臺灣高等法院刑事裁定113年度侵聲再字第27號再審聲請人即受判決人 羅正孝代 理 人 梁徽志律師上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院112年度侵上訴字第115號，中華民國112年12月7日第二審確定判決（第一審案號：臺灣新竹地方法院111年度侵訴字第34號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第13587號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。本院通知檢察官、再審聲請人即受判決人羅正孝（下稱聲請人）及其代理人於民國113年8月27日到庭陳述意見（本院卷第87至91頁）。是本院已依法踐行上開程序，並聽取檢察官及聲請人之意見，合先敘明。
二、再審聲請意旨略以：聲請人前經本院以112年度侵上訴字第115號判決（下稱原確定判決）判處罪刑確定，然因發現新事實、新證據，足以動搖原確定之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審及停止刑罰之執行：
㈠告訴人即代號BG000-A110110（真實姓名年籍詳卷）於民國11
0年9月28日警詢時稱：「（羅正孝對你做上述所有動作是否有用任何強暴脅迫的方式？）沒有。」（110年度偵字第1357卷第17頁【再證1】）、於112年2月14日第一審審理時亦稱：「（警察問你說這些過程中被告是否有用任何強暴脅迫的方式，你回答說」、『沒有』，當時所述是否實在？）是。」、「（……依照你回答警察的說法，你只是不主動、沒有回應，但沒有明確向被告表示拒絕，是否如此？）對，因為我認為那些動作沒辦法讓他知道。」、「（你的意思是當下你的回應無法讓被告知道你是不願意的，是否如此？）是。」等語（原審侵訴卷第152、159頁【再證2】）。因聲請人事發當時沒有實施強暴、脅迫之不法腕力，告訴人亦無明顯拒絕之動作，本件是否屬有「強制行為」、「足以壓制反抗力的行為」或「強制手段之使用已違反被害人可忍受程度的行為」？亦即依上開新證據，客觀上沒有足以壓制反抗之不法腕力，應不構成強制性交未遂罪。原確定判決未就該筆錄之實質證據價值加以判斷，仍具有再審之「新規性」，且足認受有罪判決之人應受無罪之判決，而具有「確實性」。
㈡證人溫○○事發後僅與告訴人以LINE之文字訊息聯絡，並「沒
有親自見聞、聽聞」告訴人事發後相關行為表現，則該LINE文字訊息僅是與證人陳述具同一性之「累積證據」，不具補強證據之適格。
㈢細觀告訴人與聲請人間之訊息，告訴人並未指責告訴人是否
有強制性交未遂之行為，僅就「刪好友」、「沒讀簡訊」生氣，而後面談到「負責」乙事，應係希望雙方建立長久感情關係，而非臨時炮友而刪好友不再聯絡，而提及「救」，亦係希望挽救、挽回而建立長期交往關係，整體簡訊乃告訴人希望聲請人能進一步多付出。另聲請人縱提到抱歉，然原因並非單一，不無可能係就「刪好友」、「沒讀簡訊」等事感到道歉，不能認定聲請人有對告訴人有何不軌之行為。另告訴人報案、應訊中無情緒激動、哭泣等反應，且言行舉止、情緒表現、心理狀態及處理反應均屬平和，無證據證明告訴人有「創傷後壓力症候群」之心理反映，整個事件更像「要當炮友」或「要長期交往」之感情糾紛。
㈣聲請人與告訴人嗣於113年7月9日達成和解，有和解協議書、
本票影本為證【再證3】，足認聲請人有受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決之情。
三、按有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。前開所稱新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。
準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。另關於確實性之判斷方法，則增訂兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之既存證據為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。而聲請再審案件之事證，是否符合此項要件，其判斷，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。故倘聲請人所主張之新事實或新證據，若自形式上觀察，根本與原判決所確認之犯罪事實無何關聯，或單獨或與先前之證據綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，或對判決確定前已存在且已審酌之證據、事實，自為不同之評價，當然無庸贅行其他無益之調查，即不能據為聲請再審之原因。且法院在進行綜合評價之前，因為新證據必須具有「未判斷資料性」，即原確定判決所未評價過之證據，始足語焉，故聲請人所提出之證據，是否具有新規性，自應先予審查。如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備確實性。又聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院106年度台抗字第165號、107年度台抗730號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠原確定判決認聲請人係犯成年人故意對少年犯強制性交未遂
罪，係依憑聲請人供述、證人即告訴人之證述、告訴人與被告之LINE通訊軟體對話紀錄截圖、告訴人與溫○○之對話紀錄截圖等證據綜合判斷，且就聲請人之辯解詳予指駁，均有前開確定判決書在卷為憑，並經本院核閱該案電子卷證無誤。核其論斷，顯已就證據之取捨、事實認定及所憑法律依據詳敘其理由，所為論斷無悖於經驗法則、論理法則及法律之解釋適用原則，核無違法或不當。
㈡聲請意旨㈠，以告訴人上開於警詢【再證1】、原審【再證2】
