臺灣高等法院刑事判決113年度上易字第2000號上 訴 人即 被 告 孫水吉選任辯護人 鍾開榮律師上 訴 人即 被 告 孫鈺人選任辯護人 許世正律師（114年10月15日解除委任）上列上訴人即被告等因背信等案件，不服臺灣士林地方法院111年度易字第524號，中華民國113年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第9158號、110年度偵字第22050號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
孫水吉共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳月。又共同犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。又共同犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年捌月。
孫鈺人共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年壹月。又共同犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。又共同犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年陸月。
未扣案孫水吉及孫鈺人之犯罪所得新臺幣貳仟捌佰壹拾捌萬肆仟陸佰玖拾元共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本院審理範圍：檢察官提起公訴，認被告孫水吉及孫鈺人共同於民國108年11月14日，因周金條代為清償向利達和資產管理股份有限公司（嗣改名為和丞貿易有限公司，下稱利達和公司）借款之600萬元，就倫和精密工業股份有限公司（下稱倫和公司）所有門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷0號房屋及其坐落土地（土地地號：臺北市○○區○○段0○段地號000號，建物建號：臺北市○○區○○段0○段○號00000號，下合稱本案房地）設定第2順位最高限額抵押權予周金條之部分，原判決以尚難認定被告2人所為係違背其任務，且無從認定生損害於倫和公司，就上開部分不另為無罪之諭知，被告2人僅就其經原審論罪科刑部分提起上訴，檢察官則未提起上訴，是本件審理範圍即不及於前揭被告2人經不另為無罪諭知之部分。
二、犯罪事實：㈠孫水吉、孫鈺人為父子，於107年6月間，2人得知倫和公司（
當時代表人為郭芳甫）有意出售本案房地，乃向倫和公司股東徐樑華稱孫水吉願以新臺幣（下同）4,000萬元購買本案房地，且為土地增值稅之節稅，可以倫和公司股權轉讓方式，以達成本案房地之轉讓，並需以本案房地向銀行貸款，若銀行核款金額不足4,000萬元，則由孫水吉湊足該數額後，將4,000萬元交予倫和公司股東，以作為購買本案房地之價金，經應允後，孫水吉便分別於107年6月15日、同年月30日，與倫和公司（各由郭芳甫、徐樑華代表簽立）簽訂倫和股權轉讓契約書、協議書（協議書另由孫鈺人在乙方【即孫水吉】之經辦人欄簽名），而約定上開事項，郭芳甫即於107年7月4日將倫和公司之代表人變更登記為孫水吉（嗣於110年9月11日再變更登記為郭芳甫）。孫水吉登記為倫和公司代表人後，指示孫鈺人與京城銀國際租賃股份有限公司（下稱京城銀租賃公司）協商貸款額度並辦理貸款，而於107年7月31日，以倫和公司名義向京城銀租賃公司辦理融資性買賣方式借款，且以本案房地設定第1順位3,600萬元之最高限額抵押權予京城銀租賃公司，京城銀租賃公司即於107年8月2日將借款2,968萬4,690元匯入倫和公司申設板信商業銀行帳戶（帳號：00000000000000號，下稱本案帳戶）內。孫鈺人先依孫水吉指示，依據上開股權轉讓契約書及協議書之約定內容，將貸款中之750萬元交付予倫和公司股東徐樑華，作為孫水吉購買倫和公司股權之價金。孫水吉及孫鈺人均明知倫和公司係依法律設立之股份有限公司，具有獨立人格及財產，倫和公司名下帳戶款項為孫水吉因業務而持有該公司之款項，非依規定，不得挪用為私人所有或供非業務使用，竟共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，將其餘貸得款項之2,218萬4,690元，用於孫水吉經營個人人際關係之公關支出、孫水吉所經營鑫鈺豐公司之公關開銷、孫水吉所經營忠揚營造工程有限公司（代表人為孫水吉，下稱忠揚公司）標工程之信用等與倫和公司無關之私人用途，予以侵占入己。
