臺灣高等法院刑事裁定113年度侵聲再字第16號再審聲請人即受判決人 溫睿勝代 理 人 陳興邦律師上列再審聲請人即受判決人因妨害性自主案件，對於本院111年度侵上訴字第142號，中華民國111年11月22日第二審確定判決（第一審案號：臺灣新北地方法院109年度侵訴字第115號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第17542號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、本件再審聲請人即受判決人溫睿勝（下稱聲請人）所提之刑事再審聲請狀、刑事補充陳述暨聲請狀之聲請意旨略以：
㈠發見新證據一（Google時間軸）：
1.本院111年度侵上訴字第142號判決（下稱原確定判決）認定聲請人犯罪之時間為109年1月3日（星期五）上午某時許，惟新北市○○區○○路0段00號4樓係聲請人之住處及配偶蕭華蓁開設之託兒處所，託兒所有固定之日常作息，即上午9時半吃早餐、10點會有5分鐘之運動時間，之後準備進房睡覺，時至11點半至11點40分，放音樂叫小朋友起床。整理完後會在客廳玩樂一下，上桌準備吃飯，時間為12點上下，如小孩子穩定性很好，接近12點已經在桌椅子上坐好。吃完午飯，時間應已至12時30分。此業據證人蕭華蓁於第一審供證在卷。而Ａ女通常較晚來到託兒所，且嬰兒時期即在託兒所，因而Ａ女不與小朋友進房午睡，而由蕭樺蓁以一對一之教學方式，以蒙特梭利教材教授，時至11點半，小朋友起床後與小朋友共進午餐。正常之情形，Ａ女與聲請人不會有較長時間單獨相處之機會。
2.原確定判決依Ａ女之供述，認109年1月3日上午蕭華蓁外出，時至Ａ女吃完飯始歸，蕭華蓁外出之時間，應有2小時之久（10點20至12點30分），致聲請人有較長時間與Ａ女相處，乘機而有前述不法犯行。然經聲請人於判決確定後，以手機號碼調取聲請人及蕭樺蓁之Google地圖時間軸顯示，蕭樺蓁（手機號碼0000000000）於當日上午11時56分始離開新北市○○區○○路0段00號4樓託兒所，以騎機車之方式受家長委託前往安和國小接送小朋友回家，迄中午12時19分即回到託兒所，前後僅離開約23分鐘。而聲請人之時間軸顯示，聲請人（手機號碼0000000000）當日上午11時57分離開明德路一段62號，徒步及乘坐公車至中和地區，時至晚間8時13分始歸。此有二人手機號碼時間軸可證。由2人之時間軸顯示，蕭樺蓁於當日上午10時20分至11時56分並未離開託兒所，與聲請人於當日上午離家之時間僅相差1分鐘，而蕭樺蓁於12時19分即已回返，並無離家長達2小時之情形，容與Ａ女所述之情形有異，而依慣常之作息，10時20分至11時30分，是蕭樺蓁對Ａ女授課之時間，並非聲請人與Ａ女單獨相處之時間，足證原確定判決認定之犯罪事實，容與實際之情形有異，聲請人並無較長之時間與Ａ女單獨相處及機會而有不法犯行。
3.原確定判決認定之犯罪時間，即109年1月3日上午某時，係檢察官依據Ａ女就特定事件（託兒所小朋友生病由母親接回）之記憶，並勘驗相關人等之手機內通訊軟體之訊息而確認。然依聲請人及蕭樺蓁之Google時間軸顯示，在二人出門前，僅有1分鐘未同處於同一空間之下，依慣常之作息表，蕭樺蓁且單獨授課Ａ女，聲請人自無有足夠如判決書所認定之犯罪時間。此時間軸新證據，於判決確定前即已存在，未及調查，單獨判斷，足認受有罪判決之聲請人應受無罪之判決，容與再審之要件相符。
4.Google Map行動時間軸，係Google地圖定位功能之紀錄，為客觀、科學之紀錄，與電信公司之通聯紀錄及手機定位之功能或相類似，而通聯紀錄具備證據能力，素為刑事訴訟實務所肯認，因而亦應認具備證據之適格。刑事審判實務，業已以之為認定犯罪之證據。自不應以時間軸係可編輯而否認或減低聲請人所提出之時間軸之證據能力。
