臺灣高等法院刑事判決113年度上易字第1772號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林建廷
指定辯護人 林佑襄律師(法扶律師)上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院113年度易字第71號，中華民國113年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵緝字第5049、5050號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：檢察官僅就原判決無罪部分提起上訴（見本院卷第21、76頁），故本院審理範圍僅限於原判決關於被告無罪部分（即被訴竊盜部分），其餘有罪部分，檢察官及被告均未上訴，不在本院審理範圍。
二、經本院審理結果，認第一審判決對被告林建廷被訴竊盜部分為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書關於無罪部分記載之證據及理由（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：法律除懲罰之功能外，尚有使人民預見何者當為、何者不當為之目的，此乃法治國之法律明確性原則，最高法院74年台上字第4225號、96年度台上字第6117號、107年度台上字第1774號判決創設「實質違法性」概念，既非立法者所明定，亦未經憲法法庭判決或最高法院大法庭裁定，更不具明確性，是應不論侵害法益輕重，只要構成要件該當，即應予以處罰，以使人民得以遵從。又上開最高法院判決之事實分係空白紙張、土地及木屑，均與本案事實不同，已難比附援引，況本案亦非無刑法第61條免除其刑規定之適用，並無援引上開「實質違法性」概念之餘地，遑論被告係持客觀上可供兇器使用之尖嘴鉗犯加重竊盜罪，實難謂侵害法益輕微。是請撤銷原判決無罪諭知之部分，就此更為適當合法之判決等語。
四、經查：㈠按刑法上犯罪成立與否，乃先確認行為人之行為該當於犯罪
構成要件之後，再依序從事違法性及罪責之判斷。關於違法性之判斷，刑法第21條至第24條固已明文規定阻卻違法事由，惟不足以規範變化無窮之社會現實，因此現代刑法思潮乃依據實質違法性觀點，以行為所造成之社會損害性，實質判斷有無違法性，不致因受限於法定阻卻違法事由，而有所疏漏。藉由超法規阻卻違法事由之運用，縱使行為該當犯罪構成要件，本質上既未與整體法規範價值相衝突，亦得以排除其違法性（最高法院111年度台上字第4677號判決意旨參照）。經查：被告未經告訴人羅宏裕同意而以尖嘴鉗開啟水塔取用自來水，自形式上觀察，固與加重竊盜罪構成要件相合，惟依現場目擊證人周岳樺證述：該水塔的自來水龍頭需要特別的裝置才能開啟，被告以尖嘴鉗轉開水龍頭開關洗手，沒有破壞水塔，也沒有以任何容器承裝自來水等語（見偵49222卷第12、64頁），可見被告係為取用自來水清洗手部，於無法徒手開啟開關之情況下，方使用尖嘴鉗打開水龍頭取用自來水，為時尚短，又未造成告訴人其他財物之損失，復依告訴人所述：水費約新臺幣50元等語（見同上偵卷第8頁），經濟價值低廉，所侵害之法益極其微小，尚難認足以破壞社會倫理秩序或影響社會生活之正常運作，顯然欠缺實質違法性，而與一般惡意持兇器盜取他人具有相當經濟價值財物，或大量、長時間竊取他人自來水之情形，均有不同，並無非難處罰之必要性，揆諸前揭說明，尚不能以刑法加重竊盜罪相繩。
㈡又實質違法性之概念，本即為彌補立法之不足，其判斷更應
與時俱進，倘依行為當時之社會倫理觀念，屬相當而得受容許，或所侵害之法益極其微小，不足以影響社會之正常運作，而與社會生活相當者，即欠缺違法性。本案被告擅自取用自來水洗手，雖與上開最高法院判決事實之空白紙張等均不相同，仍非不得以「實質違法性」判斷被告所為有無違法，復衡諸案發時社會現狀，價值50元之自來水，實屬微薄，尚不足達須予刑罰非難之程度。又在傳統刑法三階論架構下，被告既未具「實質違法性」，而不構成犯罪，自無刑法第61條免刑規定之適用。㈢綜上所述，原判決認依據檢察官提出之證據資料，不足以證
明被告涉犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪，而諭知被告無罪，業已說明其證據取捨之依據及認定之理由，核無違誤。檢察官猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官王江濱提起上訴，檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 楊明佳法 官 潘怡華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳思葦中 華 民 國 114 年 7 月 24 日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決113年度易字第71號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林建廷上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝字第5049號、5050號），本院判決如下：
