臺灣高等法院刑事判決113年度上易字第2211號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 張秀琬選任辯護人 蔡文彬律師
楊培煜律師上列上訴人因被告妨害秘密等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度易字第1002號，中華民國113年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第25358號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於就妨害秘密罪為不另為無罪諭知部分撤銷。
張秀琬被訴妨害秘密罪部分，無罪。
其他上訴駁回。
事實與理由
壹、審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。原審審理後，認為被告張秀琬（下稱被告）犯刑法第306條第2項留滯住宅罪，予以論罪科刑，就被告被訴刑法第306條第1項侵入住宅罪嫌及刑法第315條之1第2款妨害秘密罪嫌部分，則均不另為無罪之諭知（見原審判決書第7至12頁）。本案被告未提起上訴，上訴人即檢察官對原審判決提起上訴，於上訴書稱就留滯住宅罪之量刑部分上訴及就不另為無罪諭知之妨害秘密部分上訴（見本院卷第27至28頁），並於本院審理程序明示就原判決關於刑法第306條第2項留滯住宅罪部分僅就量刑上訴，就妨害秘密部分係全部上訴，原判決關於刑法第306條第1項侵入住宅不另為無罪諭知部分，不在上訴範圍等語（見本院卷第112頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍包含原判決關於留滯住宅罪量處之刑及被告被訴妨害秘密部分，至被告侵入住宅不另為無罪諭知部分因未上訴而確定，不在本院審理範圍，核先敘明。
貳、關於留滯住宅罪之量刑部分
一、檢察官依告訴人安○妤請求提起上訴，上訴意旨略以：告訴人為前元祖食品少奶奶，被告則為元祖食品之創辦人，兩人均為社會知名人士，本件被告矢口否認犯行，並未與告訴人和解，賠償告訴人所受損害，實難認被告犯後態度良好，又被告案發日之舉動，滯留屋內不願離去的時間長達近1小時，實已造成告訴人幼女當場嚎啕大哭（此可參原審當庭勘驗筆錄），告訴人母女身心受創至鉅。原審量刑拘役30日實屬過輕，不足以達到懲戒之效，而未能罰當其罪，且未合於比例原則、平等原則、罪刑相當原則，難收警懲矯治之效，自難認原判決妥適。
二、經查：㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告犯刑法第306條第2項
留滯住宅罪。本院依原判決此部分之事實認定及法律適用，而對此部分之量刑為審理，先予敘明。
㈡上訴駁回之理由⒈按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。又國家刑罰權之行使，兼具一般預防及特別預防之目的，故被告犯後態度，僅為量刑之一端，其中有無與告訴人達成和解賠償損失，只為認定犯後態度事由之一；於刑事訴訟程序若能一併達成民事和解效能，固有助於彌平破毀的人際紛爭，但若一次終局解決糾紛的努力失效，告訴人仍得另循民事訴訟程序尋得救濟，並非必然應轉由刑責承擔。
⒉原審以行為人責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑解決家
事紛爭，於進入本案住宅後，經告訴人多次向其表達退去後仍執意留滯其內，顯未尊重告訴人對其居住領域之權限及安寧，所為誠屬不該；兼衡被告否認犯行之犯後態度、自陳之智識程度、家庭生活與經濟狀況，暨其動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準。原審量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無失出失入之情事，所科處之刑度尚稱妥適，與被告本案之罪責程度相當，並無顯然過輕情形，核屬原審法院量刑職權之適法行使，與罪刑相當原則無悖，難認原審有何濫用量刑職權、量刑失衡之情形，原判決所為量刑並無何違法或不當而構成應撤銷之事由可言。檢察官執前詞上訴指摘原審此部分量刑過輕，為無理由，應予駁回。
參、妨害秘密罪部分
一、公訴意旨略以：被告於民國112年5月1日15時02分許，進入告訴人位於臺北市大安區住處（下稱本案房屋）後，復基於妨害秘密之犯意，擅自持手機拍攝本案房屋，而無故竊錄告訴人之非公開活動、言論及談話。因認被告此部分涉犯刑法第315條之1第2款妨害秘密罪等語。
二、公訴意旨認被告涉犯妨害秘密犯行，係以告訴人所提供案發當天錄影光碟暨截圖及照片（見偵卷第11、13、81至91頁、原審易字卷第181、183頁）、告訴人指訴、證人李偵萁證述、被告於偵查及審理中之供述等為據。
三、被告固坦承曾有在本案住宅內操作手機之動作，惟否認有何竊錄告訴人非公開活動、言論及談話之情，於警詢時辯稱：其沒有拍攝，只是拿手機出來用等語（偵卷第19頁），於偵訊時改稱：其有拍照或錄影，但其忘記是哪一種，其是要傳給其兒子看小孩，傳完就刪掉了等語（偵卷第75頁），復於原審辯稱：其是想拍攝Ａ女（即被告未成年孫女）等語（原審易字卷第34頁）；辯護人則為被告辯護稱：被告係使用其他應用程式而非照相或錄影，縱認被告確有攝錄之行為，亦無法證明被告攝得之具體內容為何、是否屬告訴人非公開活動等語。經查：
㈠按刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪，係指無故以錄音、照