㈡發見新證據二（兒童早期假性自慰論文）：
1.聲請人查詢網路相關論文，堪認Ａ父、Ａ母供證發現洗完澡後的Ａ女，往前趴在床上，屁股動來動去，覺得有趣，Ａ女之行為應為「兒童早期假性自慰行為」，趴姿下磨蹭生殖器為女童常見之自慰方法之一，屬於正常成長的過程，以4～5歲的孩子最常見。而孩子做此動作時，會感到愉快、舒服，同時，還可能伴隨有漸歇性的喘鳴聲、不規則的呼吸聲、臉部泛紅、流汗等。幼兒自慰行為是在喜歡自己的前提下才有可能發生。因而Ａ母供證其感知Ａ女很天真的與其父、母對話，並覺得很有趣，此有相關網路論文可證。惟因三審係法律審，不及提出證據。
2.前開Ａ父、Ａ母之供述，或因Ａ父、Ａ母初為人父母，對於兒童早期假性自慰行為欠缺相關之知識，將正常之兒童早期假性自慰行為，誤視為偏差、變態的不正常之行為，從而急切詢問Ａ女是何人教導而得知。依相關之研究資訊，Ａ女應係因好奇及經由探索自己的身體，意外觸摸到陰核敏感部位，因而有快速扭動臀部而持續磨擦之行為，並非經由任何人之教導。又Ａ母供稱Ａ女當時是「裹著浴巾」，Ａ女應係以浴巾磨擦陰核敏感部位。因而Ａ父、Ａ母供證Ａ女稱係因聲請人之猥褻行為而模仿，容或與學術研究及經驗法則有違。
3.Ａ女之行為既係兒童普遍及正常之行為，且係自己探索身體而得，並非他人教導，自不得以Ａ女對其父母之供述內容，為認定聲請人犯罪之情況證據（間接證據），原確定判決以Ａ父、Ａ母錯誤之認知，誤將Ａ女以趴姿下磨蹭生殖器之正常之早期假性自慰行為，係親身經歷聲請人之強制猥褻犯行後，始學習而得之行為，容或有所誤會。
4.因Ａ女所表現者係兒童兒童早期假性自慰行為，趴姿下磨蹭生殖器為常見之自慰方法之一，屬於正常成長的過程，因Ａ父、Ａ母、檢察官、一審、二審法官未及注意，竟將Ａ女正常之行為誤認係基於聲請人猥褻行為之親身經歷，將對聲請人有利之證據，錯認為聲請人犯罪之間接證據，益證原確定判決載「審諸本件發現及查獲經過，並無何悖於常情之處」，容或有所誤會。
5.聲請人所提出之兒童早期假性自慰論文，容屬彈劾證據，其目的在削弱本件情況證據之必然性，自不以具備證據能力為限。
㈢綜上所述，前開二項新發現之證據，係判決確定前已存在而
未及調查斟酌，與先前之證據單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之聲請人應受無罪之判決，請鈞院裁定准予再審，並停止刑罰之執行等語。
三、按「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」、「前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審」，刑事訴訟法第420條第1項、第2項分別定有明文。次按民國104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第3項增訂：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。是舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，大幅放寬聲請再審新證據之範圍。又刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定，仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，必須具備，方能准許再審。