臺灣高等法院刑事判決113年度上易字第235號上 訴 人即 被 告 李光輝選任辯護人 陳顥律師
陳志忠律師黃仁傑律師（辯論終結後委任)上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院112年度易字第229號，中華民國112年12月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第30960號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李光輝犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。
未扣案犯罪所得新臺幣壹佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實李光輝係精神科醫師，前為址設臺北市○○區○○○路0段000號9樓之智慧生醫股份有限公司（下稱智慧生醫公司）、址設臺北市○○區○○○路0段00號4樓光輝生命醫學股份有限公司（下稱光輝生醫公司）之創辦人兼實際負責人，知悉病患如欲以NK免疫療法【Natu
re Killer Cell，即人類自然殺手細胞，係人體內之免疫細胞，具有辨識與殺傷腫瘤細胞及受病毒感染細胞的能力；NK免疫療法係從人體周邊血液抽離出NK，運用細胞激素培養及活化NK達到相當數量，再用注射方式回輸人體（下稱NK療法）】透過「恩慈治療」【即compassionate use】方式進行，需由醫院人體試驗委員會（或醫學倫理委員會）審查通過，並報請醫院向中央衛生主管機關（即衛生福利部，下稱衛福部）備查及醫院核可後方得實施，病患若未透過醫院向衛福部提出申請恩慈治療，即無從施行NK療法。李光輝於民國108年4月間經由友人陳清埤介紹而認識陳曉慧及其配偶陳明雄，得知陳曉慧罹患大腸癌第四期（末期），正在醫院治療，欲尋求其他更有效之療法，李光輝知悉其所經營之智慧生醫公司、光輝生醫公司無法替陳曉慧申請「恩慈治療」以進行NK療法，竟利用癌末病患與家屬對「恩慈治療」缺乏認知、亟欲治療癌症之迫切心理，基於意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意，於108年5、6月間，對陳曉慧、陳明雄謊稱：可提供NK製劑治療癌症，須抽取患者血液以培養NK製劑，後續進行恩慈治療等語，復刻意隱匿應由病患透過醫院向衛福部申請恩慈治療之重要資訊，使陳曉慧與陳明雄誤認只要繳納費用並配合李光輝之流程，即可由李光輝為陳曉慧製作並施打NK製劑，經陳曉慧與陳明雄及其家人商量後，認李光輝可為陳曉慧製作NK製劑並於製成後為其施打，陳明雄與陳曉慧因而陷於錯誤同意接受療程及付款。其後李光輝於108年6月29日，在其以光輝生醫公司名義向中華學校財團法人中華科技大學（下稱中華科大）所承租、位於該校復華樓10樓之實驗室（下稱本案實驗室），佯裝為陳曉慧施打NK製劑並持續向陳明雄、陳曉慧宣稱療效，陳明雄即依李光輝指示於同年7月4日匯款150萬元至李光輝指定之帳戶（智慧生醫公司之兆豐銀行民生分行00000000000000號帳戶，下稱兆豐帳戶）。其後，李光輝派遣真實姓名年籍不詳之成年女子（無證據證明該女子知情而為共犯）喬裝為探病家屬，分別於同年7月27日、8月3日至三軍總醫院，佯裝為當時住院之陳曉慧施打NK製劑（實際上僅注射生理食鹽水），嗣陳曉慧仍因癌症惡化於同年8月10日轉院至振興醫院，而於同年8月15日因大腸癌合併肝臟及腹腔轉移過世，陳明雄始知受騙。
理 由
甲、程序部分
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人陳明雄、蕭君毅於警詢、檢察事務官訊問之陳述，對被告而言屬審判外之陳述，並據辯護人爭執該等陳述之證據能力（本院卷一第95、112頁），復無同法第159條之1至159條之5之例外情形，均無證據能力。