主 文林建廷犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實林建廷與趙德龍為同事，其竟基於傷害之犯意，於民國111年7月3日1時許，在新北市○○區○○○000號之瑞發工程公司宿舍內，徒手攻擊趙德龍之頭部，致趙德龍受有頭皮鈍傷之傷害。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告林建廷固坦承案發當時與告訴人趙德龍為上開公司同事等情，然否認有何傷害犯行。辯稱：我沒有打告訴人，當時也沒有吵架等語。經查：
（一）被告與告訴人趙德龍前為上開公司同事，於111年7月3日1時許，有與告訴人均在新北市○○區○○○000號之瑞發工程公司宿舍內等情，業據被告坦承明確，核與證人即告訴人趙德龍於警詢證述相符（詳後述），此部分事實應堪認定。
（二）證人即告訴人趙德龍於警詢時證稱：我跟被告是同事，案發時在公司宿舍我因喝酒與被告發生言語衝突，被告突然徒手揮拳攻擊我的頭部，我之後會去醫院驗傷再提出診斷證明書。我跟被告沒有仇怨，我也不知道被告住在何處等語（見偵49803卷第15至17頁）。是參以被告與趙德龍間原為同事關係，並無仇怨或其他利害關係，被告亦供稱其並不認識趙德龍等語（見本院卷第209頁），衡情趙德龍應無甘冒偽證罪責誣指被告之可能性，足徵告訴人指訴應堪採信。
（三）另趙德龍於案發後即有報警，當場指稱遭被告傷害，嗣經員警到場處理，已有見到趙德龍頭部皮膚有泛紅等情，此有新北市政府警察局三峽分局113年3月28日新北警峽刑字第1133552122號函及所附員警職務報告附卷可參（見本院卷第89至90頁），是趙德龍於案發後有馬上報案指稱遭被告傷害，並經警到場確認傷勢，應足以補強趙德龍上開證述甚明。衡情趙德龍若非遭被告徒手毆打受傷，應不致在案發時半夜時分報警並製作警詢筆錄對被告提告傷害，實與常情相符，應堪採信。
（四）趙德龍於案發後即於隔日即111年7月4日至醫院驗傷，經診斷受有頭皮鈍傷之傷害，此有沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院111年7月4日診斷證明書及113年4月2日聖保祿院業字第1130000251號函及所附人形圖在卷可參（見偵49803卷第25頁、本院卷第93至94頁），堪認趙德龍於案發後即有驗傷，並確受有上開傷害，核與趙德龍指稱係遭被告徒手毆打頭部等情亦屬相符，亦足以補強趙德龍上開證述甚明。況案發當時為凌晨，衡情趙德龍於隔日即前往驗傷，並無違背常情之處。
（五）綜上，趙德龍指訴應堪採信，且有前述補強證據可佐，足認被告有於上開時地徒手毆打趙德龍頭部，致使趙德龍受到上開傷害甚明。被告辯稱並未毆打趙德龍云云，顯無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與趙德龍原為同事，自應理性溝通，竟無端徒手毆打趙德龍，致趙德龍受有頭部鈍傷之傷害，所為實有不當。被告前有傷害、妨害名譽等前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行不佳，本件犯後又否認犯行，未與趙德龍達成和解或賠償損害，犯後態度亦有未當。兼衡被告為中度身心障礙，業據被告提出中華民國身心障礙證明在卷可參，自述高職畢業智識程度，從事工程行，須扶養小孩，父母已過世，經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，於111年7月10日14時30分許，在新北市○○區○○○000號前，趁無人注意之際，持尖嘴鉗乙支（已扣案），擅自開啟羅宏裕所有且放置在上址水塔之水龍頭，並竊取水塔內之自來水（容量約100至200公升）使用，得手後，旋遭羅宏裕發現，並報警處理。因認被告涉犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告涉犯之犯行，係以：被告於警詢及偵查中供述、證人即告訴人羅宏裕於警詢及偵查中證述、證人周岳樺於警詢及偵查中證述、新北市政府警察局三峽分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、檢察事務官勘驗筆錄等為其論據。
四、訊據被告固坦承其於案發時有使用尖嘴鉗打開水龍頭用水洗水，然否認有何加重竊盜犯行，辯稱：我當時打開水龍頭用水洗水有經過臭豆腐店老闆娘同意等語。經查：
（一）被告有於111年7月10日14時30分許，在新北市○○區○○○000號前，持尖嘴鉗一支開啟羅宏裕所有且放置在上址水塔之水龍頭洗手等情，業據被告坦承明確，核與證人即告訴人羅宏裕於警詢及偵查中證述相符（詳後述），且有新北市政府警察局三峽分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、111年3月20日檢察事務官勘驗筆錄附卷可參（見偵49222卷第19至23、35至37、117至119頁），此部分事實應堪認定。