若聲請再審之人，所提出或主張的新事實、新證據方法或新證明方式，無論單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上令人形成足以推翻原確定判決所確認的事實，或鬆動其事實認定的重要基礎，亦即於確定判決的結果根本不生影響，無所謂應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名的情形存在，自不能遽行准許再審。至於聲請再審的理由，如僅係對原確定判決認定的事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權的適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審的要件。又聲請人所提出或主張的新事實、新證據，若自形式上觀察，根本和原判決所確認的犯罪事實無何關聯，或無從產生聲請人所謂的推翻該事實認定的心證時，無庸贅行其他調查（最高法院108年度台抗字第742號、107年度台抗字第1344號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠聲請人因妨害性自主案件，經臺灣新北地方法院以109年侵訴
字第115號判決就其所犯對未滿十四歲之女子強制猥褻罪，判處有期徒刑5年。嗣聲請人不服提起上訴，復分別經本院以111年度侵上訴字第142號判決、最高法院以112年度台上字第1124號判決駁回上訴確定在案，此有上開刑事判決書在卷可稽（見本院卷第51至71、73至92、93至103頁）。又本院已依109年1月8日修正公布，同月10日施行之刑事訴訟法增訂第429條之2前段規定，通知聲請人到場，並聽取檢察官、聲請人等之意見（見本院卷第113至115頁），合先敘明。
㈡原確定判決係憑聲請人之供述、證人蕭華蓁於警詢及第一審
審理時之證述時、證人Ａ父於偵查及第一審審理時之證述、證人Ａ母、嘉娜於第一審審理時之證述、被害人Ａ女於偵查中證述，及卷附之被害人之代號與真實姓名對照表、雙和醫院109年5月13日雙院精字第1090004442號函暨109年5月5日早期鑑定報告書、第一審勘驗筆錄、證人蕭華蓁提供之其與Ａ父於109年2月3日使用即時通訊軟體「LINE」之對話訊息畫面照片等證據資料，認定：「聲請人為滿足自己之性欲，明知Ａ女係未滿14歲之女子（案發時為3歲），對性行為之概念懵懂無知，而完全無同意或拒絕為猥褻行為之性自主決定能力，竟基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於109年1月3日上午某時許，在溫睿勝住處（即新北市○○區○○路0段00號4樓）房間床上，利用蕭華蓁外出，以及外傭CHUSNＡTUL JＡNNＡH BT MUSTＡQIM（中文名字：嘉娜）在廚房而無暇顧及之機會，違反Ａ女意願，強行趴在Ａ女身上並脫去Ａ女內褲後，以其陰莖碰觸Ａ女臀部之方式對Ａ女為猥褻行為1次得逞。」等情。原確定判決業於理由欄內詳述其取捨證據及論斷之基礎，及就聲請人所辯各節不可採之原因，詳予指駁，核其論斷作用，均為事實審法院職權之適當行使，無悖於經驗法則或論理法則，亦無違法不當之情事。
㈢再審聲請意旨固辯稱：依證人蕭華蓁於第一審審理時之證述
，Ａ女通常較晚來到託兒所，不與小朋友進房午睡，而由蕭樺蓁以一對一之教學方式，時至11點半，小朋友起床後與小朋友共進午餐。正常之情形，10時20分至11時30分，是蕭樺蓁對Ａ女授課之時間，並非聲請人與Ａ女單獨相處之時間云云（本院卷第7至8頁），惟查：
1.據證人蕭華蓁於第一審審理時證稱：「（你負責托育的這些小朋友，他們大約幾點送到你家？）最早的孩子是8點，最晚是Ａ女跟Nina，Ａ女是最晚9點半甚至有時候會10點過頭。
