臺灣高等法院刑事判決113年度上易字第1502號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 KLOSSNER JEFFREY FREDRICK（中文名：柯捷飛）選任辯護人 黃致中律師被 告 張淯傑上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣新北地方法院113年度易字第36號，中華民國113年6月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署112年度偵字第36730、62719號；移送併辦案號：113年度偵字第14450號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張淯傑無罪部分撤銷。
張淯傑犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他（KLOSSNER JEFFREY FREDRICK〈中文名：柯捷飛〉部分）上訴駁回。
事 實
一、緣張淯傑與KLOSSNERJEFFREY FREDRICK（下稱柯捷飛）於民國112年4月14日晚上9時47分許，在新北市○○區○○路00巷00號，因細故發生糾紛，張淯傑騎乘機車橫擋於柯捷飛、邱靖芳及柯捷飛之女兒（下稱柯捷飛等3人）前，並下車與柯捷飛等3人發生口角爭執。柯捷飛先出手推擠張淯傑，張淯傑基於傷害犯意，以右手朝向柯捷飛臉部揮擊未果，柯捷飛遂亦基於傷害犯意，接續以左手勾住張淯傑頸部，並以右手攻擊張淯傑頭部後推開張淯傑；其後張淯傑脫下安全帽，柯捷飛又接續上前推開安全帽，以右手毆打張淯傑腹部，再以左手勾住張淯傑頸部，其間張淯傑接續手持安全帽甩向柯捷飛，柯捷飛遂以雙手勒住張淯傑脖子向後拖行後，往左側轉放手將張淯傑摔倒在地；張淯傑起身走向柯捷飛，接續以右手持安全帽甩向柯捷飛而未擊中；嗣柯捷飛與張淯傑二人分開後，雙方彼此間接續各有拉扯之行為，柯捷飛因而受有左後胸壁挫傷、左前臂挫傷、右手部挫傷、左髖部挫傷等傷害，而張淯傑受有頸部挫傷、左側手肘擦傷、左側手部挫傷等傷害。
二、案經張淯傑、柯捷飛訴由臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本院審理之範圍上訴人即檢察官就原判決認定被告張淯傑無罪部分全部上訴；被告柯捷飛就其經原判決認定有罪部分全部上訴。是就本案之本院審理範圍，為原判決就被告張淯傑、柯捷飛（下稱被告2人）被訴犯行所分別諭知無罪及有罪之部分。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。查本判決以下所引用被告以外之人所為陳述，檢察官、被告2人及被告柯捷飛之辯護人於本院審理均表示同意有證據能力（見本院卷第122至125、226至230頁），且尚無違法不當及顯不可信之情況，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。
㈡而本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦
無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之意旨，應有證據能力，並於本院審理時，已由檢察官、被告2人及被告柯捷飛之辯護人充分表示意見，亦得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告張淯傑、柯捷飛均矢口否認犯行，被告張淯傑辯稱略以：柯捷飛推我，我才會揮手而不是出拳，柯捷飛到我背後勒住我脖子，之後我一直掙扎，柯捷飛才會覺得他背後的傷是我造成，但我不知道他的傷怎麼來，柯捷飛所說我攻擊、傷害等行為，其實是我在掙扎等語（見本院卷第121、233頁）；被告柯捷飛及其辯護人則略以：張淯傑先用機車橫擋柯捷飛等3人，張淯傑下車歇斯底里破口大罵，手握拳頭、眼睛瞪大身體往前傾，柯捷飛當時是怕家人遭到不測，其當日所為之行為是正當防衛，柯捷飛並沒有傷害張淯傑，反而柯捷飛等3人才是被害人等語（見本院卷第119至120、233至236頁）置辯。惟查：
㈠被告張淯傑與被告柯捷飛（見下稱被告2人）於上開時、地，
因細故發生糾紛，張淯傑騎乘機車橫擋於柯捷飛等3人前，並下車與柯捷飛等3人發生口角爭執等情，業據被告2人於警詢、偵訊、原審、本院準備及審判程序時供陳綦詳（見偵36730卷第6至12頁；他1935卷第47頁反面至第48頁反面；易36卷第32至33頁；本院卷第119至121頁）。
㈡次查，柯捷飛先出手推擠張淯傑，張淯傑以右手朝向柯捷飛
