臺灣高等法院刑事裁定113年度侵聲再字第10號再審聲請人即受判決人 黃家樑代 理 人 陳培豪律師
黃博彥律師上列聲請人即受判決人因妨害性自主案件，對於本院109年度侵上訴字第24號，中華民國111年4月13日第二審確定判決（第一審案號：臺灣新北地方法院108年度侵訴字第104號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第36393號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止執行之聲請均駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。本院通知檢察官、再審聲請人即受判決人黃家樑（下稱聲請人）及其代理人於民國113年4月10日到庭陳述意見。是本院已依法踐行上開程序，並聽取檢察官及聲請人之意見，合先敘明。
二、聲請意旨略以：㈠原判決確定後，聲請人因發現另案民事案件(本院111年度上
易字第888號案件)審理程序，調閱本案測謊鑑定之原始測謊圖譜(再證1)及生理反應圖譜分析量化表(再證2)，有未標示數據，且有修改現象。此部分亦經法務部調查局函覆上揭民事案件，經該局鑑識科學處專門人員蔡坤良註記「函覆鑑定書之圖譜未標示數據，而併卷存查之原圖譜標示數據，又有遭修改現象，恐有被質疑之虞」、「留存原始數據有修改現象，恐有被質疑之虞」，而原確定判決所採之測謊鑑定結果僅有由測謊人員判讀圖譜後所作之最終結果為不利於聲請人之認定，而未斟酌前開未經調查或評價之原始圖譜。況本案並未有任何生物跡證等直接證據，自不得僅憑A女供述再以顯有瑕疵之測謊鑑定結果作為A女證述之補強證據而認定被告有罪，是以本案測謊鑑定之原始測謊圖譜及生理反應圖譜分析量化表自足以動搖原確定判決之認定。
㈡聲請人前於104年2月2日於新加坡旅遊，並上傳在泳池戲水、
露有胸毛之身體特徵照片於社群軟體FACEBOOK（下稱臉書）（再證3) ，此即應為包含被害人A 女在內之臉書友人所皆知，A女指稱有看見聲請人裸體、聲請人有胸毛，其遭聲請人性侵害之憑信性自大幅降低，原確定判決卻據此認定A 女證述真實可信，得為補強證據等節，自顯有瑕疵。
㈢被害人A女於案發當日即107年9月25日找聲請人去集美熱炒，
是時二人合照（再證4）顯示A女對聲請人十分主動熱情，本案亦不排除係A女追求聲請人未果而污衊聲請人之可能，此再證4同可降低A女證述之憑信性。。
㈣聲請人於案發時進出「黑熊好眠站」旅店之監視器錄影畫面(
再證5)，可見聲請人於攙扶A女出電梯時，即配戴有GARMIN智慧型手錶，而原確定判決僅參考「該手錶照片、序號及臺灣國際航電股份有限公司客戶服務部出具之綁定帳號證明，及該公司110年11月30日之函件」，卻疏未考量上情，逕自認定無法證明聲請人於案發時有佩戴手錶，亦未說明何以不得自監視器錄影畫面證明上情，此亦屬判決確定前已存在未及調查斟酌之新事證。再佐以卷內聲請人所提之心率圖，足證聲請人案發時之心率非屬從事性行為運動之劇烈起伏心率，聲請人有無對A女乘機性交顯有疑義，此實足以動搖原確定判決而具確實性要件。
㈤上開再證1、2為聲請人於原確定判決後自另案民事案件調閱
而得，再證3、4則為聲請人於原確定判決後搜尋自身臉書帳號及行動電話所發現，皆未於原判決確定前提出，均屬原確定法院未及調查審酌事項，具未判斷資料性。而再證5雖於原確定判決審理時曾提出，然原確定判決並未於判決中審酌，此屬原判決確定前已存在而未及調查審酌之證據，依法仍屬「新事證」，而上開事項與先前之證據綜合判斷，已足認聲請人應受無罪判決，亦具有「確實性」，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項等規定，為聲請人之利益聲請再審暨停止刑罰之執行云云。