貳、除上述部分外，本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
參、本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
乙、實體部分
壹、得心證理由
一、訊據被告固坦承簽立本案合約書且雙方約定由被告提供NK製劑予陳曉慧，被告因此收取150萬元之事實，惟否認詐欺取財犯行，辯稱：陳明雄與陳曉慧關係不好，該筆150萬元是陳曉慧父親所支出，陳曉慧父親沒有告我詐欺，反而是陳明雄提告又要求我退費，這明顯是誣告，且陳明雄夫妻在108年6月29日前往本案實驗室是討論合約內容及抽血，當天我還沒收到150萬元價金，不可能對陳曉慧施打NK製劑；本案需由陳曉慧透過醫院去申請恩慈治療，申請過後才可以施打NK製劑，陳明雄知悉上情卻未經醫院申請恩慈治療，事後又閃避責任推稱不知情，將責任強加轉予被告承擔；我在108年7月4日收到150萬元後，即著手替陳曉慧培養細胞，第1次培養完畢送去三軍總醫院，得知陳曉慧並未申請恩慈治療，所以該次未對其施打NK製劑，後續我進行第2次細胞培養，並協助陳曉慧於108年8月6日轉院至振興醫院，打算申請恩慈治療，但陳曉慧不幸在同年月14日病逝，不及使用第二批NK製劑；本案是因可歸責於陳曉慧、陳明雄未申請恩慈治療之事由，以致我方雖依約培養細胞，卻無法提供NK製劑予陳曉慧施用，我既有依約履行而無任何施用詐術行為，即難論以詐欺取財罪。
二、不爭執事項被告係精神科醫師，並非腫瘤或免疫專科醫師，其為智慧生醫與光輝生醫之創辦人兼實際負責人，被告以光輝生醫名義與中華科大簽立產學合作專案合約書，約定設置產學合作中心樓層即該校復華樓10樓之空間，建置免疫細胞低溫冷凍實驗室，嗣於106年9月1日起，簽署備忘錄，改由光輝生醫每年支付共28萬元之場地管理費、水電費、雜支費而向中華科大承租使用該校復華樓10樓之空間，被告與陳清埤為大學同學，陳清埤為陳曉慧之大姊夫，被告自陳清埤處得知陳曉慧罹患大腸癌第四期，於108年5、6月間對陳曉慧、陳明雄宣稱可提供NK製劑治療癌症，須抽取患者血液以培養NK製劑，後續進行恩慈治療等語，陳曉慧與陳明雄因而同意接受被告所稱之療程，陳明雄並於同年7月4日匯款150萬元至被告指定之金融帳戶，由被告取得該筆款項。其後陳曉慧於同年7月22日在三軍總醫院住院並於同年月30日轉至該院安寧病房，於同年8月10日再轉院至振興醫院住院，而於同年8月15日因大腸癌合併肝臟及腹腔轉移過世等情，為被告所不爭執，核與證人即告訴人陳明雄、證人陳清埤於原審審理時之證述大致相符，並有告訴人之匯款單（他4780卷第11頁)、陳曉慧之死亡證明書（他4780卷第87頁)、臺北市政府109年7月28日府產業商字第10952301100號函及所附智慧生醫登記資料（他4780號卷第95-100頁)、光輝生醫商工登記資料（他8927卷第93-94頁)、衛福部112年8月29日衛部醫字第1120136670號函（原審易字卷二第113頁）、三軍總醫院112年8月30日院三醫資字第112057170號函暨附件門診病歷、出院病歷摘要單、護理紀錄（原審易字卷二第125-267頁）、中華科大112年9月12日華科大研服字第1120008077號函暨附件一產學合作專案合約書、附件二備忘錄（原審易字卷二第285-324頁）、振興醫院112年9月13日振行字第1120005801號函檢附之陳曉慧住院之完整病歷資料（原審易字卷二第325-408頁）等在卷可稽，此部分事實先予認定。
三、本件應審究者為，被告是否知悉其與所經營之智慧生醫公司、光輝生醫公司均無法替陳曉慧申請「恩慈治療」以進行NK療法？被告有無刻意隱匿應由病患透過醫院申請恩慈治療之重要資訊？其是否虛構為陳曉慧注射NK製劑之不實事項？若是，被告宣稱可以NK製劑治療陳曉慧之癌症並收取150萬元，是否應論以詐欺取財罪？
（一）被告知悉其與智慧生醫公司、光輝生醫公司均無法替陳曉慧申請「恩慈治療」以進行NK療法：
