臺灣高等法院刑事判決113年度上易字第1205號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林○甫上列上訴人因被告違反性侵害犯罪防治法案件，不服臺灣新北地方法院113年度易字第590號，中華民國113年5月22日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵緝字第8061號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理結果，認原審就被告林○甫被訴性侵害犯罪防治法第50條第3項之罪嫌，為免訴之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書所載之證據及理由（詳如附件）。
二、檢察官上訴理由略以：違反行政法上義務之行為是否屬一行為，需就個案具體事實綜合判斷，不作為亦可能違反數個行政法上義務，如必須有多數作為始能完成多數義務，通常可認其不作為構成數行為違反數個行政法之作為義務，而不問義務內容是否相同。性侵害犯罪防治法第21條雖無得連續處罰之明文規定，然就文義觀之，其條文明定加害人無正當理由不按時到場接受身心治療或輔導教育或接受時數不足者，行政機關即得處以罰鍰並令其履行，加害人就主管機關命履行之每次輔導時數各自構成一行政法上之義務，即使曾出席一定時數之輔導教育，然嗣後無故未出席，行政機關即可就每次無故未到場之違反作為義務加以裁罰。且性侵害加害人所應受之身心治療及輔導教育實施方式，需在長時間內分多次進行，始可收到一定成效，不因曾出席先前之輔導，而解免後續接受輔導之義務。性侵害加害人經主管機關通知，無正當理由不到場或拒絕接受評估、身心治療或輔導教育，經主管機關科處罰鍰並命限期履行，屆期仍不履行，係觸犯性侵害犯罪防制法第21條第1項第1款、第2款之罪，固為不作為犯，然不作為犯亦為故意犯，行為人已知其無故不依規定履行之消極行為違反前揭規定，仍故不為履行時，應係另行起意之不作為，否則豈非行為人遭追訴1次後，所有違反上開規定之行為均無從處罰，此絕非立法者規範之本意。本件被告於111年間接獲本案通知，仍不履行其義務，係出於另一不作為之意思。原判決顯有認事用法之違誤，應撤銷原判決，另為適當判決云云。
三、駁回上訴之理由：㈠性侵害犯罪防治法業於112年2月15日修正公布，修正後第50
條規定：「第31條第1項、第4項之加害人、性侵害犯罪經緩起訴處分確定者、依第7條第1項準用第31條第1項及第42條第1項、第2項規定者，有下列情形之一，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣（下同）1萬元以上5萬元以下罰鍰，並令其限期履行：一、經直轄市、縣（市）主管機關通知，無正當理由不到場或拒絕接受評估、身心治療、輔導或教育，或接受之時數不足。二、未依第42條第1項、第2項、第4項或第42條第1項、第2項規定，定期辦理登記、報到、資料異動或接受查訪。依第41條第5項準用同條第4項規定受查訪者，有前項第2款規定情形時，依前項規定處罰。依前2項規定令其限期履行，屆期仍不履行者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金。受前3項處分者於執行完畢後，仍應依第31條、第32條、第41條及第42條規定辦理。」係將原21條之規定修正部分內容後移列，檢察官提起上訴仍引用修正前之性侵害犯罪防治法規定，已有違誤。
㈡而性侵害犯罪防治法第50條規定係採「先行政後司法」之原
則，亦即需以加害人經直轄市或縣市主管機關通知，無正當理由不到場或拒絕接受評估、身心治療、輔導或教育，或接受之時數不足，經主管機關處以罰鍰後，命限期履行仍屆期未履行者，始得課以刑罰。然該規定並未設有得按次連續處罰之規範，相較於兒童及少年性剝削防制條例第51條第4項所規範「無正當理由不接受第2項或第39條第3項之輔導教育，或拒不完成其時數者，處6000元以上3萬元以下罰鍰，並得按次處罰。」賦予主管機關得分次通知一定期日到場接受輔導教育，並對加害人各次未到之不作為均加以裁罰之權限，堪認於性侵害犯罪防治法中，立法者並無意對於加害人之前揭不作為，藉由按次處罰之方式迫使加害人改善。檢察官上訴理由認行政機關可就加害人每次無故未到場之違反作為義務連續加以裁罰，顯乏其據。
㈢至最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議之結論