三、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。準此，所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。如聲請人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利聲請人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院109年度台抗字第401號裁定意旨參照）。又法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第1項定有明文。
四、本院依職權調閱本院109年度侵上訴字第24號妨害性自主案件全案電子卷宗，並聽取檢察官、聲請人及再審代理人意見後，判斷如下：㈠原確定判決依調查證據之結果，依憑聲請人之供述、告訴人A
女之指述、證人即A女配偶A男之證述、證人即「黑熊好眠站」當時之櫃臺人員羅俊宏之證述、證人即本案案發地旅館之店長林帟霈之證述、台北橋黑熊好眠站之監視器畫面照片、旅客住宿名單、旅客訂房資料卡、旅客資料登記卡、被告以信用卡付費之簽帳單、刷卡單及電子發票證明、第一審勘驗「黑熊好眠站」當時之監視器錄影畫面之勘驗筆錄及擷圖、被告所提出其上半身裸身之照片、被告與A男、A女之LINE對話紀錄、新北市政府家防中心109年9月7日函附個案服務報告暨諮商歷程與評估報告、法務部調查局108年3月26日調科參字第10803126800號測謊鑑定書暨所附測謊鑑定標準作業程序、符合測謊基本程式要件說明、測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試、實案測試問卷、生理反應圖譜分析量化表、測謊儀測試報告、測謊鑑定環境檢查紀錄、測謊準確度國外參考文獻、衛生福利部中央健康保險署109年12月30日函所附A女門診申報紀錄明細表、門診醫令明細清單、萬華身心精神科診所110年3月18日函覆及所附藥品仿單、臺北榮民總醫院110年11月29日函、配戴GARMIN智慧型手錶之心率圖、GARMIN智慧型手錶照片、序號及臺灣國際航電股份有限公司客戶服務部出具之綁定帳號證明及該公司110年11月30日之函件、被告所提出「被告與配偶性交時之心率圖」、臺北市立聯合醫院婦幼院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，認定聲請人基於乘機性交之犯意，利用A女酒醉處於相類於精神障礙而不知抗拒或不能抗拒之狀態，於107年9月25日晚間透過UBER叫車將A女帶往址設新北市○○區○○路0段0號之「黑熊好眠站」，並約於翌日(26日）凌晨0時38分許辦理入住該旅館標準客房VIP房手續後，即摟抱、攙扶斯時已出現失禁狀態之A女，將A女帶入上開房間內，並以其陰莖插入A女陰道之方式，對A女為乘機性交得逞，而犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。本院審酌原確定判決就認定聲請人犯罪事實所憑之證據、證據取捨及論斷之基礎，業於判決理由說明翔實，並就聲請人所辯各節，均逐一予以指駁，有該確定判決書在卷可稽，並經本院調取全部案卷電子卷證核閱無訛。經核其認事用法，皆為事實審法院本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，係屬其職權之適當行使，並無違背經驗法則或論理法則等違法不當情事。
㈡關於原確定判決所採認之證據資料之一即法務部調查局108年
3月26日調科參字第10803126800號測謊鑑定書暨所附測謊鑑定標準作業程序、符合測謊基本程式要件說明、測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試、實案測試問卷、生理反應圖譜分析量化表、測謊儀測試報告、測謊鑑定環境檢查紀錄、測謊準確度國外參考文獻等，此部分於聲請人就原確定判決為上訴第三審後，經最高法院以111年度台上字第3360號判決意旨說明略以：「科學鑑識技術重在『再現性』，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核醣核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前述指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，尚難藉以獲得待證事實之確信。