臉部揮擊未果，柯捷飛以左手勾住張淯傑頸部，並以右手攻擊張淯傑頭部後推開張淯傑；其後張淯傑脫下安全帽，柯捷飛上前推開安全帽，以右手毆打張淯傑腹部，再以左手勾住張淯傑頸部，其間張淯傑手持安全帽甩向柯捷飛，柯捷飛遂以雙手勒住張淯傑脖子向後拖行後，往左側轉放手將張淯傑摔倒在地；張淯傑起身走向柯捷飛，以右手持安全帽甩向柯捷飛而未擊中；嗣柯捷飛與張淯傑二人分開後，雙方彼此間各有拉扯之行為，柯捷飛因而受有左後胸壁挫傷、左前臂挫傷、右手部挫傷、左髖部挫傷等傷害，而張淯傑受有頸部挫傷、左側手肘擦傷、左側手部挫傷等傷害，有新北市立土城醫院（下稱土城醫院）112年4月14日診字第Z000000000000號診斷證明書（被告張淯傑部分）、土城醫院112年4月15日診字第Z000000000000號診斷證明書（被告柯捷飛部分）、原審及本院勘驗筆錄及擷圖資料各1份（見偵36730卷第13、14頁；易36卷第54、79至101頁；本院卷第161至203頁）在卷可稽，此部分事實，堪認屬實。
㈢正當防衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利行為
，是此等權利之行使亦受到「權利不得濫用」之一般法律原則所限制；簡言之，若行為人所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所導致、且行為人本即能預見自身行為可能導致侵害之發生時，為免行為人濫用正當防衛權、及基於所防衛之法秩序必要性較低考量，行為人之防衛權自應受到相當程度之限制，亦即此時行為人應先選擇迴避所面臨之侵害，不能立即採取攻擊式之防衛手段，僅在侵害毫無迴避可能性時始得對之主張正當防衛，此即學理所稱「合宜性防衛理論（挑唆防衛理論）」之一環。查被告柯捷飛具美國律師身分，並在我國擔任法務工作（見本院卷第126頁），依其於警詢時供稱：我當下覺得可能有危險，就要我太太報警，張淯傑當下狀況有點歇斯底里，且持續嘶吼握拳、眼神也不太對勁等語（見偵36730卷第6頁反面至第7頁），可悉被告柯捷飛與被告張淯傑發生爭執之過程中，應能理解當下即應報警處理雙方紛爭，亦認知到要其妻報警一事，且已能預見被告張淯傑當時情緒不穩定，倘雙方進一步有肢體碰觸，被告張淯傑恐因情緒失控而向其攻擊，然被告柯捷飛卻先出手，以徒手之方式推擠被告張淯傑，當被告張淯傑以右手朝向柯捷飛臉部揮擊未果時，被告柯捷飛本得立即停手或採取其他迴避之防衛手段，但被告柯捷飛卻捨此不為，反而採取攻擊式之防衛手段，接續以左手勾住張淯傑頸部，並以右手攻擊張淯傑頭部後推開張淯傑，其後待張淯傑脫下安全帽，仍上前推開安全帽，以右手毆打張淯傑腹部，再以左手勾住張淯傑頸部，以雙手勒住張淯傑脖子向後拖行後，往左側轉放手將張淯傑摔倒在地；嗣與張淯傑分開後，彼此間仍各有拉扯等行為，在在足認被告柯捷飛遭遇被告張淯傑所為之不法侵害時，可歸咎於被告柯捷飛自身之行為所導致，而其原本即能預見自身行為可能導致後續被告張淯傑所為之侵害行為，且其主觀上已具有傷害犯意，依據前開說明，本案自無從認被告柯捷飛有何正當防衛之適用。被告柯捷飛及其辯護人上開所辯，礙難信實。
㈣正當防衛必須對於現在不法之侵害，始得為之；彼此互毆，
亦必一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。況互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊（或還手）一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院112年度台上字第3292號判決意旨參照）。查被告張淯傑於警詢時以告訴人身分自陳：我有還手，有用拳頭揍柯捷飛，我臉部和頸部被揮10幾拳，我才脫安全帽打柯捷飛，但是沒有打到他等語（見偵36730卷第9頁反面），核與本院勘驗監視器畫面：①張淯傑右手向柯捷飛臉部有揮的動作，惟無法確認有無擊中柯捷飛，之後柯捷飛左手勾住張淯傑的頸部，右手連續攻擊張淯傑頭部後，將張淯傑推開（112年4月14日21時48分06秒至48分11秒）；②張淯傑被推開後，將安全帽脫下，柯捷飛隨即上前以左手伸向張淯傑頭部推開安全帽，右手毆打張淯傑腹部（112年4月14日21時48分11秒至48分14秒）；③柯捷飛再用左手勾住張淯傑頸部，張淯傑頸部被勾住，手持安全帽嘗試甩向柯捷飛（112年4月14日21時48分14秒至48分16秒）；④柯捷飛與張淯傑兩人彼此各有拉扯之動作（112年4月14日21時51分39秒至21時51分56秒）等情相合（見本院卷第164至165頁），足見被告張淯傑以右手向柯捷飛臉部揮擊時，及手持安全帽嘗試甩向柯捷飛之時，其主觀上應係基於攻擊之意思，亦未能主張正當防衛。被告張淯傑前開所辯，亦不足採。
二、綜上，本案事證明確，被告2人傷害犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪核被告張淯傑、柯捷飛之所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告2人均係基於同一傷害之犯意，於密接之時地侵害對方同一法益，所為之各傷害舉動獨立性薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，均應包括於一行為評價為接續犯之一罪。