，固認為非藥商違反藥事法第65條不得為藥物廣告之行為，如出於單一意思，係違反同一行政法上義務之接續犯，該多次違規行為應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。而依藥事法第91條規定，違反同法第65條規定應課處罰鍰，雖無得連續處罰之規範，然依上開見解，於經主管機關裁處後，非藥商其後所為之藥物廣告行為，即可認定為另一行為，而得就該行為再課以罰鍰。惟上開見解之設題情形係非藥商經科以不得為藥物廣告之行政法上不作為義務，卻仍一再違反該義務持續播送藥物廣告，主管機關方得以裁罰處分之方式切割其行為數，而性侵害犯罪防治法第50條規定則係課以加害人需依主管機關通知為一定之作為，但卻違反該作為義務持續不作為，與前述情形並不相同，自難強予比附援引，逕認於無連續處罰規定之性侵害犯罪防治法中，亦得由主管機關以裁罰方式切割行為數後，對加害人予以連續處罰。㈣依性侵害犯罪防治法第31條第1項之規定，加害人因主管機關
之通知，而生於通知之時間報到接受身心治療、輔導或教育之作為義務，此違反刑事規範誡命應為之行為，性質上屬純正不作為犯，加害人應作為而仍不作為時，構成要件行為即屬既遂，其後加害人雖處於消極不作為狀態之下，至多屬結果狀態之繼續，其違反之作為義務應屬單一，並無另一行為之出現，無從使原本違反義務之狀態因而中斷，主觀上難認加害人有另起一個「違反作為義務」之故意。縱使主管機關再次為通知，亦難逕認加害人有另一刑法作為義務之產生，而有另行起意之不作為。檢察官上訴理由遽將被告之不作為予以切割，認主管機關再次通知後被告之未履行，係另一不作為，且於未為充分舉證下，逕認被告主觀上有另一違反該作為義務之故意，並係違反數個作為義務，顯然違背罪責原則，而有過度評價之嫌，本院尚難憑採。
㈤再者，依性侵害犯罪防治法第50條第4項規定，於行政、刑事
處罰執行完畢後，主管機關仍應依同法第31、32條規定，再命加害人接受身心治療、輔導或教育，並得再課以罰鍰及刑責。易言之，若加害人經主管機關通知接受身心治療、輔導或教育，卻未遵期履行，在主管機關課處罰鍰後，加害人屆期仍未依令履行，經刑事處罰後，在尚未執行完畢前，主管機關即無從再以相同事由對加害人課以行政罰鍰及刑責。此並非意謂加害人因違反前述規定遭追訴後，即完全免除其依主管機關通知而受身心治療、輔導或教育之義務，於加害人經刑事處罰執行完畢後，若仍有不配合主管機關通知之不作為，自仍得再由主管機關課以罰鍰，並得於加害人仍拒不履行作為義務時送由檢察官進行偵查。上訴理由稱加害人遭追訴1次後，所有違反前揭規定之行為均無從處罰，違反立法者本意云云，顯係誤解性侵害犯罪防治法第50條第4項之規範意旨，自不足為採。
㈥本件被告係於110年11月26日經新北市政府通知，應自110年1
2月11日起至指定處遇機構接受身心治療或輔導教育，被告無正當理由未依規定按時出席課程，經新北市政府於111年9月30日裁處罰鍰3萬元，並命被告應於111年10月21日起接受身心治療或輔導教育，被告屆期仍無正當理由未履行，經新北市政府函送臺灣新北地方檢察署偵查後聲請簡易判決處刑，由臺灣新北地方法院112年度簡字第1543號判決判處拘役20日，於112年6月20日確定，有本院被告前案紀錄表及上開判決可稽。被告復因同一事由，於上開判決確定前之111年11月14日，經新北市政府通知應自111年12月2日起至指定處遇機構接受身心治療、輔導或教育，惟自112年2月3日起未依規定按時出席，經新北市政府於112年3月30日裁處罰鍰1萬元，並命應於112年4月21日、5月5日、5月19日及6月2日至處遇機構接受身心治療、輔導或教育，但被告於112年4月21日仍未依規定出席身心治療、輔導或教育課程，有相關函文及送達證述附卷可徵。然徵諸前開說明，被告未接受身心治療或輔導教育之不作為，均發生於其前案經判決確定前，係出於單一意思之一個不作為行為，新北市政府卻在被告之前案判決確定前，即再度對被告之同一不作為科以罰鍰，並將被告移送臺灣新北地方檢察署檢察官進行偵查，顯已違反性侵害犯罪防治法第50條第4項之規定，並係針對同一行為之重複處罰。而檢察官於被告之前案確定後，始再對被告在前案確定前所為之同一行為，向原審法院聲請簡易判決處刑，自係對於曾經判決確定之犯行再度起訴，原判決因而依刑事訴訟法第302條第1款規定為免訴之諭知，並無違誤。檢察官仍執前詞提起上訴，指摘原判決不當，請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