且對於被告之測謊，縱或可信，亦僅能用以佐證或彈劾被告辯稱可信與否之判斷。...又以證據之取捨評價而言，證明同一事實內容之證據存有多項，而其中縱有部分證據之採取有違證據法則，倘除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，亦即不足以影響原判決對於犯罪事實之認定者，則此項違誤或瑕疵既不影響於判決結果，應屬無害瑕疵，自仍不得指為違法。原判決以上訴人（即聲請人）於偵查中經囑託實施測謊『鑑定』結果，就否認對A女乘機性交之陳述呈現不實反應，作為A女證述具可信性之補強證據之一，基於如上說明，自有未妥。...惟本件縱除去上述測謊報告，原判決依憑Ａ女之證述，以及前述各項補強證據，亦足資認定上訴人有被訴乘機性交犯行，而不影響於判決結果，應均屬無害瑕疵」。並認聲請人所提上訴為違背法律上之程式而予以駁回。故聲請人雖於另案民事案件(本院111年度上易字第888號聲請人與A女間之侵權行為損害賠償事件)調閱查得本案測謊鑑定之原始測謊圖譜(再證1)及生理反應圖譜分析量化表(再證2)，其上有未標示數據、修改等未經原確定判決發現亦不及調查審酌之情，然排除該測謊鑑定報告，原確定依憑、取捨前開其餘全案證據資料，仍得認定聲請人所為本案乘機性交犯行，而不影響於判決結果。是以，聲請人所提之本案測謊鑑定之原始測謊圖譜(再證1)及生理反應圖譜分析量化表(再證2)雖具新規性，仍悖於證據顯著性之再審要件。
㈢證人A女於偵查中證稱略以：我第一次醒來之時，我發現聲請
人在我左手邊，當時我們2人都躺著，2人都沒有穿衣服、褲子，是全身赤裸的狀態，被告當時還在睡覺...就特徵而言，我記得有看到被告的胸毛跟腿毛，胸毛是在他胸部的正中央等語。復同於本院審理時證稱略以：我後來有意識在房間清醒時，發現自己全裸的位置是在床上，當時是跟被告2人一絲不掛躺在床上，我有看到被告裸體，印象中被告有胸毛跟腿毛，胸毛是在胸部的中間，我沒辦法很清楚知道我所說的胸部中間，是胸口正中還是上面，就感覺上有，因為我先生是沒有腿毛、胸毛的人等語。原確定判決並再佐以聲請人所提出其上半身裸身照片，可見被告之胸口、乳暈周圍位置，確長有胸毛，而認A女所證被告身上的特徵有胸毛乙情，與事實相符。聲請人雖提出其前於104年2月2日於新加坡旅遊，所上傳臉書之在泳池戲水、露有胸毛之身體特徵照片（再證3) ，並稱其具有胸毛之身體特徵應為包含A女在內之臉書友人所皆知云云，然本件案發時間為107年9月26日凌晨，顯逾聲請人所提出其於104年2月2日於新加坡旅遊而拍攝因游泳而露有胸毛之身體特徵照片並上傳臉書之時間點甚久，縱依被告所提出臉書資料，其與A女於104年5月2日即為臉書好友，然A女是否有往前點閱聲請人之臉書相片，而查知聲請人具有「胸毛」之身體特徵，無從證實，且於長達約3年7個月後，A女於偵訊及法院審理時，能特別憶及聲請人此等身體特徵而以此誣指遭聲請人乘機性侵，亦難認與常情相符，況A女並非僅指出聲請人之「胸毛」身體特徵，另亦具體表示聲請人之「腿毛」身體特徵。故聲請人所提出其在臉書所上傳之泳池戲水、露有胸毛之身體特徵照片（再證3)，不論係單獨或與先前卷存證據綜合判斷，仍無從使本院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利聲請人之蓋然性存在。
㈣至聲請人所提出之再證4 之照片，欲證明A女平時即對其主動
熱情，進而主張本案不排除有A女追求聲請人未果而污衊聲請人之可能云云，惟觀諸該照片，係聲請人、A女及另名友人於飲酒場合中，A女有將頭靠在聲請人肩膀上之情形，然此情形實與聲請人所指「A女平時即對聲請人主動熱情」、「A女或有追求聲請人未果而污衊遭聲請人性侵可能」之情無從合致，此等證據資料同無從使本院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利聲請人之蓋然性存在，而與證據顯著性之再審要件相違。
㈤聲請人於原確定判決審理中，即提出所稱係由其所配戴之GAR