肆、撤銷改判（被告張淯傑部分）原判決認依勘驗結果無法確認被告張淯傑有無擊中被告柯捷飛，而被告柯捷飛所受其餘傷勢難認與被告張淯傑有關，並認被告張淯傑得主張正當防衛，而諭知被告張淯傑無罪，但忽略①過程中被告張淯傑右手曾朝向被告柯捷飛揮擊，及其坐起身走向被告柯捷飛並以右手持安全帽甩向被告柯捷飛之際，被告張淯傑主觀上已有傷害之犯意存在；②被告張淯傑右手向被告柯捷飛揮擊、右手持安全帽甩向被告柯捷飛等舉止，業已擴大現場雙方肢體衝突之狀況，互毆過程中雖被告張淯傑所為攻擊行為多未擊中被告柯捷飛，而被告柯捷飛所為之攻擊行為較多擊中被告張淯傑，但此僅為雙方互毆所生侵害結果有別，難認被告張淯傑主觀上係基於防衛意思所為之防衛行為；③被告張淯傑過程中遭被告柯捷飛勾住頸部時，手持安全帽嘗試甩向柯捷飛，與後續其和被告柯捷飛拉扯等行為，而與被告柯捷飛所受之傷勢具有相當因果關係及可歸責性。是此，原判決此部分認定難謂允當。檢察官上訴主張被告張淯傑所為應構成犯罪，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
伍、量刑（被告張淯傑部分）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張淯傑上開拉扯行為造成被告柯捷飛受有左後胸壁挫傷、左前臂挫傷、右手部挫傷及左髖部挫傷等傷害，實有不該。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴被告張淯傑與被告柯捷飛互毆過程中，造成被告柯捷飛所受傷害情形並非嚴重，觀勘驗畫面，被告張淯傑反遭受被告柯捷飛較大之攻擊程度，然雙方始終未達成和解，被告張淯傑所為結果不法程度並未降低；⑵被告張淯傑是以徒手及使用安全帽之方式攻擊被告柯捷飛，就雙方當時互毆之過程，行為不法程度亦非鉅；⑶被告張淯傑之犯罪動機、目的及所違反之義務與一般犯傷害罪之行為人所違反之義務程度無異；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告張淯傑與被告柯捷飛並不認識，被告張淯傑偵審過程始終否認犯行，但其於本院準備、審理期間均未有任何妨害法庭秩序之情事，犯後態度尚可；及被告張淯傑素行；並兼衡被告於本院審理程序自陳：其所受教育程度高職畢業，曾作過彩妝師6年、房仲8個月等工作，目前從事外送員，月薪約新臺幣（下同）2萬5,000元至3萬元，無人要扶養（見本院卷第238頁）之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文第2項所示之刑，以資警惕，切勿再犯。
陸、駁回上訴部分（被告柯捷飛部分）
一、原審同本院上開認定，認被告柯捷飛於本案中並未能主張正當防衛，而該當刑法第277條第1項傷害罪之事證明確，並審酌被告柯捷飛為上開犯行之犯罪動機暨其所受之刺激，其以徒手為上開傷害犯行之犯罪手段，其於本院審理時自稱目前從事法務工作，經濟狀況小康，與配偶及女兒同住等生活狀況，其先前並無任何論罪科刑紀錄，可見品行尚可，其自稱碩士畢業，具有美國律師資格之智識程度，其與被告張淯傑素不相識，其造成被告張淯傑受有上開傷害之犯罪所生損害，其否認犯行，且未能與被告張淯傑達成和解或賠償其損害之犯後態度等一切情狀，量處拘役40日，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，經核原審所為認事用法，與法並無違誤，復斟酌關於被告柯捷飛之量刑，已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項。另審酌被告所犯刑法第277條第1項規定之法定刑為處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，所為量刑尚稱允洽。被告柯捷飛上訴否認犯罪，主張其所為構成正當防衛云云，為無理由，應予駁回。
二、本案被告柯捷飛雖係美國籍外國人，然其因本案僅係受拘役之宣告，尚無刑法第95條有關驅逐出境規定之適用，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官粘鑫提起公訴，檢察官提起上訴，檢察官、到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 汪怡君法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
被告柯捷飛部分不得上訴。
其他部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 114 年 5 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
附件：臺灣新北地方法院113年度易字第36號刑事判決。