㈡孫水吉及孫鈺人另共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵
占之犯意聯絡，於107年11月間，以倫和公司名義向利達和公司借款600萬元，並於同年月27日以倫和公司名義，向臺北市士林地政事務所辦理將本案房地設定第2順位1,200萬元之最高限額抵押權予利達和公司，以作為上開債務之擔保（登記日期為107年11月28日），孫水吉、孫鈺人再將借得款項600萬元作為忠揚公司當時計畫欲幫他人施作自來水廠工程周轉使用，作為私用而侵占入己。
㈢孫水吉、孫鈺人皆知悉孫水吉作為倫和公司代表人，係為倫
和公司暨該公司全體股東處理事務之人，應盡善良管理人注意及忠實義務，為倫和公司謀取利益，避免倫和公司承受財產上風險或損害，亦均明知其2人與周金條間，因就忠揚公司於106年5月間向京城銀租賃公司借款事宜（以融資性買賣方式借款，撥款金額為1,992萬7,040元，由周金條提供其名下不動產作為擔保），所生之債務糾紛與倫和公司無關，竟共同意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意聯絡，於108年11月6日，以倫和公司之名義，向臺北市士林地政事務所辦理將本案房地設定第3順位3,600萬元之最高限額抵押權予周金條（登記日期為108年11月7日），作為上開債務之擔保，致損及本案房地之交易價值，而生損害於倫和公司之利益。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠就犯罪事實㈠、㈡之部分，業據被告孫水吉及孫鈺人於本院審
理中坦認不諱（參本院卷第199、200頁），核與證人郭芳甫及徐樑華所為證述相符（參他4004卷第69至71、193至197、
199、223頁、偵22050卷第15、29頁），且有本案房地歷次土地謄本、地籍異動索引、土地登記申請書及附件、京城銀租賃公司提供與倫和公司買賣契約書、緩期清償協議書、撥款傳票、本案帳戶交易明細、匯出款項傳票、被告孫水吉名下板信商銀帳戶（帳號：0000000000000號）交易明細、忠揚公司名下板信商銀帳戶（帳號：0000000000000號）交易明細、利達和公司與倫和公司簽立債務承諾書、倫和公司變更登記資料、鑫鈺豐創新發展有限公司、忠揚公司登記查詢資料等附卷可佐（參他4004卷第113頁、他4886卷第17、18頁、偵22050卷第89至99、153、165、175至177、219至232、247至251、257至261、273至277、289至290頁、偵9158卷第11至57頁），足徵被告2人上開具任意性之自白核與事實相符，可以採信。是被告2人此部分犯行皆堪予認定，應依法論科。
㈡犯罪事實㈢之部分：
訊據被告2人對於被告孫水吉係為倫和公司處理事務之人，因為擔保其等與周金條間與倫和公司無關之借款事宜，而就本案房地設定第3順位3,600萬元之最高限額抵押權予周金條等客觀事實，固均坦認不諱，然矢口否認有何背信犯行，辯稱：周金條就本案房地設定之第3順位最高限額抵押權業經民事判決認定不存在，客觀上也未造成倫和公司之積極損害，應不成立背信罪，縱使認為成立背信，也應僅是未遂云云。經查：
⒈就被告孫水吉身為為倫和公司處理事務之人，卻為擔保與倫
和公司無關之借款事宜，就本案房地設定第3順位最高限額抵押權予周金條等客觀事實，業據證人郭芳甫、徐樑華及周金條證述甚明（參他4004卷第69至71、193至197、199、223頁、偵22050卷第15、25至31、131至133頁），並有本案房地歷次土地謄本、地籍異動索引、土地登記申請書及附件、忠揚公司變更登記表、股東同意書、新北市○○區○○段000○000○000地號土地及門牌號碼新北市○○區○○路000號等不動產他項權利證明書、抵押權設定契約書、忠揚公司與京城銀租賃公司附條件買賣契約書、撥款傳票、周金條所提出108月11月14日取款憑條及傳票等附卷可參（參偵22050卷第43至47、71至75、85至87、141至143、219至232、247至251、257至261、273至277頁），被告2人就此復不予爭執，是此部分事實，首堪認定屬實。
⒉刑法第342條第1項之背信罪，固以「違背任務之行為，致生
損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少 (積極損害) ，妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等 (消極損害) ，皆不失為財產或利益之損害。本件被告2人就本案房地設定第3順位最高限額抵押權予周金條，本案房地之交易價值當會因該最高限額抵押權之設定而減損，自已對倫和公司生不利益甚明。⒊嗣因京城銀租賃公司持債權憑證為執行名義，聲請拍賣本案