（你負責托育的這些小朋友送到你家之後，早上都在做什麼事？）他們來會補眠一下，原則上很彈性的安排看卡通、做照顧整理，我們一定9點半要吃早餐。（9點半吃早餐之後都看卡通到中午？）10點MOMO台一定會有個五分鐘的運動時間，那個是一定會看的，他們下來運動，就是準備要進房睡覺，我是11點半放音樂叫他們起床，全部起床時間大概會整個清醒、整理在11點40分可以全部起來。（你方稱小朋友要去睡覺，是幾點睡覺？）10點05分MOMO台跳運動完就準備要開始起身往房間方向走。（10點05分之後陸續睡覺？）對，中間還有穿插上廁所、洗手，因為剛吃完早餐運動，就是整理，在棉被那邊會跟他們聊聊天，躺在床上。（Ａ女也跟其他小朋友一起睡覺嗎？）沒有。（為何Ａ女不用睡覺？）她晚來，她已經睡飽了。（其他小朋友在睡覺的時候，Ａ女都會做什麼？）因為我是幼教師，我是蒙特梭利的開放式教育老師，我對她的居家教育是走0至3的開放式教學一對一課程，我會有課程照相去跟爸爸、媽媽分享她做了什麼。（你的意思是其他小朋友睡覺的時候，你就一對一幫Ａ女教學？）對，每天都這樣。（那些睡覺的小朋友在11點40分左右起床後，他們做什麼？）他們也是起床會整理，整理完後會稍微在客廳玩樂一下，上桌準備吃飯。（幾點準備吃飯？）12點上下，如果小孩子穩定性很好，我們就接近12點已經在椅子上、桌上坐好，我們有吃飯的常規。（這些小朋友在11點40至12點之間準備吃飯時，Ａ女在做什麼？）一定是跟著走。」等語（見第一審卷二第211至214頁），由上可知，聲請人聲請意旨所引上開證人蕭華蓁所述內容，其係指一般時日Ａ女及其他幼童之作息，而非案發之當日之作息，自難執此即謂案發當日聲請人與Ａ女無單獨相處之時間。
2.證人即Ａ父於偵查時證稱：「我問我女兒何時看到，當天上課有誰，為何會看到，我女兒說媽咪老師（即證人蕭華蓁）外出，她去阿伯（即聲請人）房間看到，我問我女兒說媽咪老師外出，有誰去上課，我想知道是何時，她說NINＡ寶寶（另一位接受證人蕭華蓁托育照顧之幼童）下午被接走，我就大概知道是何時」、「2月3日這天保母（即證人蕭華蓁）傳跟NINＡ媽媽的對話，就是因為我問她，我女兒說看到鳥鳥那天NINＡ寶寶有提早在下午離開，所以我去問保母，保母就傳訊息給我，讓我知道是1月3日，事後也有跟NINＡ寶寶的媽媽確認。」等語（見他字卷第27、33頁）。又NINＡ確於109年1月3日因身體不適，由NINＡ母親於該日下午3時許帶去看醫生一節，亦據證人蕭華蓁證述在卷（見第一審卷二第244頁），並有證人蕭華蓁提供之其與Ａ父於109年2月3日使用即時通訊軟體「LINE」之對話訊息畫面照片在卷可證（見隱匿卷第31至32頁）。復聲請人於其與Ａ父在109年2月5日之對話當中供承：「因為我一般來講的話，大概差不多，中午左右，我也搞不清楚，10點半到11點左右，因為我老婆（即證人蕭華蓁）說她有事，然後叫我幫她看一下這樣子。」等語，有勘驗筆錄可按（見第一審卷一第297頁）。故Ａ女遭聲請人猥褻之時間為109年1月3日上午某時許，至為明確。
3.至刑事再審聲請狀、本院訊問時及刑事補充陳述暨聲請狀中另辯稱：依Google地圖時間軸顯示，蕭樺蓁於當日上午11時56分始離開託兒所，迄中午12時19分回到託兒所，前後僅約23分鐘。而聲請人當日上午11時57分離開，至晚間8時13分始歸。蕭樺蓁於當日上午10時20分至11時56分未離開託兒所，並無離家長達二小時之情形，容與Ａ女所述之情形有異，足證原確定判決認定之犯罪事實，與實際之情形有異，聲請人並無較長之時間與Ａ女單獨相處及機會而有不法之犯行。