1、所謂恩慈治療，係指提供病情危急或重大、或罹患罕見疾病之病人，其於國內尚無其他可比較或適宜之替代療法，或經所有可使用的常規治療仍沒有明顯療效或改善，或雖經治療仍一再復發，或為治療禁忌等，而申請使用於我國尚未核准上市但已於他國上市、或曾於他國或我國進行臨床試驗之藥品、醫療器材，或尚未經我國主管機關列為常規醫療之醫療技術等，於臨床試驗外，進行臨床診療使用；醫院醫師施行恩慈治療，需經醫院之人體研究（人體試驗）倫理審查委員會或醫學（臨床）倫理委員會（以下合稱委員會）提出申請，經委員會審查通過，並報中央衛生主管機關備查及經醫院核可後實施，有衛福部113年9月19日衛部醫字第1130139548號函在卷可參（本院卷一第217頁）。另據恩慈療法申請規定，應由醫院人體試驗委員會審查通過後，由該院提出申請，公司不得提出申請，且衛福部食品藥物管理署於108年間未曾受理過智慧生醫公司、光輝生醫公司關於恩慈療法之申請案件，有衛福部110年5月21日衛部醫字第1100013500號函在卷可參（他8927卷第133頁）。由上述衛福部函文可知，我國病患倘欲實施恩慈治療，需先經過醫院人體試驗委員會審查通過後，由該醫院向中央衛生主管機關（即衛福部）提報申請備查，再經醫院核可後，方得對病患進行恩慈療法，至生技公司、生醫公司或一般私人，均無申請恩慈治療之資格。
2、依被告所稱「光輝生命公司授權智慧生醫免疫細胞治療癌症病人」、「免疫細胞治療目前可透過恩慈治療及特定醫療技術管理管制醫療儀器臨床使用及申請方法，生技公司可以提供細胞製劑給病患，這是一個治療」、「智慧生醫公司不是醫療機構，是生技公司」、「恩慈治療申請要經由醫院，不是由提供細胞製劑的生技公司為之」、「恩慈療法須病人向醫院提出申請，由醫院開倫理委員會去向衛福部報備後，病人才使用，常常緩不濟急」等語（他8927卷第55-56頁，本院卷一第105、290頁），以及被告為長期職業之醫師，並為向陳曉慧及其家屬推銷NK製劑進行恩慈療法之人，同時是智慧生醫公司及光輝生醫公司創辦人兼實際負責人，可見其對於以免疫細胞治療病患需透過恩慈治療實施之內容、流程均相當清楚，而由被告所供「病患需通過恩慈治療，才可以提供製劑」、「陳曉慧沒通過恩慈治療，我們沒幫她注射免疫細胞製劑」等情（他8927卷第56-57頁），更證被告知悉其與智慧生醫公司、光輝生醫公司均無法替陳曉慧申請「恩慈治療」以進行NK療法甚明。
（二）被告刻意對陳曉慧、陳明雄隱匿應由病患透過醫院向衛福部申請恩慈治療之重要資訊，並虛構為陳曉慧注射NK製劑之不實事項：
1、關於被告與陳曉慧及其家屬接洽討論NK療法與收取150萬元之經過，證人等分別證述如下：
（1）證人即告訴人陳明雄之證述①於原審審理時證稱：陳清埤是陳曉慧大姊的先生，他跟被
告是大學同學，被告是陳清埤介紹的，介紹聯繫過程我都沒參與，免疫細胞給力專案合約書（下稱本案合約）是被告寄來給我簽名，總金額是450萬元，我岳父說會出150萬元，被告後來通電話說金額只要300萬元，因當時我太太陳曉慧在三軍總醫院住院，被告是在電話中跟陳曉慧大概講NK療法內容，我看到合約時才知道，當時沒有注意到合約中的恩慈治療，因為被告沒有說，被告沒有告知陳曉慧要去跟醫院申請恩慈治療，我簽約完就把合約寄回去，我在內壢的臺灣企銀匯款150萬元給被告，匯款前我有跟被告通電話，就是這次電話中被告說合約總價只要300萬元，因為陳曉慧大姊夫是他同學，所以後續只要再付150萬元，陳清埤是心臟內科的醫師，第一次療程即108年6月20日我們有去中華科大，那是我第一次見到被告，被告只有說療程總共要注射10次，並沒有解釋要先向衛福部申請核准才能施打注射，當時我、陳曉慧、二姊夫蕭君毅都有一起到中華科大，到那邊被告就說先注射，拿了兩瓶類似點滴袋的就開始注射，我們都不是專業也不懂到底注射什麼，被告說就是NK製劑，只有打點滴並沒有抽血，被告有叫我帶小孩去抽血培養，被告說因為陳曉慧住院了不能抽血，用小孩的血也可以培養，我108年7月9日帶兩名小孩到臺北的檢驗中心去抽血，之後陳曉慧又注射了兩劑，這兩劑都是被告派護士穿便服到三軍總醫院，護士是偷偷摸摸的來，因為如果是穿