臺灣高等法院刑事判決113年度上易字第2096號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 張瑞顯上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度審易字第1249號，中華民國113年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵緝字第1910號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張瑞顯明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，亦不得以電子遊戲機具供賭博之用，竟仍基於違法經營電子遊戲場業、在公共場所賭博之犯意，自民國111年11月初某日時許，未領有電子遊戲場業營業級別證，仍以每月新臺幣（下同）3,500元之代價向不知情之潘正霖（所涉違反電子遊戲場業管理條例等罪嫌，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以112年度偵字第3557號案件為緩起訴處分）租用其擺設在臺北市○○區○○路0段000巷00弄0號1樓無市招娃娃機店內、未由經濟部評鑑之機檯編號17左電子遊戲機檯1臺（機檯名稱：DIG TREASURE WORLD，下稱本案機檯），並在本案機檯上張貼「集滿I、P、H、O、N、E六個字，即可兌換全新iPhone
14 256g」、「除了保證有IPhone14 256g，還有機會獲得PS4Pro、Switch、Airpods3、外送美食、精美禮品」之廣告及活動說明海報，再以紙杯裝入字卡及商品名稱之紙張，供不特定人以10元硬幣投入該機檯內把玩，把玩方式即消費者投入10元後，依消費者熟練度及技術，操縱搖桿並按鈕以機爪夾取紙杯，如順利夾得且紙杯順利掉落掉物口，即取得該紙杯，反之，則投入金錢歸被告所有，又若將紙杯內之字卡英文字母湊成1組商品名稱或取得該商品名稱紙張，即可向被告兌換商品，以此射倖性之方式決定輸贏，與不特定人賭博財物及經營電子遊戲機場業，從中牟利。迨於111年11月23日20時25分許，為臺北市商業處派員稽查而查悉上情。因認被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯同條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪嫌，及刑法第266條第1項之賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯非法經營電子遊戲場業罪嫌、賭博罪嫌，係以被告之供述、證人潘正霖之證述、臺北市商業處111年12月8日北市商三字第1116041514號函暨所附經濟部111年5月16日經商字第11100603920號函、111年11月23日臺北市商業處執行選物販賣機查核表、本案機檯照片、經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函、被告所涉另案之臺灣新北地方法院111年度審簡字第578號刑事簡易判決書等為主要論據。訊據被告固坦承擺設本案機檯，然堅詞否認非法經營電子遊戲場業、賭博等犯行，辯稱：本案機檯是跟店主承租的，機檯內擺放餐具的餐杯，裡面放獎品和字母，杯蓋是透明的，可以從外觀看到獎品，獎品是小玩具，價值幾十塊不等，設置Iphone字母兌獎，只是為了刺激客人消費，獎品內容不會不明確等語。經查：
㈠被告未領有電子遊戲場業營業級別證，其自111年11月初某日
起，向潘正霖承租其經營位於臺北市○○區○○路0段000巷00弄0號1樓無招牌娃娃機店內中之本案機檯，並自臺北市商業處於111年11月23日前往稽查前某時許起，在本案機檯張貼「集滿I、P、H、O、N、E六個字，即可兌換全新iPhone14 256g」、「除了保證有IPhone14 256g，還有機會獲得PS4Pro、Switch、Airpods3、外送美食、精美禮品」之廣告及活動說明海報，並在本案機檯內放置紙杯數盒，且本案機檯遊戲方式為消費者投10元硬幣即可透過機檯夾爪夾取機檯內商品，有保夾機制，保夾金額為150元等情，為被告於偵查、原審及本院審理時均不爭執（臺灣臺北地方檢察署112年度偵緝字第1910號偵查卷宗【下稱偵緝卷】第6頁、原審112年度審易字第2718號刑事卷宗【下稱原審卷】第46頁、本院卷第201頁），並有臺北市商業處111年12月8日北市商三字第1116041514號函所附之臺北市商業處執行選物販賣機查核表、夾娃娃機違規紀錄表暨現場勘查照片等（臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第6843號偵查卷宗【下稱偵卷】第39至55頁）在卷可佐，此部分事實，堪予認定。
㈡被告所擺放本案機檯非電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機：
⒈按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊
戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為：益智類、鋼珠類、娛樂類；未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，同條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條分別定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，中央主管機關為執行評鑑分類，應成立評鑑委員會；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，同條例第6條第1項前段、第3項、第7條第1項、第2項亦規定甚明，是業者擺放之遊樂機具是否為電子遊戲場業管理條例第4條第1項規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，倘經評鑑為「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業；反之，倘非屬電子遊戲機則無須取得「電子遊戲場業營業級別證」即可在一般場所擺放營業，自無違反該條例第15條之規定而依該條例第22條科以刑責之理。
⒉再者，電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及
廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。所謂「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後，即於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「選物販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「（一）申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，...。要求項目如下：1、具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。2、提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。3、提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。4、提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。5、機具外觀正面標示『機具名稱』，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。6、機檯內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。7、圖片介紹欄內載明『機具尺寸』...」是依據上開經濟部函文意旨，若電動機具符合具有「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物原則時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。
⒊查被告所承租擺設之本案機檯為「財神爺（DIG TREASURE WO
RLD TOYSTORY）」，證人即該店址承租人、機檯所有人潘正霖證稱：我承租店址經營選物販賣機供人消費，本案機檯是我向他人以7,000元購買之二手機，賣方說是合法的，機檯外觀、內部構造都為一般選物販賣機的構造，沒有改過機檯，只有變動機檯內的商品，不確定有沒有評鑑資料，後來空機檯以一個月3,500元出租予被告等語（偵卷第31至36頁、偵緝卷第43至44頁）。而依夾娃娃機違規紀錄表上所載為編號「17左」，其違規態樣經臺北市商業處查核於「商品內容不明確或為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等」欄打「v摸彩券」，除此之外並無其他違反項目之記載，有夾娃娃機違規紀錄表在卷可參（偵卷第46頁），堪認被告查獲機台並未改裝，或不合經濟部所認之保證取物標準。
⒋又依被告之陳述：被告經營選物販賣機，以紙杯內裝小獎品
、字母供客人夾取，客人若能成功集字，可另參加贈獎活動，並在機檯張貼活動辦法讓客人知悉等語（本院卷第201頁），此核與稽查當日之現場機檯照片相符（偵卷第53至55頁），則本案機檯放置之商品為紙杯內裝小獎品、字母紙條，而非臺北市商業處查核之「摸彩券」，是被告確實係提供商品供消費者夾取，活動辦法亦有明確揭示，自與一般選物販賣機之遊戲方式並無二致，核無商品之內容及價值不確定之情形。
⒌此外，本案機檯有保證取物之標示，在無證據可認有物品價
值與售價不相當之情形下，此消費模式本質上仍符合消費者以選物付費方式取得販售商品之對價取物模式。而消費者若成功夾取本案機檯內之商品，除獲得夾得之商品外，僅係尚可獲得參加集字贈獎活動之機會，為屬增加消費者投幣至順利夾取商品意願之附加活動，並非將機檯內擺放商品變更為不確定內容及價值之物，實與一般商家或連鎖賣場時常舉辦之消費滿額贈摸彩券之活動並無二致。因此，本案機檯仍合於前揭經濟部函釋對於「非屬電子遊戲機」之認定標準，足認其性質上非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所規範之範圍。
㈢被告承租經營本案機檯不構成賭博：
⒈按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財
物輸贏而具有射倖性、投機性之行為（最高法院81年台非字第233號判決意旨參照）。經查，消費者於夾取本案機檯商品前，可透過機檯玻璃櫥窗內所擺設商品，藉以知悉商品之內容及評估其價值，其內容及價值並非不確定，且須透過消費者操作抓桿取物，需要一定技術實施。而本案機檯於投幣至「保證取物」之價格前，能否順利夾取機檯內之物品，須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，自與賭博之定義未合。