且此證據有證據能力云云（本院卷第7至8、114、121頁），惟Google時間軸功能需由手機持用人開啟手機定位功能始能標注特定地點，而觀諸聲請人所舉Google時間軸資訊（見本院卷第13至17頁），僅有手寫之蕭樺蓁、聲請人及電話號碼，該資訊上並無顯示實際手機持用人之資訊，故聲請人所舉上開Google時間軸資訊是否確為蕭樺蓁、聲請人所持有之手機於109年1月3日之行程紀錄，尚屬可疑，且據Google官方就Google時間軸功能之說明，該時間軸資訊係能自行編輯而變更去過之地點（修改位置資訊、造訪時間、停留時間長度）（見本院卷第119至120頁），亦即，Google時間軸尚非不得以人為操作之方式刻意顯示及隱匿其定位地點，故實難憑此認定係屬蕭樺蓁、聲請人之真實行蹤。是上開證據難以採用，亦均無從作為有利聲請人之認定，聲請意旨上開所指，並不可採。
4.綜上，聲請意旨猶執陳詞置辯，係對原確定判決取捨證據之職權行使予以指摘，並針對卷內證據持與原確定判決相異之評價，或徒憑己意所為之推論，自難認與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件相合。
㈣又再審聲請意旨及本院訊問時指稱：洗完澡後的Ａ女，往前趴
在床上，屁股動來動去，依網路相關論文，Ａ女之行為應為【兒童早期假性自慰行為】。Ａ母供稱Ａ女當時是「裹著浴巾」，Ａ女應係以浴巾磨擦陰核敏感部位。故Ａ父、Ａ母供證Ａ女稱係因聲請人之猥褻行為而模仿，實與學術研究及經驗法則有違。Ａ女之行為係兒童普遍及正常之行為，並非他人教導，自不得以Ａ女對其父母之供述內容，為認定聲請人犯罪之情況證據（間接證據），原確定判決以Ａ父、Ａ母錯誤之認知，誤將Ａ女以趴姿下磨蹭生殖器之正常之早期假性自慰行為，係親身經歷聲請人之強制猥褻犯行後，始學習而得之行為，容有所誤會云云（本院卷第9至10、114頁），惟查：
1.依被害人Ａ女於偵查中證述：媽咪老師（即蕭華蓁）出去的時候，我跑去阿伯（即聲請人）的房間，我在阿伯房間看到阿伯的鳥鳥，那時候我趴在阿伯的床上，阿伯則是跪著、趴著，他趴在他床上用我，他戳我屁股，他在戳我屁股時，他把我褲子拉掉，他拉掉我褲子時，沒有先問我可不可以拉掉，我沒有喜歡他拉掉我的褲子，阿伯一直戳戳到要吃飯了，加那（音譯，即嘉娜）阿姨叫我去叫同學出來吃飯，我自己穿褲子，阿伯還把我的褲子拉下來，那時候加那阿姨在廚房，我還沒吃飯，阿伯就出去了，吃完飯，媽咪老師就回來了，這件事情我有跟爸爸媽媽說。阿伯用他的鳥鳥戳我的屁股，屁股是指大便的地方，阿伯用鳥鳥戳我屁股時，我不會痛等語（見他字卷第93至101頁）。Ａ女事發及作證時年僅3歲，依其年齡及心智程度，應屬思考單純、智慮淺薄之人，對於與性相關之行為更是懵懂無知，復稽之雙和醫院早鑑報告所載（見隱匿卷第71頁）：家屬反應個案（即被害人）生活中提及性相關言語及遊戲，此部分與其年齡較不相符，推測可能經歷性相關的經驗。堪認倘非Ａ女親身經歷，因此留下深刻且難以抹滅之記憶，依其稚幼之年紀、心智及人生經驗，自無可能就聲請人對其所為猥褻行為（其趴在阿伯的床上，阿伯用他的鳥鳥戳其屁股）之具體經過情形、聲請人生殖器之生理反應等節，為如此具體、詳實之描述，並將之告知Ａ父、Ａ母。又Ａ女於偵查過程中，並未見對聲請人有任何厭惡之言詞，亦難認Ａ女有何故意誣陷聲請人之動機。況由Ａ父提供之錄音檔內容觀之，聲請人於面對Ａ父的指控及質疑時，主觀上若認知告訴人Ａ父提出被害人遭其性侵害之指控，並質問「你的生殖器有沒有碰到她的嘴巴」、「有沒有碰到她下體」、「你的生殖器有沒有去碰到她的寶貝跟她的屁股」、「你有沒有做頂她的動作」、「她在你的褲子上磨蹭多久」、「你為什麼要美化這件事情啊」、「為什麼老二勃起的時候，你抱著她」等情為Ａ女自行虛構，豈有不質疑並加以否認反駁之理？