護理師制服醫院不會讓她進來，護士進來就說是被告叫她來的、幫陳曉慧注射一樣的點滴袋，因為當時陳曉慧住院都已經有掛著點滴了，被告派來的護士就直接把她帶的點滴袋換包裝打到原本的點滴裡面，她也沒說注射的是什麼東西，也沒問我恩慈治療的事情，只有每次收2,500元注射費，注射兩劑後陳曉慧病情惡化，我才跟陳曉慧的主治醫師說其實陳曉慧有打NK，主治醫師問是誰的NK細胞，我說被告的，主治醫師才說被告的治療不會通過恩慈治療的審核，陳曉慧惡化後昏迷了很多天，大姊夫陳清埤才決定把她轉院到振興醫院，因為陳清埤跟振興醫院的副院長很熟等語（原審易字卷一第92-129頁)。
②於本院審理中結證稱：本案合約我沒有詳細看過就簽名，
當時我太太在生病，我沒有時間、精神看這麼多，我太太說想打免疫細胞，我就簽名了，那時我不清楚合約上記載的文義，108年6月我跟我太太有去中華科大實驗室參觀，當時就是去施打這個，我跟我太太是做補習班的，對於免疫細胞療法相關醫療資料或課程都沒有上過，也未接觸過這些專業資訊與文章，我不是很瞭解被告提供的免疫細胞療法，只知道有這方面的醫療訊息，被告當時有說保證有效，萬一沒效他會退款，事後施打免疫細胞針劑後，我跟三軍總醫院的醫師說陳曉慧有打被告的免疫細胞療法，醫師就說申請恩慈計畫不會過，但沒說原因，如果我知道申請不會通過，這樣是違法的，我就不會讓我太太簽本案合約，在簽約之前與簽約當時，被告或他的團隊都沒有跟我們說要申請恩慈治療，對於合約中有提到這個部分我沒有意見，但既然我們沒申請恩慈治療，為何被告要約我們去施打免疫細胞，被告是醫生，我們尊重他的專業，他說可以打，我們就打，合約書寫由被告提供免疫細胞製劑，但其實合約怎麼寫我不清楚，被告跟我們聯絡方式是我們去中華科技大學，他找護士幫我們打，後來陳曉慧在三軍總醫院住院時，被告的醫療團隊成員有到醫院替我們施打針劑2或3次（本院卷一第320-327頁）。
（2）證人蕭君毅於原審審理時證稱：陳曉慧是我太太的三妹，我是耳鼻喉科醫師，陳清埤是陳曉慧大姊的先生、被告的大學同學、心臟內科醫師，當時應該是陳清埤有聽說被告在做NK療法，才會介紹給陳曉慧，被告有說他要去跑恩慈治療程序，要先從醫院送去核准，我不是很清楚恩慈治療定義，只知道大概是因NK療法還沒有經過衛福部同意，但病人有需求，會經由醫院倫理委員會各方面流程，最後送衛福部核准，但我沒有從事過這部分，只知道大概是這樣，我知道告訴人和陳曉慧的小孩有去抽血，何時去的我不知道，我只知道小孩去抽血是要從中培養或檢查細胞數據，我知道陳曉慧後來有轉院到振興醫院，但轉院原因我不清楚，被告的第一次療程我也有跟告訴人、陳曉慧到中華科大，我跟告訴人、陳曉慧約在中華科大會面，在本案實驗室有見到被告，他有解釋他要把一些東西注射進去，就是所謂NK注射到陳曉慧的體內，還有包含一些T淋巴球、幹細胞等，是打到陳曉慧的血管內；第二次療程是已經在三軍總醫院看過被告派人來，把三軍總醫院護理師支開後，被告派來的人再施打，在三軍總醫院有一次或兩次療程我不太記得了，但我看到的不論在中華科大還是三軍總醫院都是注射、把東西打進去陳曉慧體內，並不是抽血，被告說有抽血那是被告說的，是純粹在抽血還是注射東西進去這我看得出來，在三軍總醫院施打時被告沒有來、不在場，但第一次在中華科大本案實驗室時被告有講就是施打NK即自然殺手細胞和T細胞即T淋巴球，當時我等有一個LINE群組，主要是討論陳曉慧病情的群組，被告在群組中主要是要跟家屬解釋他要做什麼，但群組中有沒有提到培養NK我不太確定，也不確定是否是在群組中有講到恩慈治療（原審易字卷一第132-158頁)。
（3）證人陳清埤於原審審理時之證述（原審易字卷二第431-457頁）：
①陳曉慧是我太太的妹妹，被告是我就讀國防醫學院時大學