（二）證人即告訴人羅宏裕於警詢及偵查中證稱：我有承租案發處的空地，那個水塔是我裝的，是給附近的攤商做生意使用。我不認識被告，我也沒有同意他使用水塔的水等語（見偵49222卷第15至17、63至65頁）。證人即目擊者周岳樺於警詢及偵查中證稱：案發時我有看到被告用尖嘴鉗轉開水塔，就是被告在用水洗東西，使用時間大概3分鐘，被告是無故使用，我們都沒有同意等語（見偵49222卷第15至17、63至65頁）。且經檢察事務官勘驗現場監視器畫面結果略以：被告有站在水塔前使用水塔清洗雙手，錄影時間為12秒等情，此有勘驗筆錄及截圖照片在卷可參（見偵49222卷第117至119頁），故堪認被告並未經水塔所有人羅宏裕或其他人同意，而有在上開時地以尖嘴鉗打開該水塔，並使用水塔內的水洗手。
（三）然按行為雖已該當於刑事犯罪構成要件之規定，但其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要者，且此項行為，不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法。又法律係以規範人類社會的共同生活為目的，示人以共同生活之規範，俾個人與社會的生活共臻於樂利，侵害法益之犯罪構成事實，如不違反此項基本精神，即無反常規性或社會性，自不應成立犯罪。如形式違法祗以行為與構成要件合致，即屬犯罪，不但不足以闡明違法性的本質，有時且足以阻礙社會之進化與民生之樂利，刑法上之違法性，應指實質上值得處罰程度之違法性，亦即在量的方面，必須達到值得處罰之一定程度以上，在質的方面，必須是適合刑罰之制裁始屬之。故行為雖伴隨法益侵害或危險，但從社會倫理觀點，若在法益或行為侵害輕微、法秩序不完備、具有社會相當性或權利衡量之情形下，如合於歷史所形成的社會規範秩序，即應認為刑法所容許，亦即，必行為逸脫社會生活中為歷史所形成的社會倫理秩序的相當性時，始為違法（最高法院74年台上字第4225號判例、96年度台上字第6117號、107年度台上字第1774號判決意旨參照）。職此，實質違法性在行為違法性之判斷上，可補形式違法性之不足，構成要件該當之行為，應就整體法規範之實質觀點，判斷此等具有形式之違法性之構成要件該當行為在法律實質上是否具有違法性，若於違法性之判斷上可認定該行為具有社會相當性，而不具實質之違法性者，應認其不成立犯罪，始為允當。再者，觀察行為人的行為是否具有可罰的違法性，應綜合考量被害法益之輕微性與行為違反社會倫理規範程度，若違反整體法秩序之程度輕微時，則應認不具刑法上之違法性。依刑法謙抑性原則，刑罰的發動，要以適合處罰、值得處罰之違法行為為限，須考慮該行為本身與所侵害利益之間的權衡關係，亦即違法程度是否達到值得動用刑罰的程度，只有當法益侵害超越了為保障有序社會生活機能而必須且達最後手段不得已之程度時，刑法才得以將其視為違法予以禁止。又竊盜罪性質上係屬開放性構成要件，於竊盜罪之構成適用上，應有違法性判斷之補充，俾對於範圍廣泛之竊盜行為，為必要之限制，故符合竊盜罪構成要件該當性之行為，應再探討行為是否具有違法性，如不具違法性，即排除竊盜罪之成立。而關於違法性判斷，應就竊取之行為方式與竊取之財物價值兩者之關係判斷，如經評價係法律上可非難，即社會倫理價值判斷上可責難，才認具違法性，亦即只有超過社會可期待性、社會相當性的範圍，才會具有刑事違法或者不法可言，以避免個人在社會日常生活動輒得咎。因此，如行為人之竊盜行為只造成輕微之影響，則此種竊盜行為仍不具社會倫理之可非難性，即不得逕以竊盜罪相繩。查：
1.本件被告固有使用尖嘴鉗轉開水塔而用水洗手之行為，然被告僅用來洗手而已，使用時間要屬甚為短暫，至多僅有3分鐘而已，所耗費之水量要屬甚少，若換算為水費之損耗亦屬價值非常輕微。況被告亦非大量或長時間未經同意而擅自取用水塔內之水使用，核與一般欲竊水之人所為實有極大差異，主觀上是否有竊盜之犯意，亦有疑問。故被告所為造成被害法益之侵害至為輕微且無重要性，實難認有科以刑罰之必要，而不具可罰之違法性。
2.又本件被告此部分所為雖形式上與竊盜罪構成要件相符，並無證據足認有法定之阻卻違法及責任事由，惟從實質上評價，依行為當時之社會倫理通念，被告所竊取之物品僅為用於短時間內洗水之水量而已，依前所述，經濟價值甚微，被告雖擅自使用，尚難認足以破壞社會倫理秩序或影響社會生活之正常運作，顯然欠缺實質違法性，而與一般惡意竊取他人具有相當經濟價值財物之情形，實難相提並論，尚無非難處罰之必要性，參照上開說明，自不宜率以刑法竊盜罪加以處罰。
五、綜上所述，此部分依檢察官所舉之證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在之程度，無法使本院形成被告之有罪心證。本案不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，依法應諭知被告無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官王江濱到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 18 日
刑事第十九庭 法 官 王國耀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周品緁中 華 民 國 113 年 6 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。