臺灣高等法院刑事判決113年度上易字第147號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 賴偉哲
林俊瑋上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣士林地方法院112年度易字第506號，中華民國112年10月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方檢察署111年度選偵字第22、35號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件經本院審理結果，認第一審判決對被告賴偉哲、林俊瑋為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：聲請簡易判決處刑意旨略以：被告賴偉哲基於幫助賭博之犯意，提供其國泰世華商業銀行000000000000號帳戶（下稱賴偉哲帳戶）予被告林俊瑋，被告林俊瑋則基於賭博之犯意，於民國111年11月間某日時，在臺中市○○區○○路000巷00○00號，以手機登入網際網路，並以通訊軟體Telegram帳號「小龍」開立賭博，且有Telegram翻拍照片及上開帳戶開戶資料、對帳單、IP調閱結果、搜索扣押筆錄等數量龐大之證物，一望即知被告林俊瑋係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博等罪，而被告賴偉哲則成立同法條之幫助賭博罪，原審昧於事實，未詳加調查，正確適用法律，遽以聲請簡易判決處刑書並未起訴被告林俊瑋涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，且依卷內證據僅能認下注者為員警，難認被告林俊瑋有供給賭博場所、聚眾賭博之行為，被告賴偉哲亦無成立幫助賭博罪，而諭知被告2人無罪，即屬不當，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、經查：㈠法院審判之對象，為起訴之犯罪事實，固不受起訴法條或檢
察官主張罪名之拘束，然起訴範圍，仍應以起訴書犯罪事實欄所指控之犯罪事實為準。依聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄之記載，係指被告林俊瑋基於賭博之犯意，使用通訊軟體Telegram帳號「小龍」，與亦使用Telegram而與其通訊對話之人，就111年臺北市長選舉係何人勝選，約定賭博財物，卷附被告林俊瑋手機內之Telegram翻拍照片（選偵字第35號卷第51至54頁），亦僅是被告林俊瑋（帳號「小龍」）與帳號「Richard....」者（實係臺北市政府警察局刑事警察大隊員警），2人間的對話紀錄。上開聲請書犯罪事實欄中，除指被告林俊瑋基於賭博之犯意使用前述帳號與人賭博財物外，並未指控被告林俊瑋供給賭博場所，關於如何供給賭博場所等情均未敘及，難認已起訴被告林俊瑋、賴偉哲意圖營利供給賭博場所或幫助實行之犯罪事實。檢察官上訴指已起訴被告2人此部分犯行，尚非可採。
㈡卷附被告賴偉哲帳戶之交易明細中（選偵字第35號卷第80頁
），僅有2筆收到匯入款後再匯至被告林俊瑋帳戶之情形：①111年11月11日19時53分匯入新臺幣（下同）3,000元，再於同日23時12分將3,000元匯至被告林俊瑋之郵局帳戶；②111年11月12日7時18分匯入5,000元，再於翌（13）日0時39分將5,000元匯至被告林俊瑋之郵局帳戶。上開①所示匯入賴偉哲帳戶之3,000元，實係員警為查緝選舉賭博而下注之款項，無與被告林俊瑋對向賭博之真意，尚無從構成刑法第266條第2項、第1項以電子通訊賭博財物罪。又上開②所示匯入賴偉哲帳戶之5,000元，經本院依檢察官之聲請，查知係由使用元大銀行0000000000000000號帳戶之羅信傑所匯，經傳喚證人羅信傑到庭，其證稱：該5,000元匯款，是我玩運動博奕時，付顧問費給解析賽事的專員，不是下注賭博等語（本院卷第103至104頁），核與被告林俊瑋所辯大致相符（本院卷第57頁）。故依卷內事證，尚不能證明被告林俊瑋有刑法第266條第2項、第1項以電子通訊賭博財物之犯行，亦無法認定其所為構成刑法第268條意圖營利聚眾賭博罪，被告賴偉哲則不能認為係林俊瑋犯行之幫助犯。檢察官上訴指被告林俊瑋犯意圖營利聚眾賭博罪、被告賴偉哲係幫助犯，亦非可採。
