臺灣高等法院刑事判決113年度上易字第1222號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 簡子恒上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院113年度易字第80號，中華民國113年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第6472號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認原審就被告簡子恒（下稱被告）被訴詐欺取財罪為無罪之諭知，並無不當，應予維持，並引用原審判決所記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告於偵查中辯稱：我確實有將告訴人吳秉厚交付之金錢拿去請林永旋下注運動彩券，並無詐騙告訴人或私下挪用告訴人的金錢，證據在我的手機裡，手機目前被扣在宜蘭看守所云云；然經警方至看守所借訊後，被告復改稱：該支手機已賣掉，並非在宜蘭看守所保管那支，故無法提供下注證明云云；又證人林永旋於原審審理中證稱：我本身並非經營彩券行，當時我是在做葬儀社，我無法提供被告下注金額及輸贏金額之詳細資料，時間太久了，我也沒有留下資料，被告在入監服刑後，我已經換了3、4支號碼等語；可知證人就被告是否有為告訴人下注並不知情，況被告與證人均未提供任何資料以佐被告確有為告訴人下注乙情，是被告所辯，洵屬無據。再者，證人既非經營證券行，何以得為被告下注？且被告何須透過證人為告訴人下注？尚非無疑。請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
三、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。此外，在我國刑事訴訟法上，被告並無自證無罪之義務。是如積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；又被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第482號、30年上字第1831號判例意旨參照）。經查：㈠依告訴人之指訴及卷存告訴人與被告間之臉書MESSENGER對話
訊息，可知被告確有以投資運動彩券為由，自告訴人取得新臺幣（下同）5萬元，嗣於下注運動彩券後並未與告訴人結算並給付任何款項予告訴人一情。然觀諸前揭對話訊息（見112年度偵字第3287號偵查卷第11至22頁），可知告訴人將5萬元交付被告後，被告即與告訴人聯繫，並主動提供下注運動彩券之資料予告訴人，且向告訴人回報下注金額及獲利金額，被告自111年12月14日起至111年12月17日間均持續與告訴人聯繫、討論、溝通下注運動彩券事宜，倘若被告自始無為告訴人下注之意，大可於收取告訴人交付之款項後即避不見面，尚無主動並持續與告訴人聯絡回報及討論下注之事之理。從而，自無從僅因被告未能提出有為告訴人下注之客觀證據，遽為不利被告之認定。
㈡另證人林永旋於警詢及原審審理中證述：被告於世足期間確
有向伊下注，前前後後下注多次，被告下注金額都很大，被告有1次輸20萬元，下注也有贏過，大概是14至16萬元，被告下注金額都很大，是分批下注，但因為已經更換手機故無法提供下注紀錄及結算紀錄等節（見112年度偵字第6472號偵查卷第18至19頁；原審卷第73至76頁），可徵被告於111年12月世足期間確有下注運動彩券之事，被告辯稱收取告訴人投資款後確有下注運動彩券乙事尚非子虛。
㈢又被告固於運動彩券下注後，未給付獲利予告訴人，且未與
告訴人結算款項。然投資本有風險存在，告訴人無從推諉不知，則告訴人提供資金投資被告下注之運動彩券究否能如被告所宣稱之方式獲利或回本，應係告訴人於考量是否投資時，應審酌對方之資格、能力、信用，以及投資內容之投資報酬率、資金風險等因素而審慎作判斷之事項，尚難僅因未取得獲利，即謂被告有詐欺之舉。況且，倘被告自始有詐騙告訴人投資款之意，大可於取得投資款後避不見面，並無於下注失利後猶一再解釋、說明，最後更表示虧損全部由自己承擔之理，堪認被告於收取告訴人投資款5萬元時，確有幫告訴人下注運動彩券之意，僅因被告嗣後投資下注失利，與告訴人意見不一致，另因自己下注失利，始未能及時返還款項予告訴人，是被告辯稱：因為下注輸了，無法返還金錢，而現在在監服刑，目前無法清償等語，尚非全然不足採信。另被告於112年4月19日因另案遭羈押，嗣因另案判決確定，而於112年10月31日入監服刑迄今等情，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，亦徵被告事後尚非故意不與告訴人聯繫還款事宜。故被告雖至今未能返還投資款予告訴人，然無從因此即遽認被告於邀約告訴人投資運動彩券下注之始，即係出於詐欺取財之主觀犯意。
㈣綜上所述，本案尚難對被告逕以詐欺取財罪相繩。原審對檢
察官所舉各項證據，已逐一剖析，參互審酌，並敘明其取捨證據及得心證之理由，觀諸原判決之採證方法及證據之取捨均無瑕疵可指，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則或其他違背法令之情形，要不能以推測或擬制之方法，逕為不利於被告之認定。檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異評價，復未提出其他積極證據證明被告確有公訴意旨所稱上開犯行，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官戎婕提起公訴，檢察官吳舜弼提起上訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 10 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 余銘軒余銘軒法官於民國113年8月29日因公調職不能簽名，依刑事訴訟法第51條第2項後段規定，由陳芃宇審判長附記。
法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家麒中 華 民 國 113 年 9 月 11 日