同學，我本身專業是心臟內科，在彰化基督教醫院任職，告訴人是我介紹認識被告的，當時陳曉慧罹患大腸癌，我介紹諮詢很多家醫院，但她已經是末期了，醫院都是化療，病患會很不舒服，已經沒有更好的治療方式，剛好被告在同學的LINE上有講，就打電話詢問被告，陳曉慧決定要做被告的治療時，我太太她們姊妹和我、其他親戚也是醫生的，跟被告有用LINE討論，當時被告有解釋一些處理方式、合約、付款等問題，雖然我等都是醫生，但科別不同，很少瞭解癌末、化療這些事情，所謂恩慈治療也是當時聽被告提的，那時在LINE群組有討論到恩慈治療，我不太確定告訴人是否也在這個群組內，本案合約我有看到，價金在合約書上寫450萬元，但被告有口頭承諾總價只要150萬元，包含合約書寫的NK要打幾個單位，還有沒有效果的話會退費，我可以確定講好的就是150萬元，忘記是因為同學打折還是有別的原因。我知道後來陳曉慧的小孩有去抽血做配對，但我並沒有陪著去抽血，我並不是免疫療法專家，但理解上應該是從小孩的血液做細胞、基因、抗體相容性檢測，即使是家人也要檢測看看能不能使用，過程中被告並沒有出具任何報告給我看，我知道被告在中華或某間大學有實驗室，但我沒去過，也沒有看到任何報告，純粹都是電話、LINE上講的，被告也沒有讓我等拿過製劑或任何東西，我有聽蕭君毅講過說陳曉慧有去給被告打針，有一次是在學校，1、2次好像在三軍總醫院，我不知道打針的內容，但我當然是以當時合約上記載的認定是NK，因為當初就是講好要打NK，如果被告說是要打抗生素或其他東西，當然就不會讓他施打了，一般情形在醫院住院為了讓病人少痛一針，會用軟的針打點滴，一般點滴打完後會掛點滴上去，會在軟針接一個空針，假設病人同時要抽血，軟針打進去後，會用空針先把血抽好，抽完了再用生理食鹽水加抗凝血劑沖管子，再把點滴接上去，這流程不是特別針對任何疾病，而是為了讓病人少挨一針，這是醫院的SOP。
②本案合約玖（二）寫到「10+1癌症輔助方案」(以下簡稱10
+1治療）並不是常規醫療上的治療，當時陳曉慧住院的三軍總醫院主治醫師說10+1治療並非常規醫療，住院期間醫院無法配合按此方式治療，後來陳曉慧住到安寧病房，被告說他在振興醫院有認識的醫師可幫陳曉慧按照10+1治療進行，陳曉慧轉院到振興醫院目的不是要在振興醫院申請恩慈治療，轉院時陳曉慧的意識有時清醒、有時不清醒，10+1治療我印象中指得是一天點滴達到一定數字，印象中是3,000cc，要輸一定量的血漿，口服或者靜脈注射我不是很清楚，且補充很高劑量的維他命D，因維他命D跟腫瘤有關係，還要吃高質量的抗體、阿斯匹靈這些等等總共10+1項目，當時被告有要求陳曉慧進行10+1治療，作為被告NK療法的輔助方案，三軍總醫院的主治醫師說沒有辦法做到10+1治療，因為病人本身沒辦法達到，譬如一天灌3,000cc量的液體到病人體內，病人一定腫得一蹋糊塗，不可能每天灌這麼多的量，所以醫師做不到，我當時聽告訴人有口頭詢問主治醫師恩慈治療，主治醫師說被告的療法恩慈治療根本不會過、連申請都不給申請，我後來有稍微研究一下，臨床試驗有一期、二期、三期，三期過了以後大概就會被當成醫學層面上的標準流程治療，但在一期的時候大概是十幾、二十幾個個案，如一期、二期過了後效果還不錯，但某些病人等不及、來不及等待大量臨床試驗，才會向政府申請該至少初步結果不錯的治療，但被告的NK療法，我並不清楚他是否有做好第一期的研究，有無第一期臨床試驗研究結果，但恩慈治療的原則至少第一期要有報告出來，我想當時主治醫師說被告的NK療法恩慈治療不會過，應該是指被告的NK療法沒有很好的第一期報告，我記得最後因為陳曉慧病情都沒有改善，已經快要不行了，最後希望就拜託被告，我就跟被告討論是否能額外增加注射2單位NK，當時被告說合約書上的9個單位NK都已經打完了，我才會拜託他再多打2單位，希望陳曉慧病情能好轉。
2、被告在中華科大本案實驗室佯裝為陳曉慧注射NK製劑，並謊稱正在施打免疫細胞：