四、綜上所述，原審以檢察官提出之證據，尚難認已達於通常一般人均不有所懷疑，而得確定其為真實之程度，無從為被告賴偉哲、林俊瑋有罪之認定，而為其2人無罪之諭知，核無違誤。檢察官猶執前詞上訴，指摘原審無罪判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告林俊瑋經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡景聖聲請簡易判決處刑，檢察官李清友提起上訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞法 官 戴嘉清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高建華中 華 民 國 113 年 6 月 18 日附件：
臺灣士林地方法院刑事判決112年度易字第506號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 賴偉哲
林俊瑋
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度選偵字第22號、第35號），本院內湖簡易庭認不宜以簡易判決處刑（112年度湖簡字第184號），移由本院刑事庭改依通常程序審理，本院判決如下：
主 文賴偉哲、林俊瑋無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告賴偉哲基於幫助賭博之犯意，提供其申辦之國泰世華商業銀行帳戶000-000000000000號（下稱賴偉哲帳戶）予被告林俊瑋，被告林俊瑋則基於賭博之犯意，於民國111年11月間某日時，在臺中市○○區○○路000巷00○00號，以手機登入網際網路，並以通訊軟體Telegram帳號「小龍」（下稱「小龍」）開立賭博，賭博方式以111年臺北市長候選人選舉下注，如下注候選人唐新民勝選之賠率2.86、下注候選人施奉先勝選之賠率為2.36、下注候選人謝立康勝選之賠率為1.5、下注候選人陳時中勝選之賠率為0.97、下注候選人蘇煥智勝選之賠率為1.5、下注候選人童文薰勝選之賠率為0.97、下注候選人蔣萬安勝選之賠率為0.97、下注候選人鄭匡宇勝選之賠率為0.98、下注候選人黃聖峰勝選之賠率為1.45、下注候選人張家豪勝選之賠率為1.6、下注候選人王文娟勝選之賠率為3.6，以此賠率供賭客下注從中牟取利潤。因認被告林俊瑋所為，係犯刑法第266條第2項之賭博罪嫌、被告賴偉哲所為，係犯刑法第30條第1項、第266條第2項之幫助賭博罪嫌（檢察官應係漏載刑法第266條第1項）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告林俊瑋、賴偉哲（下合稱被告二人）涉犯前揭罪嫌，無非係以：①被告林俊瑋於警詢及偵查中之自白及證述；②被告賴偉哲於警詢及偵查中之自白及證述；③Telegram翻拍照片；④國泰帳戶開戶資料及對帳單、IP調閱結果、搜索、扣押筆錄等證據資料，為其主要論據。被告二人於警詢、偵查及本院審理時均為認罪之表示，惟被告林俊瑋亦陳稱：我原本還有想要跟別人對賭，實際上只有警察來問我等情；而按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。復按被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院46年度台上字第809號判決意旨參照）。
四、經查：
(一)臺北市政府警察刑事警察大隊員警於網路巡邏期間，經真實年籍不詳、Facebook暱稱「黃琳琳」之成年人於111年11月間主動攀談，並介紹「小龍」即被告林俊瑋予其認識，經該員警與被告林俊瑋進行對談，得知被告林俊瑋係以111年臺北市長候選人選舉開立賭博，如下注候選人唐新民勝選之賠率2.86、下注候選人施奉先勝選之賠率為2.36、下注候選人謝立康勝選之賠率為1.5、下注候選人陳時中、黃珊珊、童文薰、蔣萬安勝選之賠率均為0.97、下注候選人蘇煥智勝選之賠率為1.5、下注候選人鄭匡宇勝選之賠率為0.98、下注候選人黃聖峰勝選之賠率為1.45、下注候選人張家豪勝選之賠率為1.6、下注候選人王文娟勝選之賠率為3.6，員警即於111年11月11日押注候選人陳時中勝選，以向被告林俊瑋簽賭，賭金新臺幣（下同）3,000元即依被告林俊瑋指示於該日19時53分匯款至賴偉哲帳戶，被告賴偉哲再於同日23時12分將該款項匯入被告林俊瑋郵局帳號000-000000000000000號帳戶（下稱林俊瑋帳戶）等情，有博弈公社臉書網頁暨對話紀錄、被告林俊瑋與員警之Telegram對話紀錄、賴偉哲帳戶帳戶基本資料、存款（支、活）帳務類歷史資料交易明細列印（INCT）-含交易時間及IP、帳戶交易明細查詢、對帳單、登入IP紀錄、林俊瑋帳戶申登人資料、網路銀行登入IP、門號0000000000號申登人資料、門號0000000000號LINE搜尋畫面、被告二人之LINE對話紀錄在卷可查（臺灣士林地方檢察署111年度選他字第81號卷《下稱選他卷》第25頁至第34頁、111年度選偵字第22號卷第20頁至第26頁、111年度警聲搜字第1020號卷第17頁至第19頁、第55頁），此部分事實堪以認定。