相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者而言。又該條所稱「非公開之活動」，係指活動者主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或意願（即主觀之隱密性期待），且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性者（即客觀之隱密性環境）而言（例如在私人住宅、公共廁所、租用之「ＫＴＶ」包廂、旅館房間或露營之帳篷內，進行不欲公開之更衣、如廁、歌唱、談判或睡眠等活動均屬之）。亦即活動者主觀上具有隱密性之期待，且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性，使一般人均能藉以確認活動者主觀上具有隱密性期待，而無誤認之虞者，始足當之（最高法院108年度台上字第1750號判決意旨參照）。㈡證人即告訴人於原審證稱略以：被告以一手將手機舉起來時
，另一隻手有在操作手機上的動作，但當下其沒有實際看到被告的螢幕有無在錄影等語（原審易字卷第133至134頁）；證人李偵萁於原審證稱：其有看到被告在錄影，因為如果把手機拿起來，以正常邏輯判斷可能就是在拍東西，感覺是在四處拍，但其沒有特別去看被告在做什麼等語（見原審易字卷第146至147頁），自上開證述內容觀之，可見證人安○妤、李偵萁認被告係在拍照或錄影之情，均僅為渠等自被告手持手機之高度、動作而加以臆測，是否即得以此證明被告確有拍攝或錄影告訴人非公開活動、言論及談話之行為，要非無疑。
㈢另經原審當庭勘驗告訴人提供之手機錄影內容（影片名稱「
證物（三）：被告未經允許錄製家中影片」），可見影片起始畫面位於一住宅客廳位置，沙發上有一名女童（即Ａ女)及一名身穿黑衣、手持紅色手機之成年女子（即告訴人），於影片時間00:00:03秒時，可見黑髮、身穿黑底且有紅色圖樣上衣及黑色長褲之女子（即被告）站立於長桌前，其左手持黑色手機置於臉部高度位置，右手於手機螢幕前方，朝向上開客廳位置方向；嗣於影片時間00:00:09至00:00:14秒時，可見被告維持上開姿勢，右手操作手機，手機顯示為通訊軟體對話內容，嗣被告點選畫面後，手機畫面上半部因反光無法辨識內容，下半部有一白色圓圈圖樣，又被告點選白色圓圈部份等情，有原審113年6月25日勘驗筆錄在卷可佐（見原審易字卷第114至115頁）。又與上開影片拍攝時間相當、角度不同之另一影片名稱「XFEA3766.MP4」中，亦可見影片起始畫面被告站立於長桌前，自桌上背包內拿出手機，嗣其左手持黑色手機置於臉部高度位置，右手於手機螢幕前方，並朝向本段影片拍攝者方向等情，亦有原審上開勘驗筆錄（原審易字卷第115至116頁）附卷可稽。是從上開勘驗結果觀之，雖見被告確有操作手機、使用通訊軟體及操作拍攝軟體之行為，但並無法認定被告是否確有拍攝到何種告訴人非公開之活動、言論或談話之內容。復觀告訴人提出之影片翻拍照片8張（偵卷第81至91頁、原審易字卷第181至185頁），雖亦能看見被告確有以手指點選手機畫面下半部中白色圓圈部份之行為，惟並無法辨識其手機上半部之畫面中內容為何，是仍無法憑此遽認被告確有拍攝告訴人非公開之活動、言論或談話之內容，亦不能排除被告所攝得之內容與告訴人非公開之活動、言論或談話無涉之可能。況本案亦未扣得被告所拍攝或錄影之照片或影片，而乏相關證據證明被告確有攝錄告訴人之非公開活動，卷內亦乏補強證據可資補強告訴人之指訴，基於罪證有疑利歸被告之原則，無從逕為不利被告之認定。
㈣上訴意旨略以：告訴人有明確勸阻被告拍攝，告訴人已明確
表達其對屋內人員身分、個人穿著打扮、在自家內活動舉止、屋內陳設及收藏物品有隱密性的期待，希望其個人及小孩在屋內之非公開活動之隱私權獲得保障，被告經制止不理仍持續拍攝，顯已侵犯告訴人之非公開活動之隱私核心領域，使告訴人即使在其住家中亦無法保有不受窺探、干擾之隱私期待，顯然嚴重影響其日常生活及人格自由發展。原審為無罪諭知，顯與證據法則、論理法則相悖，爰依法上訴等語。惟本案既然並未扣得被告所拍攝或錄影之照片或影片，即難以證明被告確有攝錄告訴人之非公開「活動」，是公訴意旨未能具體舉證被告究係拍照抑或錄影、所拍照或錄影之告訴人之非公開活動、言論或談話內容究係為何，倘泛以可能拍攝到住宅內之陳設（甚或牆面、地板），即認概屬「告訴人之非公開活動、言論或談話」之範疇，則可能失之過寬，有悖於刑法謙抑性原則。上訴意旨此部分主張，尚非可採。綜上所述，檢察官之舉證未達使本院形成被告此部分有罪之確信，本件不能證明被告涉犯妨害秘密罪，此部分應為無罪之諭知。
四、撤銷改判之理由本件不能證明被告犯妨害秘密罪，業如前述，惟公訴意旨認被告此部分犯行係復基於妨害秘密犯意為之，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（見起訴書第1、2頁），是就此起訴之犯罪事實部分自應為無罪之諭知，原審僅於理由內敘明不另為無罪諭知（見原審判決書第12頁），尚有未合。檢察官提起上訴主張此部分應諭知有罪，固無理由，然原判決此部分既有上開未合之處，自應由本院將原判決關於妨害秘密罪部分撤銷，就此部分諭知被告無罪。
肆、被告經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由而未到庭，爰依刑事訴訟法第371條不待其陳述而為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第368條、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡期民提起公訴，檢察官葉惠燕提起上訴，檢察官陳明進到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 羅郁婷法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡中 華 民 國 114 年 4 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第306 條無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。