房地，周金條則持本票聲明參與分配，倫和公司即提起民事訴訟請求確認周金條之本票債權不存在，且周金條之受分配金額應自強制執行事件之分配表中剔除，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）110年度重訴字第379號民事判決確認周金條所持有本票對倫和公司之本票債權不存在，周金條之受分配金額應自分配表中剔除，不得列入分配，周金條上訴後，再經本院112年度重上字第379號民事判決、最高法院113年度臺上字第1572號民事裁定駁回而確定，有上開各判決、裁定可稽。然細繹前揭士林地院民事判決之理由，顯未認定就本案房地所設定予周金條之第3順位最高限額抵押權違反公司法第16條第1項規定，亦未認定該抵押權設定為無效，是被告2人辯稱前開抵押權之設定業經民事判決認定不存在，而未生損害或不利益於倫和公司云云，顯與卷存事證有間，不足為採。
⒋被告2人既皆明知被告孫水吉係為倫和公司處理處理事務之人
，本應盡善良管理人注意及忠實義務，復知悉其等與周金條間之債務糾紛，與倫和公司絲毫無涉，卻猶以本案房地設定第3順位最高限額抵押權予周金條，以作為其等債務之擔保，其等主觀上自有意圖為自己不法之利益，而皆有背信之犯意無訛。
⒌從而，被告2人此部分犯行意事證明確，堪予認定，其等所辯
均不足為採，應依法論科。
四、論罪：㈠刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，
變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害起訴事實同一之範圍內，得自由認定事實及適用法律而言。至事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一，或兼顧訴之目的及侵害性行為內容是否同一而定。即以經檢察官擇為訴訟客體之社會事實關係為準。而無論係刑法第335條之普通侵占罪或同法第336條第2項之業務侵占罪，其與同法第342條第1項之背信罪皆係以與被害人之內部信賴關係為前提，因違背該信賴關係而侵害被害人財產之犯罪。惟侵占罪係以取得個別財產為其本質，而背信 罪則為侵害整體財產之犯罪。侵占罪之持有他人之物的原 因，限於有「委託信賴關係」之情況，故侵占罪成立時，雖 其行為合於背信罪之構成要件，亦當論以侵占罪，而不應論以背信罪。則不論是普通侵占罪或業務侵占罪之概念，均隱含在背信罪之觀念內，如檢察官起訴之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引侵占罪之法條。
㈡核被告2人就犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯刑法第336條第2項之
業務侵占罪，就犯罪事實㈢所為，則皆係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告孫鈺人雖非為受倫和公司委任或雇用之人員，非屬為倫和公司處理事務之人，就倫和公司所借得款項亦不具業務上持有之身分關係，然其與具上開身分關係之被告孫水吉共同實施犯罪，應依刑法第31條第1項規定論以共同正犯。起訴書雖就犯罪事實㈡認被告2人應成立背信罪，然依本院調查結果，被告2人所為成立業務侵占罪，本院業依刑事訴訟法第95條規定踐行告知程序而變更起訴法條（參本院卷第198頁），而無礙於被告2人防禦權之行使，且社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。被告2人上開犯行犯意各別，行為互殊，應分論併罰。衡酌被告孫鈺人之參與本案犯行之分工程度及行為惡性，爰各依刑法第31條第1項但書減輕其刑。
五、撤銷原判決之理由：㈠就犯罪事實㈠部分，依據被告孫水吉與倫和公司所簽訂之上開