四、依刑事訴訟法第372條、第373條、第368條，作成本判決。中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 黃紹紘法 官 陳柏宇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君中 華 民 國 113 年 8 月 30 日附件臺灣新北地方法院刑事判決113年度易字第590號聲 請 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林○甫上列被告因違反性侵害犯罪防治法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑書（112年度偵緝字第8061號），本院認不宜以簡易判決處刑（原受理案號：113年度簡字第527號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文本件免訴。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告林○甫明知新北市政府於民國111年11月14日以新北府社家字第1113443542號函通知其自111年12月2日起至指定處遇機構接受身心治療、輔導或教育，惟其自112年2月3日起未依規定按時出席，新北市政府依據行政程序法第102條規定及行政罰法第42條規定於112年2月23日新北府社家字第1123395403號函(諒達)給予陳述意見之機會，惟其未於期限內提出陳述書。新北市政府遂於112年3月30日以新北府社家字第1123399308號函處以被告新臺幣（下同）1萬元罰鍰，並命其應於112年4月21日、5月5日、5月19日及6月2日至處遇機構接受身心治療、輔導或教育，惟其於112年4月21日仍未依規定出席身心治療、輔導或教育課程。因認被告涉犯性侵害犯罪防治法第50條第3項之罪嫌等語。
二、刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，均應適用。此乃係因審判不可分之關係，在審理事實之法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實（最高法院106年度台上字第1936號判決意旨參照）。
又判決應宣示之，但不經言詞辯論之判決，不在此限，刑事訴訟法第224條第1項定有明文；裁判製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第227條第1項亦有明定，是裁判如經宣示者，於宣示時對外發生效力；如未經宣示、公告時，則於該裁判送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力。而經宣示之判決，於最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及，其既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，因而得上訴之第一審刑事判決經宣示者，如未據上訴，其既判力之時點，固應至宣判之日；惟若第一審之確定判決，因未經言詞辯論而未宣示及對外公告，即應以其正本最先送達於當事人之時對外發生效力，而以之為該確定判決既判力範圍之時點（最高法院95年度台非字第99號判決意旨參照）。
三、又刑法上之構成要件行為，包含作為犯、不作為犯，行為人惟有以不作為方式才能實現構成要件之犯罪類型，謂之純正不作為犯。而純正不作為犯，係因法律賦予行為人某一作為義務，於相當時期內，行為人應作為而仍不作為時，其構成要件行為即屬既遂，其後行為人雖仍處於消極不作為狀態之下，至多僅屬結果狀態之繼續，而其所違反之作為義務應屬單一，尚難因相對人之請求或權利主張，而認被告有另行起意或有另一作為義務之產生。詳言之，在純正不作為犯之情形下，因行為人始終處於應作為而不作為之狀態，外觀上並無另一行為出現，亦無從使原本違反義務之狀態因而中斷，主觀上難認其有另起一個「違反作為義務」之故意。故若因檢警之數次查獲行為，即對消極無任何作為之行為人，評價為已有數起犯意並違反數個作為義務，顯然違背罪責原則而過度評價。從而，在純正不作為犯之犯罪類型，尚難以其曾為檢警查獲，即遽認行為人後續之不作為狀態，係另行起意，而屬另一作為義務之違反（見臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第28號研討結果參照）。