依證人陳明雄、蕭君毅前開證詞，可見陳曉慧、陳明雄第一次與被告在中華科大本案實驗室見面時（即108年6月29日），蕭君毅亦在場見聞，期間被告對陳曉慧進行所謂的第一次NK療程（但被告實際上未施打NK製劑，被告亦供稱本次並未施打NK），施打過程中被告更向在場之人強調正將T淋巴球、幹細胞等注入陳曉慧之血管內，而被告當下並未告知或提醒、促請陳曉慧及其家屬需透過醫院申請「恩慈治療」，致陳明雄與蕭君毅均信以為真，誤認被告確有為陳曉慧注射NK製劑以治療癌症，並同意繼續由被告對陳曉慧進行NK療法。至被告雖辯稱在本案實驗室期間僅對陳曉慧抽血而無任何注射行為（他8927卷第243頁，原審卷一第34頁，本院卷一第344頁），然此與證人陳明雄、蕭君毅所證上情不符，且依證人蕭君毅所證「在中華大學李光輝說他打的是免疫細胞」、「第1次在中華大學就是打到陳曉慧血管裡，我印象最明顯就是這次」、「（問：偵查中你講你看到的是注射，都沒有抽血…你看見實際狀況是被告打入陳曉慧的身體裡面？）對，我確定他有打進去…被告說有抽血，那可能是他說的吧，我不知道」、「被告說純粹是抽血沒有打東西，我說不可能，把東西打進去跟只是在抽血這是兩回事，這動作任何人都看的出來」（原審卷一第138、140、152、156-157頁），其親眼目睹被告對陳曉慧注射施打之經過，基於自身經歷就事實為具體且細緻之描述，難認有何虛構之處，更證被告當時確有對陳曉慧為注射針劑之外觀行為，且對陳曉慧、陳明雄與蕭君毅宣稱正在施打NK製劑。從而，被告既無對陳曉慧注射NK製劑，卻謊稱將免疫細胞注入其體內，顯係虛構不實事項並藉次取信於陳曉慧、陳明雄，致其等誤認被告所稱之NK療法可順利施行無訛。
3、陳曉慧於三軍總醫院住院期間，被告並未派人對其注射NK製劑，僅施打生理食鹽水：
陳曉慧於108年7月27日、8月3日住院（三軍總醫院）期間，被告有派遣不明女子進入醫院，並刻意支開該院配置之護理人員，由該等不明女子替陳曉慧注射，此業經證人即告訴人陳明雄證述如前。徵諸被告所稱「我派護理師去三軍總醫院，就是要給陳曉慧打免疫細胞，因為她恩慈治療過了」、「（問：誰跟你說通過恩慈治療？）對，我還想問誰告訴我說通過」、「（問：你不用先確認有沒有通過嗎？）不用，因為我們相信三總是我的母校，我是國防醫學院」、「（問：三軍總醫院有通知你恩慈治療通過？）不是，我們通常有2個方法，一個是把我們的細胞製劑，1袋是生理食鹽水，1袋是細胞製劑交給病房小姐」、「（問：是否有人通知你恩慈治療過了，請你派人去施打？）我沒有聽到任何人告訴我陳曉慧的恩慈治療過了」、「（問：那你為何派護理師去？）因為我相信我的同學會辦這個事情」、「（問：所以你同學有告訴你他已經申請並且通過恩慈治療？）沒有，他沒有跟我講，我們相信他應該通過了，因為三總是我們校友，怎麼會不通過呢」、「（問：相信誰會通過？）我們到現場才知道沒通過，所以才會去回收我們的那個袋，可是我們normal saline《即生理食鹽水》會上去，避免現場有糾紛」、「三軍總醫院那一次是我們在教我們的護士，如果沒有通過就會回收，可是避免現場紛擾，就假裝打所謂的normal saline」、「因為她恩慈這樣沒過，我們依合約當然是不能給」（原審易字卷一第158-160頁），可見被告承認陳曉慧於三軍總醫院住院期間，僅派員對其施打生理食鹽水，並未注射NK製劑。
4、依上述說明可知：
（1）被告先後多次佯裝為陳曉慧注射NK製劑之外觀事實，而據證人陳明雄、蕭君毅、陳清埤所證，可見被告向陳明雄、陳曉慧宣稱可進行NK療法之期間，未曾如實告知其等實施「恩慈治療」需由病患透過醫院（先經過醫院人體試驗委員會審查通過）向中央衛生主管機關（即衛福部）提報申請備查，於醫院核可後方得對病患進行。而當時陳曉慧已癌症末期、病況並未好轉，陳明雄夫妻亟欲治療陳曉慧之癌症，渠等對「恩慈治療」制度內容及運作缺乏認識，且對如何實施NK療法並不清楚，被告在經由陳清埤之介紹認識陳明雄夫妻後，即推薦陳明雄夫妻循「恩慈治療」模式進行NK療法，卻刻意隱匿應透過醫院申請「恩慈治療」之重要資訊，僅宣稱NK治療之成效，並保證沒效會退費，因而使陳明雄、陳曉慧在資訊不對等之情形下，誤認被告所稱療法實際上可操作執行，進而同意被告之療程並支付150萬元，被告顯有以此不作為方式詐欺陳明雄、陳曉慧無訛。