然而聲請人之反應卻是不斷道歉，並稱希望Ａ父給他一次機會、願意彌補被害人因此所受之身心傷害、感謝告訴人Ａ父願意給他跟他的家庭一次機會，甚且還供認「嘴巴我跟你講，就是她擦身而過嘛，擦身而過，她碰到我的生殖器」、「因為她剛好就是從那邊，看到我，看到我在量體重，然後她好奇，她跑進來，那我，我這個東西有沒有碰到她，那我說實在，從她，因為她的高度也差不多是這樣子，那我說實在的，我有沒有碰到她，我沒有很刻意的，把我的這個東西放她嘴巴」、「因為她碰我的時候，事實上啦，我的內褲是有，那個是有跑出來，它跑出來，但是我，我不知道她刷過去的時候，真的我，有時候我這個我沒有，我沒有辦法，真的，因為她是要」、「那當然有碰到她褲子，我的東西有碰到她褲子，有碰到她屁股，但是因為等於說我抱她上去站，對不對，然後她本來就一直」、「她這樣子在我的這邊磨蹭了很久，啊，磨蹭了很久，我覺得說當然這個前後」、「（承認在客廳磨蹭）對對對，因為，因為，我跟你講，真的，我，後來我制止她說不行（聲請人打自己，傳出啪的聲音一次）」、「因為我不小心，不小心碰到她啦，我真的不是刻意的，我真的不是刻意的」、「因為我露出來，因為○○（即被害人暱稱）剛好衝進來，我不知道，然後她看到我在量體重，然後她不小心就擦到她嘴唇，其實我也沒有，我沒有這個故意的」、「因為她那時候叫我要抱她，然後她還要看，但是我就把它切掉了，我改Youtube給她看，對不起，我真的是，不是有意的，因為那個，那個當下本來就是，男人看Ａ片一定會勃起來的，這個是我的疏失，我的疏失」、「但我覺得說是我的不對，因為她畢竟是小孩子，我不能這樣子，我真的錯了，不好意思，我真的愧對你們夫妻啦，真的，我知道你們還幫我」（見第一審卷一第287至339頁）。依上揭對話內容可知，倘非聲請人所為，又何需為前揭前述，本院經綜合上開證據形式上觀察，益徵原審所為之認定並無違誤。
2.又據Ａ父於第一審審理時證稱：「（動作Ａ女有示範給你看？）有，她有時候甚至就是她自己在床上就自己做那個動作。（什麼動作？）有一次剛好洗完澡，Ａ女直接在床上，她就往前趴，她趴在床上的動作，然後屁股這樣動來動去，因為那個動作很奇怪，我們就問「這個動作是誰教妳的」，她就說是阿伯。（可否再陳述清楚「屁股在動來動去」？）就等於有點身體被壓住，Ａ女有點像我們說很像狗爬式那種感覺壓在床上，她就說是阿伯教她的，在錄音檔也有提到，就是她自己講的。」等語（見第一審卷一第459至460頁）。另據Ａ母於第一審審理時證稱：「有時候Ａ女是無意間又提起，比如在洗澡的時候提到，或洗完澡她也會提到，有一次是我幫她洗完澡，她就上到床上，做著臀部上下的動作，就跟我說阿伯這樣。」、「就是她趴在床上，臀部上下抖動，臉朝下趴著，就四隻手是趴著，她說阿伯壓著她這樣動很快，但是她就是很天真的這樣講，她就覺得好像很有趣，就是會有這個動作，有時候想到就會突然拉著我的手說『這樣，動很快喔』。」等語（見第一審卷一第503、504頁）。Ａ父、Ａ母於第一審審理時之上開證述，係Ａ女向其等陳述事發經過時，其等親自經歷、見聞、體驗所見有關Ａ女陳述時之舉止、情緒反應、心理狀態，就Ａ女處境之判斷，係陳述其等所目睹、知覺Ａ女事後情況，乃其等知覺體驗所得，尚非單純聽聞Ａ女所述事發經過而予轉述之累積證據，自得以之作為情況（間接）證據，據以推論Ａ女陳述當時之心理或認知，作為法院判斷Ａ女陳述是否可信之證據，屬適格之補強證據。且由前揭Ａ女、Ａ父、Ａ母所述綜合觀之，Ａ女確係向Ａ父、Ａ母陳述並演示、模仿聲請人對Ａ女所作之猥褻動作等情，是聲請意旨辯稱Ａ父、Ａ母對Ａ女行為有錯誤之認知云云，委無可採。