之證述，主張聲請人事發當時沒有實施強暴、脅迫之不法腕力，告訴人亦無明顯拒絕之動作，應不構成強制性交未遂罪云云。惟按，刑法第221條強制性交之手段，所舉「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」，其中「強暴、脅迫」，係指對人之身體或心理施以強制力，以妨害被害人之意思自由為已足，不以致被害人不能抗拒之程度為必要。至「其他違反其意願之方法」，則係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以上揭列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術相當之強制方法為必要。倘被害人既已明示反對、口頭推辭、言語制止、肢體排拒，行為人猶然進行，即非「合意」，而該當於「以違反被害人意願之方法」（最高法院111年度台上字第1832號判決意旨參照）。查原確定判決已於理由欄三㈡說明：「訊之證人甲男於110年9月15日首次接受偵訊時，就案發經過已明確證稱：案發當日，被告說他想要插入我的肛門，我跟他說不行，被告問我為何不行，我跟他說這樣不行，我不想要，被告一直反覆問我，我也一直回他，被告一樣想進來，我用手堵住我的肛門，被告一直想撥開我的手，被告用生殖器一直在我的肛門附近游離等語(見偵卷第13-13頁背面)。嗣於原審審理時，亦證稱：我當時有嚴厲說不要的時候，是在他想用生殖器插入我的肛門的時候，我有用手堵住肛門口就是他想要用手和生殖器插入我的肛門的時候；我偵訊中講的游離就是指他的生殖器有碰觸到我的肛門外面，然後以磨蹭、摩擦的情形，他就是先用手指試圖插入，經我推開，被告又再試圖要用生殖器插入，他就是一直持續想要插進來等等語(見原審卷第145、155、167、168頁)。是被告於偵查及原審審理時，就其已明確向被告表達不欲與之發生性行為，然被告仍強行以手摸及以生殖器摩擦其肛門欲與之發生性行為等情為完整明確之陳述。」是以，告訴人既已明確表示拒絕，然被告仍以其手摸及以生殖器摩擦甲男之肛門，依上開最高法院意旨，即該當於「以違反被害人意願之方法」而性交，縱然被告並未施加不法腕力（強暴行為），而足以壓抑被害人之性自主決定權或致不能抗拒之程度，仍無礙於強制性交未遂罪之構成。是聲請人此部分所提事證，不論單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，均無法產生合理懷疑，足已動搖原確定判決認定之事實，而認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名，則聲請人所提前揭再審聲請事由，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定未合。
㈢再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，
惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上訴程序係為糾正原確定判決法律上錯誤者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法令不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。查聲請意旨㈡指摘原確定判決所引用證人溫○○與告訴人以LINE之對話紀錄，不具補強證據之適格云云，係原確定判決之採證是否違背證據法則，屬得否遽以提起非常上訴之問題，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉。揆諸上開說明，聲請人此部分所述之再審理由，顯與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不相適合，聲請再審之程序顯係違背規定。
此部分再審之聲請不合法，應予以駁回。
㈣聲請意旨㈢固以告訴人與聲請人間之對話訊息，告訴人僅就「
刪好友」、「沒讀簡訊」生氣，而談到「負責」乙事，應係希望雙方建立長久感情關係，而提及「救」，亦係希望挽救、挽回而建立長期交往關係，聲請人縱提到抱歉，可能係就「刪好友」、「沒讀簡訊」等事感到道歉，不能認定聲請人有對告訴人有何不軌行為等節，惟原確定判決已於事實及理由欄三、㈡⑵，已詳細說明被告於案發後有傳送內容為：「上次真是抱歉」之訊息予甲男，甲男質以：「怎麼又突然跑回來找我？」，被告答以：「還生氣？」，甲男再稱：「不是把我弄完就刪掉我好友了嗎後來訊息也沒有讀」、「我以為你已經不打算負責了」，被告則答：「因為當時你在生氣，最好什麼都不要說」，甲男復質之：「那有沒有想過有時候在還來得及救的時候就要趕緊滅火嗎」，有甲男與被告LINE對話截圖在卷足憑（見他卷第11頁)。是由案發後被告確有向甲男表達歉意，而甲男之反應仍十分憤怒，並指責被告行為失當。而衡以被告與甲男間係網路上結識，雙方並無特殊情誼亦無任何過節或糾紛，案發當日係首次見面等情以觀，益徵甲男證稱被告企圖強制性交乙節，確屬實在，否則二人前既無交集，被告自無向甲男致歉之必要。被告以上開情詞否認有強制性交未遂云云，不足採信之理由。是聲請人此部分所指，無非係就本院原確定判決已經調查審酌之事項，單憑己意否認犯罪，對於原確定判決採證、認事有無違背經驗法則、論理法則等再為爭執，難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件。是此部分再審之聲請，為無理由。
㈤至聲請意旨㈣，主張聲請人已於113年7月9日達成和解，足認
聲請人有受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決之情云云，固據提出和解協議書、支票影本為證【再證3】（本院卷第69至73頁）。惟刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受「無罪」、「免訴」、「免刑」（依憲法法庭112年憲判字第2號判決，尚包括「減輕或免除其刑」之法律規定）或「輕於原判決所認罪名」之判決者，得為受判決人之利益，聲請再審。至於有利量刑因子（如和解、賠償），因無受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名判決之可能，自不得以之作為再審聲請理由。查聲請人縱然與本案告訴人和解、賠償，性質上僅屬犯後態度之「量刑」審酌事項，無礙於聲請人行為時有強制性交未遂犯行之認定，依前開說明，非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂足使「受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑（含減輕或免除其刑）或輕於原判決所認罪名之判決」之新事實或新證據，自無從作為聲請再審之依據。
五、綜上，聲請人所為再審聲請，分別有前開不合法、無理由之情形，依法應予以駁回。本件再審聲請既經駁回，聲請人併聲請停止執行，即失所附麗，併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項、第3項，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 張少威法 官 顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 113 年 8 月 29 日