（2）觀諸被告供稱NK製劑之細胞培養成本約200萬元，需經14至21日時間培養，於確認病患通過恩慈治療後，方會對其施打注射，本件因陳曉慧沒通過恩慈治療，所以製劑失效，才幫她又培養第2次等語（他8927卷第58-59頁），可知NK製劑培養製作之成本相當高、耗費巨資，而被告既知悉通過恩慈治療是對陳曉慧施打NK製劑的前提，且其與智慧生醫公司、光輝生醫公司均不具申請恩慈治療適格，陳曉慧如欲實施恩慈治療以注射NK製劑，需由病患即陳曉慧一方透過醫院向衛福部提報申請備查，倘被告有為陳曉慧製作NK製劑且有對其施打之真意，衡情當對本件是否有申請恩慈治療及其進度或結果相當關心，然被告在派員前往三軍總醫院對陳曉慧注射之前，並無任何與陳曉慧及其家屬確認本件申請恩慈療法進度之舉，被告更稱並未收到醫院通知可實施恩慈治療之相關訊息，而其知道陳曉慧與其家屬對恩慈療法缺乏認知，本案根本沒有提出恩慈治療之申請，則被告當無可能耗費鉅資開始製作NK製劑，遑論派人攜帶培養完成之NK製劑到醫院為陳曉慧進行注射，由此更證被告宣稱可為陳曉慧施打NK製劑以治療癌症，顯係虛構內容不實之話術，且其確有對陳曉慧、陳明雄蓄意隱匿應由病患經醫院申請恩慈治療之重要資訊甚明。
（3）復以被告果真有意為陳曉慧製作並施打NK製劑，揆諸上述恩慈治療之實施流程，被告應在收取150萬元前，指導陳曉慧與陳明雄如何透過三軍總醫院向衛福部聲請恩慈療法，或自行促請其所稱「服務於三軍總醫院之同學」與該醫院申請恩慈療法，並在過程中密切與三軍總醫院聯繫，掌握申請進度與結果，待確知該院人體試驗委員會（或醫學倫理委員會）審查通過，甚至於報請醫院向衛福部備查後，再開始製造培養NK製劑，且需待三軍總醫院核可實施恩慈治療，才能在該醫院對陳曉慧施打NK製劑，然被告完全未經上開流程，竟稱已經為陳曉慧製作完成NK製劑，更攜帶至三軍總醫院準備為陳曉慧施打，其所辯顯與被告所自承應有之程序及事理常情不合，自難認其確有著手為陳曉慧製作NK製劑。況且，三軍總醫院並未獲准執行「人類自然殺手細胞-NK Cell」治療法，無法提供NK療法相關臨床證據與療效評估之建議，有該醫院113年9月12日院三醫勤字第1130060391號函可佐（本院卷一第205頁），更證該醫院實際上並無對病患執行NK療法之案例，被告宣稱可在三總對正在治療癌症之病患陳曉慧進行NK療法，客觀上顯然不可能達成。
（4）末者，被告若有據實告知陳明雄、陳曉慧應透過三軍總醫院向衛福部申請恩慈治療，其必須待恩慈療法申請通過後，才能對陳曉慧施打NK製劑，則在被告派員前往該醫院並當場得知恩慈治療未申請、更未通過之際，即應如實告訴陳明雄、陳曉慧無法施打製劑之原因，並無必要蓄意隱瞞，且因被告早已告知陳明雄夫妻此一前提，陳明雄夫妻當知悉並理解被告無從對陳曉慧施打NK製劑，要無可能在被告不為陳曉慧施打NK製劑時衍生糾紛，被告更無需以生理食鹽水混充為NK製劑假裝為陳曉慧施打，以避免爭執。是以，被告在陳曉慧於三軍總醫院住院期間，佯以生理食鹽水混充NK製劑而對陳曉慧注射之行為，益徵其始終隱匿應由病患經醫院申請恩慈治療之資訊。
（5）基上，被告刻意對陳曉慧、陳明雄隱匿應由病患透過醫院向衛福部申請恩慈治療之重要資訊，並虛構為陳曉慧注射NK製劑之不實事項，其宣稱可以NK製劑治療陳曉慧之癌症，顯係對陳曉慧、陳明雄施用詐術，已屬明確。
（三）被告雖辯稱與陳明雄夫妻簽署之本案合約清楚載明應由陳曉慧申請恩慈治療，伊有確實向陳明雄夫妻、陳清埤提及要申請恩慈治療，並無隱瞞之事（本院卷一第344-345頁）。然而，本案合約固載明「壹、甲方（即陳曉慧、陳明雄）委託乙方向大陸或國內外之機構，購買免疫細胞產品或生物產品以為使用…貳（三）經乙方充分告知，甲方了解關於免疫細胞製品之使用，在中華民國，除依申請醫院報准衛福部的『恩慈治療』方案外，(另外，台灣地區，自2018-9-6起，公告特管法)，尚未有其他明文規範使用方法，甲方應該自行負擔使用責任…玖、特約事項或其他補充事項：（一）此合約含免疫細胞製劑9單位，每單位為新台幣伍拾萬元整，應收450萬，甲乙雙方協議，甲方全額到款乙方，及，甲方申請恩慈治療後，乙方依約出貨予甲方。