⒉被告擺放之本案機檯，具備保證取物功能，係採對價取物之
方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，縱因技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖性行為有別，而與刑法第266條第1項前段之構成要件未合，自無從對被告逕以賭博罪相繩。
⒊又消費者順利夾取商品後，可另行參加集字贈獎活動，僅係
增加消費者投幣至順利夾取商品意願之附加活動，而與刑法第266條第1項規定具有射倖性、投機性之賭博罪構成要件未合。況消費者將10元投入本案機檯之投幣口後，如夾得本案機檯內之商品，進而得參加集字活動時，實難遽認消費者係基於賭博之犯意為之，依上開說明，自亦難認被告所為該當前揭賭博罪要件。
四、綜上，本案依檢察官所舉事證，尚不足使所指被告非法經營電子遊戲場業、賭博之犯罪事實達於通常一般之人均不至有所懷疑，而得確信為真實之程度，核屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
五、維持原判決之理由：㈠原審同此認定，以不能證明被告犯罪，為無罪之判決，經核並無違誤。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告放置於本案機檯內之商品，外觀
是以餐具餐杯包裝，縱餐杯盒蓋透明，疑無從自外觀得知其中內容，仍須夾取並打開後，才能得悉內容及價值，且消費者夾取之商品，除該紙盒外，尚須視後續內含之「字卡」而定，與經濟部107年函釋所示「提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性」之標準不符，暨與「選物販賣機」於遊戲前，消費者均明確知悉欲夾取商品之內容及價值，而具明確性之情形亦有不符；何況，本案機檯所提供商品價值最高者為iPhone14 256G（價值約25,000元），更是遠超過上開函釋之790元，是被告架設之本案機檯之遊戲方式繫諸於不確定之操作結果，不符合「選物販賣機」對價取物原則，喪失本為選物販賣機所應有之核心特性，應認本案機檯屬於電子遊戲機。再者，本案機檯之遊戲方法係供不特定人以10元硬幣投入把玩，由消費者操作機檯內爪把夾取內含字母紙張之餐盒，並以「集滿I、P、H、O、N、E」六個兌換全新iPhone14手機，其以字卡組合特定標的物，假設原本夾取標的物之機率為50％，以「IPHONE」六字母即分成六次，機率立降為8.2％，顯見消費者無法藉由夾取技巧或個人選擇而獲取相對應之商品，全然取決於機率及不確定之操作結果，即係以偶然事實之成就與否，決定財物得失，具有射悻性及投機性，自具賭博性質。原審遽為被告無罪之判決，顯有違誤。
㈢經查：
⒈依卷附之本案機檯照片，該機檯內容物係眾多外觀均以餐具
餐杯包裝、餐杯盒蓋透明、明顯可見有放置紙條之物體，雖未能再分辨內裝尚有何物（偵卷第53至55頁），然此實係因臺北市商業處查核時，僅以全覽方式拍攝機檯整體及機檯正面商品陳列空間，不若消費者消費夾取時，會以肉眼、各角度近距離觀察評估是否選物，況被告於本院亦供稱：本案機檯內均有擺放透明盒蓋之紙餐盒，內裝有小獎品、字母紙條，價值幾十塊不等（本院卷第201頁），是檢察官所舉證事證，尚不能認被告有提供商品內容及價值不明確之情形。
⒉本案機檯有保證夾取金額150元之設定，小獎品之物品價值與
售價並無顯不相當，縱消費者因技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖行為有別。集字贈獎之玩法，需由消費者以技術夾取、選擇對應之字母，非取決於機率之射倖、投機行為。且該集字贈獎活動，為業者額外贈送品項，非直接將本案機檯內之商品變更該獎品（如Iphone）或變為不確定內容、價值之物，並無逸脫一般對價取物機檯係販售、買賣性質之範圍，而與設定保證取物價格原則、物品價值與售價相當性原則無違。
⒊選物販賣機業者為增加遊戲趣味，在未改裝機檯設計之下，
額外增設抽抽樂、兌獎等活動，實屬機檯業者之經營策略，選物販賣機發展迄今，已有許多業者透過連鎖經營方式，設置俗稱之「零食場」，即在選物販賣機內擺放餅乾、零食、飲料、衛生紙、餐巾紙、濕紙巾、抱枕、零錢包、洗衣球等日常生活物品供消費者夾玩，消費者夾取後，可直接將商品帶回，或以業者設定之商品點數作為計算，夾出之商品則由業者收回，待累積至特定點數後，消費者得以點數換取其他如電子鐘、電子鍋、平板電腦、智慧型手機等較為高價之商品，此類既創新又具創意之夾物方式，亦未見主管機關取締或指為違法，且本質均為業者與消費者間之經濟活動，為促進消費、增加趣味而設，實不得僅因與選物販賣機結合，即謂係賭博行為。
㈣從而，本案依卷存事證，確不足使檢察官所指被告非法經營
電子遊戲場業、賭博犯行達於無所懷疑而得確信為真實之程度，自應為被告無罪之判決。檢察官仍執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭郁提起公訴，檢察官林秀濤提起上訴，檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 23 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 邱瓊瑩法 官 唐 玥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉芷含中 華 民 國 114 年 10 月 23 日