(二)惟按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由1人單獨完成犯罪，而由2人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有2人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。而「對向犯」則係2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之2個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233號判例意旨參照）。賭博罪係屬「必要共犯」中之「對向犯」，亦即2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，亦即賭博罪係對合性之犯罪，須雙方對賭（對向犯），且以賭博財物為其特別構成要件之一。是縱一方意在以非事前所能預知而勝負繫諸於偶然之事實，以爭取財物之得喪，茍對向之一方並非如此，而係意在誘捕偵查犯罪，其本身並無賭博之犯意，則雙方顯然並無相互對立之意思合致，自與賭博罪係屬「對向犯」之概念不合。查本件係員警係為查緝選舉賭博案件，方向被告林俊瑋表示欲下注，則其主觀上既係基於偵查犯罪之目的為之，並無與被告林俊瑋對向賭博之真意，此賭博犯罪行為實際上即無從完成，僅能以未遂論，而刑法第266條第2項、第1項並未處罰以電子通訊賭博未遂行為，則被告林俊瑋此部分自無從構成賭博罪。又被告林俊瑋始終自稱除員警外並無與任何人達成對賭合意（臺灣士林地方檢察署111年度選偵字第35號卷第26頁至第27頁、第171頁、本院卷第41頁），而員警於查扣被告林俊瑋之行動電話後就該行動電話為相關採證，經附於卷內者僅有被告林俊瑋分別與員警、被告賴偉哲，及被告林俊瑋另外推廣賭博網站工作群組之對話，而未見有任何賭客與被告對話，遑論完成賭博行為；再賴偉哲帳戶雖另於111年11月12日7時18分經轉入5,000元，復由被告賴偉哲依被告林俊瑋指示於同年月13日0時39分轉入林俊瑋帳戶，惟該款項亦無證據證明係賭客就111年臺北市長候選人選舉與被告林俊瑋有對賭意思合致所匯入，顯難遽認被告林俊瑋所為已與刑法第266條第2項、第1項以電子通訊賭博財物罪之要件該當，而無從逕以前開罪名相繩。至聲請簡易判決處刑書並未起訴被告林俊瑋涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，且依卷內證據僅能認下注者為員警，尚難認被告林俊瑋有供給賭博場所、聚眾賭博之行為，而得為被告林俊瑋不利之認定。
(三)又按刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立（最高法院60年台上字第2159號判決意旨可資參照）。查本件聲請簡易判決處刑意旨係認被告賴偉哲幫助被告林俊瑋犯賭博罪，然依上所述，正犯即被告林俊瑋所為與以電子通訊賭博財物罪之構成要件不符，揆諸前揭說明，正犯既不構成犯罪，則被告賴偉哲亦無成立幫助賭博犯罪之餘地，自亦應依法為被告賴偉哲無罪判決之諭知。
五、綜上所述，就公訴意旨所稱被告二人所涉之犯行，檢察官所提出之證據尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是依無罪推定及有疑唯利被告之原則，本院即無從為有罪之認定，則依前揭規定及說明，即應均為無罪之諭知，以示審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡景聖聲請以簡易判決處刑，檢察官李清友到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 20 日
刑事第六庭 法 官 李欣潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓采薇中 華 民 國 112 年 10 月 20 日