始以手將被告之身體推至床鋪另一側，並以言詞向被告表示「我們是朋友，不可以做這件事」、「你不要再摸我」等情（見侵訴卷第323頁至第325頁），可見告訴人第1次遭被告撫摸胸部時，雖有做出撥開被告手之動作；但當時告訴人因酒醉背對被告入睡，且在撥開被告之手後繼續睡覺，並無其他動作，亦未對被告說話，則被告當時可否認知告訴人撥開其手之動作，究係在沉睡期間，出於下意識所為舉動，或係明確表達拒絕之意，即非無疑。自難逕認被告對告訴人為第2次猥褻行為時，主觀上知悉告訴人已表達拒絕之意願，猶基於違反告訴人意願之犯意所為。檢察官上開所指，尚非可採。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、法律適用部分
一、按犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任。犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院101年度台上字第282號判決意旨可資參照）。本件被告見告訴人因酒醉熟睡而不知抗拒，基於乘機猥褻之犯意，對告訴人為第1、2次撫摸胸部、以陰莖磨蹭告訴人大腿後側等猥褻行為後，經告訴人以肢體推拒及以言詞明確表達拒絕意思，竟違反告訴人之意願，對告訴人為第3次撫摸胸部、下體之猥褻行為。足認被告已將原先乘機猥褻之犯意，提昇變更為強制猥褻之犯意，乃屬犯意昇高，依據首揭所述，應從變更後之犯意。是核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。
二、被告對告訴人所為第1次撫摸胸部、第2次撫摸胸部及以陰莖磨蹭告訴人大腿後側、第3次撫摸胸部及下體等行為，係於密切接近之時間，在同一地點，侵害法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，論以接續犯，僅論以一罪。
三、檢察官固認被告上開3次行為，均係利用告訴人酒醉不能或不能抗拒之情形所為，涉犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪；且上開3次行為應予分論併罰等情。惟按行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之昇高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨可資參照）。本件被告雖係利用告訴人酒醉熟睡之際，對告訴人為第1、2次猥褻行為，然其為第2次行為後，因經告訴人以言詞及肢體推拒之動作，明確知悉告訴人拒絕之意，卻仍為第3次猥褻行為，顯已將原先乘機猥褻之犯意，提昇變更為強制猥褻之犯意，且3次行為係接續所為，參酌前揭所述，自應將被告轉化犯意前後之3次行為整體評價為一罪，並從新犯意，論以強制猥褻罪。上開公訴意旨容有未洽，惟因基本社會事實相同，且原審及本院於審理時，已當庭告知強制猥褻之罪名，供被告及辯護人行使訴訟防禦權（見侵訴卷第319頁，本院卷第87頁、第128頁），爰依法變更起訴法條。
四、本案無刑法第19條第1項、第2項規定之適用。被告於警詢、偵查及原審審理時，辯稱其當時因酒醉，僅約略記得自己與告訴人一起返回告訴人租屋處，不記得自己有撫摸告訴人身體等詞（見偵31552卷第8頁至第10頁、第94頁至第96頁、第87頁至第88頁、第353頁至第354頁）。而被告於上開時間，一同返回告訴人租屋處前，雖與告訴人一起在酒吧飲酒，業經被告及告訴人陳述明確（見偵31552卷第8頁、第21頁）。然告訴人證稱當天其因酒醉走路搖晃，係由被告攙扶返回租屋處；嗣其在被告為前述第3次行為後，要求被告離開，被告自行走出該址，當時被告與其對話及行走狀況均正常等情形（見侵訴卷第322頁、第330頁至第331頁、第337頁）。又告訴人於當日凌晨2時32分許，返回租屋處時，確係由被告攙扶行走；且被告於同日上午6時27分許，離開該址之行走狀況正常，並無身體搖晃或步態不穩等情形；之後被告於同日以通訊軟體LINE（下稱LINE）與告訴人聯繫時，亦自承「我知道我犯了大錯」、「我當下做了那些不尊重你的事」等情，此有監視器錄影畫面翻拍照片、被告與告訴人之LINE對話紀錄在卷可憑（見偵31552卷第41頁至第43頁）。足徵被告於行為時，精神狀態正常，辨識其行為違法及依其辨識而行為之能力，均無欠缺或顯著降低之情形，自無適用刑法第19條第1項或第2項規定之餘地。