MIN智慧型手錶之心率圖，據此指出其於案發時未有特別亢奮或激烈之情形，而主張無本案犯行云云。經原確定判決審酌相關事證後，說明略以：聲請人所有之GARMIN品牌、型號fēnix® 3 HR、序號4MQ161459之智慧型手錶，自106年1月14日起至109年1月14日，均綁定在EW.BR0000000IL.COM帳號上，此有該手錶照片、序號及臺灣國際航電股份有限公司客戶服務部出具之綁定帳號證明，及該公司110年11月30日之函件等在卷可稽。然此僅得證明該手錶係綁定在被告之gmail帳號上，且於案發時間處於有人配戴之狀態，然綁定某個帳號之智慧型手錶，本可以由綁定者或其他人配戴，且亦可輪流配戴，此並不會顯示在手錶上，手錶僅可顯示「有」、「無」處於配戴狀態，而無法辨識配戴者究為何人，是依上開證據，尚無法證明於案發時確係由「被告」「配戴」該只手錶，從而案發時該只智慧型手錶所紀錄之心率圖，亦僅為該配戴者之心率圖，但是否為被告之心率圖，不無疑問；是以被告所提出「與配偶性交時之心率圖」，亦無從證明確屬被告與其配偶進行性行為時之心率狀態，遑論以此根本無法確認係「何人」配戴、「何時」發生「何事」之心率圖相互進行比對。再者，縱使案發當日該只手錶確係被告所配戴，該心率圖亦為被告斯時之心率，然電子產品本有測量失準之機率，且每個人發生性行為之過程、心率、心跳乃至呼吸頻率等項，與當時之環境、個人身體狀況、所處情境、心情、雙方之動作等各種外在、內在因素息息相關，不可能每次進行性行為時，配戴者之呼吸、心跳、心率等項，均呈現一模一樣或相差無幾之狀態。何況，本案案發當時A女係處於意識不清狀態下遭乘機性交，且A女當下因不舒服告知被告後，被告即停止，顯與被告所稱與其配偶為性行為時所處情境截然不同，自無從以之作為比較基準。是上開心率圖，亦不足以作為有利被告之認定等語。而聲請人雖提出原確定判決卷內原有事證即再證5-黑熊好眠站旅店監視器錄影畫面擷圖，主張該擷圖可證明其於攙扶A 女出電梯時，確實有配戴手錶，可見其所提出之上揭心律圖係屬真實，其於案發時之心率非屬從事性行為運動之劇烈起伏，其未為本件乘機性交犯行云云。惟觀諸該監視器錄影畫面擷圖，雖可查見聲請人於案發當日配戴手錶，然該手錶是否即為聲請人所提出心率圖配合之GARMIN智慧型手錶，無從確認。況聲請人縱於案發當日配戴手錶即為此GARMIN智慧型手錶，原確定判決亦已說明被告所提出之心率圖不足以作為有利被告之認定，已如前述。此等再證5之證據資料，或屬原確定判決未曾予以評價者，而有「新規性」，然並未具有使本院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利聲請人之蓋然性存在，而不具「顯著性」之再審要件。
㈥聲請人與代理人於所提出之再審聲請補充理由書另主張A女應
接受測謊、A女相姦、和姦之可能性甚高云云。惟聲請人於此部分未提出任何合於再審要件之「新事實」、「新證據」，且測謊原則上沒有再現性，難藉以獲得待證事實之確信，已如前述。而聲請人一再辯稱於案發時、地，未與A女為性交行為、未對A女為乘機性交犯行，又稱A女係與之相姦、和姦，指述矛盾，無足可採。至聲請人於本院訊問期日後，另行提出陳報㈠、㈡、㈢狀，陳述其個人對本案之事實陳述及時間發展順序表，進而主張原確定判決認定錯誤云云，然該等陳述，俱為其於原確定判決審理中已主張或辯解部分，再事爭辯，或係對於原確定判決取捨證據等採證認事職權行使重為指摘，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，均無法使本院合理相信有足以動搖原確定判決所確認之事實，同不具「顯著性」之再審要件，附此說明。
五、綜上，再審聲請理由所提之再證1至5，均與「證據顯著性」之再審要件未合，揆諸前揭意旨說明，再審聲請意旨所陳各節，均非適法之再審理由，是聲請人執上開聲請意旨，對原確定判決聲請再審，難認為有理由，應予駁回。又聲請人再審之聲請既經駁回，其依刑事訴訟法第435條第2項規定聲請裁定停止執行刑罰一節，自無所據，爰併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 28 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 林君縈中 華 民 國 113 年 5 月 28 日