四、經查：㈠被告林○甫前因妨害性自主案件，經臺灣新竹地方法院以104
年度審侵訴字第4號判決判處有期徒刑3月、3月、3月、3月，應執行有期徒刑10月，緩刑4年確定，經主管單位評估認有施以身心治療及輔導教育之必要，由新北市政府於110年11月26日以新北府社家字第1103431698號函通知，被告應自110年12月11日起至指定處遇機構接受身心治療或輔導教育，惟其無正當理由，未依規定按時出席課程，嗣經新北市政府於111年9月30日以新北府社家字第1113438388號函處以3萬元罰鍰在案，並命被告應於111年10月21日起至處遇機構接受身心治療或輔導教育，詎被告仍無正當理由，屆期未履行出席身心治療或輔導教育，致未完成身心治療輔導教育。新北市政府乃函送臺灣新北地方檢察署偵查後聲請簡易判決處刑，由本院於112年5月8日以112年度簡字第1543號判決判處拘役20日，並於112年6月20日確定（下稱前案）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該案之判決書各1份在卷可稽。
㈡被告因同一事由，再經新北市政府於111年11月14日以新北府
社家字第1113443542號函通知其自111年12月2日起至指定處遇機構接受身心治療、輔導或教育，惟其自112年2月3日起未依規定按時出席，新北市政府依據行政程序法第102條規定及行政罰法第42條規定於112年2月23日以新北府社家字第1123395403號函給予陳述意見之機會，惟其未於期限內提出陳述書，新北市政府遂於112年3月30日以新北府社家字第1123399308號函處以1萬元罰鍰，並命其應於112年4月21日、5月5日、5月19日及6月2日至處遇機構接受身心治療、輔導或教育，惟其於112年4月21日仍未依規定出席身心治療、輔導或教育課程，致未完成身心治療或輔導教育之事宜乙節，固經被告於偵查中坦承不諱，且有前揭函文暨其送達證書、出席暨聯繫紀錄附卷可資佐證。
㈢被告於前案及本案，雖有2度經通知應接受身心治療及輔導教
育，復經裁處罰緩並限期履行接受身心治療及輔導教育而仍不履行之事實；然揆諸前揭說明，本案檢察官起訴被告涉犯性侵害犯罪防治法第50條第3項（即修正前之性侵害犯罪防治法第21條第2項）罪嫌，該罪係純正不作為犯之犯罪類型，本案被告於前案迄至本案，始終處於應作為而不作為之狀態（即未前往指定處所接受身心治療及輔導教育），外觀上並無另一行為出現，自無從使原本違反義務之狀態因而中斷，主觀上難認其有另起一個違反作為義務之故意，故僅能論以一罪。是縱經主管機關通知、裁罰、移送，乃至檢察官聲請簡易判決處刑，亦難認被告後續之不作為狀態，係另行起意而違反數個作為義務；且依卷內檢察官所舉事證，亦未足積極證明被告本案違反性侵害犯罪防治法第21條第2項之犯行，係於前案外另起犯意為之，本於罪證有疑利歸被告之法理，復為避免過度評價而違背罪責原則，應僅能論以一罪。㈣綜上所述，本案被告係經新北市政府發函通知於111年12月2
日前往指定處所接受身心治療及輔導教育、112年3月30日裁處罰鍰並通知於112年4月21日前往指定處所接受身心治療及輔導教育，已如前述，則被告於本案應前往指定處所接受身心治療及輔導教育而未履行之時間，均在本院前案112年度簡字第1543號判決之作成日即112年5月8日之前，且均在上開前案判決送達當事人前，揆諸前揭說明，本案應為前案確定判決之效力所及，自應為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第302條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官張啓聰聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 113 年 5 月 22 日
刑事第二十七庭 法 官 潘 長 生上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，「向本院」提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 槿 慧中 華 民 國 113 年 5 月 22 日