倫和股權轉讓契約書及協議書，本即約定以轉讓倫和公司股權方式以達成本案房地之轉讓，則被告2人將以本案房地向京城銀租賃公司貸得款項中之750萬元，作為被告孫水吉購買倫和公司股權之價金，並未違反上開倫和股權轉讓契約書及協議書之約定，自難認係將該等款項作為私用予以侵占，依起訴書犯罪事實所載「孫水吉、孫鈺人明知該款項為孫水吉所持有上開款項為倫和公司所有，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意聯絡，僅將其中750萬元交付予倫和公司股東徐樑華，而將其餘款項2,218萬4690元予以侵占入己，挪作他用」等語，益徵檢察官係就該2,218萬4690元起訴認定被告2人成立業務侵占罪，並未起訴被告2人有侵占750萬元之舉。況證人徐樑華於偵訊中證稱被告孫水吉係支付750萬元予倫和公司（參偵22050卷第15頁），並證稱該筆款項在其帳戶內，用以幫郭芳甫支付費用等情甚明（參他4004卷第199頁），核與證人郭芳甫所證稱該等款項在徐樑華之帳戶內等節相合（參他4004卷第71頁），更徵該750萬元並未遭被告2人侵占入己，原判決認該750萬元亦屬被告2人侵占之款項，顯有認定事實之違誤。而因檢察官並未起訴被告2人侵占前述750萬元，本院就該部份亦毋庸為不另為無罪之諭知，併此敘明。
㈡就犯罪事實㈡之部分，被告2人於本院審理時已坦承全部犯行
，就犯罪事實㈢部分，被告2人亦就客觀事實皆予坦認，僅抗辯應尚未生實際上損害，其等之犯後態度與原審時難謂相同，原判決就上開與被告2人犯罪後態度之科刑輕重有關事項俱未及審酌，又就犯罪事實㈠部分，原判決復係依據違誤之侵占金額為量刑之審酌，致量刑皆非允當，而顯過重。
㈢又就沒收之部分，因被告2人就犯罪事實㈠部分侵占數額應為2
,218萬4,690元，原判決就未予侵占之750萬元亦宣告沒收、追徵，顯屬不當。
㈣綜上，被告2人上訴主張並未侵占前述750萬元，且原判決量
刑過重，為有理由，被告2人上訴主張犯罪事實㈢不成立背信罪，或應僅屬未遂，則無理由，原判決既有上開違誤，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
六、量刑：㈠爰審酌被告孫水吉於案發時為倫和公司之負責人，本應盡忠
職守、誠信任事，竟利用處理事務之機會，與被告孫鈺人共同將倫和公司向京城銀租賃公司貸得款項中之2,218萬4,690元，以及向利達和公司貸得之600萬元皆侵占入己，而挪為私人用途，侵占之金額甚高，並共同以本案房地設定最高限額抵押權，而擔保與倫和公司無關之債務，致減損本案房地之交易價值，生損害於倫和公司之利益，足見其等法治觀念皆有不足，被告2人於本院審理中固坦認大部分犯行，然僅一再空言稱有意願賠償倫和公司之損失，迄今卻猶未提出任何具體方案，未獲取倫和公司之諒解，難認其等確有真切悔悟之意，兼審酌被告孫水吉自陳工專畢業之智識程度，先前從事營造業工作，現已退休無收入，喪偶，育有5名成年子女，現與被告孫鈺人同住，被告孫鈺人自陳大學畢業之智識程度，從事營造業、貿易業之工作，離婚，無子女，現與被告孫水吉同住等家庭生活暨經濟狀況之一切情狀，各量處如
主文所示之刑，並就得易科罰金部分，均諭知易科罰金折算標準。
㈡兼衡被告2人所犯不得易科罰金之罪外部界限（被告孫水吉為
有期徒刑1年2月以上，有期徒刑1年10月以下；被告孫鈺人為有期徒刑1年1月以上，有期徒刑1年8月以下），考量被告2人所犯各罪之時間相距非遠，罪名、罪質、侵害法益相同，行為態樣相類，再衡酌所犯各罪之犯罪情節、所犯罪數、重複非難程度，及刑罰經濟原則等內部界限，為整體評價，爰各定其應執行之刑如主文所示。
七、沒收：共犯所得之沒收或追徵，應就各人「所分得」之數，亦即各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收。倘共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，仍應共同負責。就犯罪事實㈠部分，被告2人所侵占款項為2,218萬4,690元，就犯罪事實㈡部分，被告2人侵占之金額為600萬元，均為被告2人之犯罪所得，其等主觀上就該等侵占款項皆有共同處分之合意，於客觀上亦有共同處分之權限，又因無從區分侵占入己後被告2人挪為私用之實際金額，依前揭說明，自應依刑法第38條之1第1項規定，宣告就2,818萬4,690元之侵占犯罪所得共同沒收之，又因並未扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項規定追徵其價額。
八、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。
九、本案經檢察官陳韻中提起公訴，檢察官曾靖雅於本院實行公訴。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 林記弘法 官 陳柏宇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君中 華 民 國 115 年 1 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。