五、本案無刑法第59條規定之適用。辯護人固主張被告無前科，一時失慮而為本案犯行，犯後深感悔意，親自書寫道歉信向告訴人道歉，亦因本案遭學校處大過2次、接受心理輔導、性別平等教育相關課程及偏差行為輔導，並自行接受心理諮商，目前已休學，請求依刑法第59條規定酌減其刑（見本院卷第33頁至第35頁）。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參照）。
本件被告與告訴人為研究所同學，告訴人於本案發生前，曾同意被告借宿在自己租屋處，復於本案發生當日，應允被告留宿等情，業經告訴人陳明無誤（見偵31552卷第59頁），可見告訴人對被告甚為信任。被告卻利用此信任關係，趁告訴人酒醉熟睡之際，乘機接續對告訴人為第1、2次猥褻行為，復在告訴人明確表示拒絕之意後，違反告訴人之意願，為第3次猥褻行為，以滿足一己私慾，所為實值非難，並對告訴人造成難以抹滅之心理創傷，要難認其犯罪有何特殊原因與環境足以引起一般同情，以本案犯罪情節觀之，亦無法重情輕之情形。至於被告無前科、書寫道歉信、參加心理諮商等，僅屬量刑審酌之事項（本院亦已審酌，詳後述），與本案犯罪情狀有無顯可憫恕之認定無涉。辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，即非可採。
六、撤銷改判之理由。原審經審理後，認被告犯強制猥褻罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）原判決事實欄認定被告基於乘機「猥褻」之犯意，對告訴人為前述第1、2次猥褻行為後，提昇為強制「猥褻」之犯意，對告訴人為第3次猥褻行為，並於理由欄說明被告所為上開3次行為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。惟原判決理由欄卻記載被告趁告訴人酒醉入睡之際，撫摸告訴人胸部、以陰莖磨蹭告訴人之大腿後側，係出於基於乘機「性交」之犯意而為，並在告訴人明示表達反對之意後，提昇為強制「性交」之犯意，撫摸告訴人之胸部及下體（見原判決第6頁第24行至第25行、第28行、第9頁第28行），就被告犯意之認定有所矛盾，容有未洽。
（二）被告於原審審理時否認犯罪，嗣於本院審理時，已坦承犯行不諱，並與告訴人達成和解，依約給付部分款項，此有本院和解筆錄、被告匯款證明在卷可憑（見本院卷第139頁至第141頁）。原審雖未及審酌，然此既屬涉及科刑之事項，本於覆審制下，本院仍應予以審究。
（三）綜上，檢察官上訴指稱原判決就被告犯意之認定前後矛盾；且被告上訴請求從輕量刑等情，均有理由，應予撤銷改判。
七、量刑。爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告於行為時，與告訴人為研究所同學，利用告訴人對己之信任，趁告訴人酒醉不知抗拒之際，對告訴人接續為第1、2次猥褻行為，復在告訴人明確以言詞及肢體推拒而表達拒絕之意後，竟仍違反告訴人之意願，為第3次猥褻行為，以滿足一己私慾，顯未尊重告訴人之性自主決定權，使告訴人心理受創甚深，所為實有不該。又被告雖於警詢、偵查及原審審理時，均否認犯罪，然於本院審理期間，已坦承犯行不諱，書寫道歉信予告訴人，並與告訴人達成和解，依約給付部分款項，足見其犯後終知悔悟，盡力彌補自己行為對告訴人造成之傷害等態度。另被告自陳具有碩士肄業之學歷，目前在咖啡店兼職擔任門市人員，及從事醫院專案計畫之訪員工作，月收入約新臺幣2萬餘元，未婚、無子女，現與母親同住，無需扶養他人；其於本案發生後，有接受心理諮商等情（見本院卷第94頁、第137頁至第138頁），並提出其經診斷患有適應障礙症、憂鬱症等，在身心診所就醫之證明，及因本案經學校性別平等教育委員會（下稱性平會）處大過2次、接受心理輔導、性別平等教育相關課程8小時、嚴重偏差行為輔導教育之紀錄（見本院卷第39頁至第47頁）等智識程度、生活狀況。再被告無任何前科之品行，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐。併參告訴人、告訴代理人表示之意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
八、緩刑。被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表供佐。而被告所為本案行為固值非難；惟其前無任何犯罪紀錄，應係一時失慮而為，且於本院審理時，坦承犯行不諱，與告訴人達成和解，足見其終知悔悟，信其經此偵審及科刑教訓，應能知所警惕而不致再犯。是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，以啟自新。因被告所犯為刑法第91條之1所列之罪，依同法第93條第1項第1款規定，應於緩刑期間付保護管束。另為使被告知所警惕，並促其依和解內容履行，本院認有依刑法第74條第2項第3款規定，命被告依和解內容，支付財產上損害賠償之必要；依刑法第74條第4項、第75條之1第1項第4款規定，上開支付損害賠償之緩刑負擔，得為民事強制執行名義，若被告違反負擔情節重大，所受緩刑宣告可能撤銷。