3.末查，聲請人固提出網路論文資料之新證據，主張Ａ女之行為係兒童早期假性自慰行為，此證據屬彈劾證據，目的在削弱本件情況證據之必然性，不以具備證據能力為限云云（見本院卷第9至11、21至49、114、122頁），惟依Ａ父、Ａ母所述，Ａ女於床上之行為確係向Ａ父、Ａ母演示、模仿聲請人對Ａ女所作之猥褻動作，已如前述，而聲請人所舉上開文章內容僅係網路上就「兒童早期假性自慰行為之特徵及表現方式」之說明，並非針對Ａ女行為之鑑定報告，故難逕予採用。從而，此部分證據，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，尚無法產生合理懷疑，顯不足以動搖原確定判決所認定之事實，而與「顯著性」之要件不符，自無從據為開啟再審之事由。
4.綜上，原確定判決以Ａ女對其父母之上開陳述內容，作為認定聲請人犯罪之情況證據（間接證據），且認定Ａ女所述係親身經歷聲請人之強制猥褻犯行後，始學習而得之行為等節，經核並無違誤。上開聲請意旨，僅係針對卷內證據徒憑己意所為之推論，毫無實據，殊難憑採，聲請人執此作為再審事由，自不足以動搖原確定判決上開認定，而對聲請人為更有利之判決，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審事由不合。
㈤按刑事訴訟法第429條之3規定聲請再審得同時釋明其事由聲
請調查證據，乃指依該證據之內容形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為符合所聲請再審之事由，惟若無法院協助，一般私人甚難取得者而言。倘從形式上觀之，已難認符合所聲請再審之事由，縱屬一般人甚難取得之證據，亦非該條項所規定應為調查之證據。此與於刑事審判程序，當事人為促使法院發現真實，得就任何與待證事實有關之事項，聲請調查證據，且法院除有同法第163條之2第2項各款所示情形外，皆應予調查之境況，截然不同（最高法院110年度台抗字第1069號裁定意旨參照）。則依刑事訴訟法第429條之3規定之立法意旨，法院於再審程序調查之證據，仍需以該項證據關於受判決人利益有重大關係之事項，且有足以影響原確定判決之情事，始有依聲請或依職權調查證據之必要。查聲請人及其代理人固於「刑事補充陳述暨聲請狀」內主張向Google公司函詢其提出之Google Map行動時間軸紀錄是否曾經編輯乙節（見本院卷第122頁），然依Google官方就Google時間軸功能之說明，該時間軸資訊係能自行編輯，故Google時間軸紀錄尚非不得以人為操作之方式刻意顯示及隱匿其定位地點，自無從以聲請人所舉出之Google時間軸紀錄逕予認定蕭樺蓁及聲請人之真實行蹤，已如前述，故聲請人此部分聲請，亦難以推翻原確定判決認定之事實，尚無調查之必要，附此敘明。
四、綜上所述，本件再審之聲請，或所提出之證據，經單獨或與先前各項證據綜合判斷，不足認為聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，或係就原確定判決依法調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定之事實，並已經詳為說明審酌之事項再重為爭執其內容。是本件聲請核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定再審之要件不符，自無理由，應予駁回。又聲請人再審之聲請既經駁回，其依刑事訴訟法第435條第2項規定聲請裁定停止執行刑罰一節，自無所據，爰併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 12 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 董佳貞中 華 民 國 113 年 6 月 14 日