九、不另為無罪之諭知部分。
（一）公訴意旨略以：被告於上開時、地，利用告訴人酒醉之際，對告訴人為第3次行為時，以手指插入告訴人之陰道內，因認被告涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌等詞。
（二）訊據被告固坦承對告訴人為前述3次猥褻行為；惟否認有何乘機或強制性交犯行，辯稱其未以手指插入告訴人之陰道等情（見本院卷第87頁、第134頁至第135頁）。經查：
1.告訴人於警詢及原審審理時，固證稱被告對其為第3次行為時，有以手指插入其陰道內等詞（見偵31552卷第21頁至第23頁，侵訴卷第325頁至第326頁、第329頁）。惟告訴人於偵查中，證稱當時被告將手伸入其所著褲子摸下體，其無法確定被告有無將手指插入其陰道等情（見偵31552卷第115頁）；嗣告訴人於原審審理期間，經提示其於偵查中所為上開證述內容後，證稱其對於被告有無將手指插入其陰道一事，記憶沒有很清楚等情（見侵訴卷第329頁），則被告以手撫摸告訴人下體時，是否確有將手指插入告訴人之下體，已非無疑。又告訴人於案發當日下午6時許在醫院驗傷時，處女膜僅有陳舊性裂傷，以棉棒採集外陰部之檢體送驗，經萃取DNA檢驗，人類男性Y染色體DNA定量結果，並未檢出DNA量等情，此有衛生福利部桃園醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局109年11月12日刑生字第1098007790號鑑定書在卷可憑（見偵31552不公開卷第13頁至第21頁），即難逕認被告確有以手指插入告訴人之陰道而為性交行為。
2.檢察官雖指稱依被告與告訴人之電話錄音譯文、性平會調查訪談紀錄、告訴人之母證述內容，足以證明被告有性侵告訴人之行為（見本院卷第26頁）。而告訴人於案發後，與被告通話時，雖指稱被告以手指插入其下體，但被告於對話中未予承認，此有電話錄音譯文在卷可憑（見偵續21不公開卷第17頁至第19頁）。又證人即告訴人之母代號AE000-A109407A號（姓名、年籍均詳卷）於偵查中，僅證稱告訴人於案發當日晚間10時許，以LINE語音功能向其表示告訴人與同學喝酒後，由該名同學陪同返回住處，嗣該名同學有摸告訴人之胸部、陰部等情（見偵續21卷第68頁），亦難據以認定被告除為事實欄所載猥褻行為外，尚有以手指插入告訴人陰道內之行為。至於告訴人向學校性平會申請調查後，性平會固認被告有撫摸告訴人胸部、以下體磨蹭告訴人大腿後側、以手指插入告訴人下體之行為，因而作成被告之行為成立性侵害之決議等情，此有性平會校園性別事件調查報告書附卷供佐（見偵續21不公開卷第31頁至第53頁）；惟學校依性別平等教育法之規定設置性平會，係為落實性別平等教育之具體成效，及規劃、辦理性別平等教育、調查、處理與性別平等教育法有關之案件，與法院認定行為人是否成立犯罪、如何論罪科刑，要屬不同範疇，是性平會之決議對於法院認定犯罪事實之有無，並無拘束力。故檢察官以前詞指稱被告有對告訴人為性交行為等詞，當非有據。
3.綜上，告訴人就被告有無將手指插入其下體一節，前後所述並非一致，復無其他積極證據，足以證明被告除為事實欄所載猥褻行為外，尚有以手指插入告訴人陰道內之行為。故檢察官指稱被告於上開時、地，對告訴人為性交行為等語，即非有據；然此部分如成立犯罪，與前述有罪部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官李旻蓁提起公訴，檢察官詹佳佩提起上訴，檢察官江林達到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 陳勇松法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒中 華 民 國 113 年 8 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
【附表】被害人 給付金額 給付方法 備註 A女 新臺幣（下同）捌拾萬元。 於民國一一三年七月十七日前，給付伍拾萬元；於一一四年一月十六日前，給付拾伍萬元；於一一四年七月十六日前，給付拾伍萬元。如有一期未按時履行，視為全部到期。款項匯入A女指定之帳戶。 A女指定之帳戶詳如本院卷第139頁和解筆錄所載。