以便讓甲方免疫力上升到，NK絕對數據300（每3~6個月，甲方需抽血檢驗免疫細胞絕對數目)」等文字（他4780卷第7-10頁)，惟證人陳明雄就本案合約簽署經過，證稱「合約是我親自簽名，但沒有詳細看，因為我太太在生病，她說想打我就簽名了」、「當時不清楚合約第2條第3項所載文義」、「簽約前沒有跟被告討論合約」、「簽合約是因為被告叫我匯款150萬元，他說拿150萬就好，沒效就全部退我錢，我有問過合約玖（二），被告說合約文字不要管」（本院卷一第320-322、325頁），且證人陳清埤亦明確證稱：我看過合約寫總價450萬元，後來實際上是150萬元，被告口頭跟我承諾總價只要150萬元，不需要那麼多，我確定雙方講好就是150萬元等語（原審易字卷二第4
34、441頁），則以陳明雄當時亟欲治療陳曉慧之癌症、信任由陳清埤介紹之被告所提供NK療法相關資訊，認被告所稱療法可行而同意施作並付款，在此情形下未詳細審閱合約逐條內容（或就部分有疑義內容詢問被告並相信其回答），難認與常理相違，何況被告在本案未經申請恩慈治療之情況下，即佯裝為陳曉慧注射NK製劑而製造履約假象，根本未以合約上所載「甲方申請恩慈治療後」作為乙方履約之前提，自難僅以前開合約文字之記載，推認被告有據實告知應由病患透過醫院提出恩慈治療之訊息。
（四）被告於偵查、原審及本院審理中一再辯稱有對陳曉慧（或其子女）抽血後培養免疫細胞、製作NK製劑，確實有在光輝實驗室替陳曉慧培養共18個單位免疫細胞，也有交付試劑給告訴人家屬（他8927卷第56-57頁，原審易字卷三第1
88、194頁，本院卷一第339頁），並提出光輝生醫公司之請購單與費用申請單、捷昇公司報價單為據（他8927卷第111-117、123-127頁）。惟查：
1、關於替陳曉慧培養免疫細胞之相關佐證，被告僅稱「實驗室現在不歸我管，我是光輝生命創辦人兼現任醫療顧問」、「我跟現任董事長有糾紛，可能無法取得相關資料」、「培養的資料我要問問看光輝生命可否提供」（他8927卷第57頁），另關於交付NK製劑給陳明雄之證明，被告則稱「（問：如何交付？）通常會請告訴人派人來領取，等恩慈治療通過後，由醫院護士去施打」、「我現在忘記是告訴人派人來領，還是我們給告訴人實驗室路徑比較熟的人來領」、「（問：領取試劑是否要簽收單據？）應該是要」、「（問：有無單據能提供？）不用，原告在告訴書裡提到有做兩次施打，表示有領到，請看起訴書」（原審易字卷三第194頁）。由被告上開供述，可見其無法提出任何抽血後培養製作NK製劑、交付NK製劑給陳明雄夫妻之相關證明文件，然本件既係由被告向陳明雄夫妻宣稱可提供NK製劑治療癌症，若其果有確實製作培養免疫細胞並依約出貨交付，當無可能無法提供培養證明或交付製劑之佐證，可見其所稱有為陳曉慧培養、製作製劑，應屬不實。
2、觀諸被告所提出光輝生醫公司之請購單與費用申請單、捷昇公司報價單等資料，至多僅能證明光輝生醫公司在108年7月8日向捷昇公司訂購1組Kohjin Bio（價格28,000元）、同年10月8日又向該公司訂購2組Kohjin Bio（價格56,000元），被告雖主張Kohjin Bio為細胞培養材料，然光輝生醫公司於上開時間採購該等材料之事實，難以推認與本案免疫細胞培養有直接關聯，更無從認定被告有為陳曉慧製作NK製劑。復以被告既稱每單位細胞培養成本為11萬元，有替陳曉慧培養共18個單位，先後共培養2次，付出超過900萬元（他8927卷第56-57頁，本院卷一第339頁），若其果有投入鉅額成本製作免疫細胞製劑，理當提出與上述成本金額相當之單據，然其歷於偵查、原審及本院審理期間，僅提出前開108年7月8日、同年10月8日之訂購文件，遑論上述訂購文件所示金額與被告所稱本案細胞培養成本900萬元顯然不成比例，實難以該等資料為有利於被告之認定，亦難認被告所辯有製作NK製劑乙節屬實。
3、至①證人即負責光輝實驗室細胞培養之人員林明岩固於原審審理中證稱：案發期間我是被告的員工，負責在中華科大10樓實驗室細胞培養，過程只知道代號，不知當事人姓名，培養過程講到「出廠」是指細胞培養的最後一天，讓細胞出實驗室，「續養」是在實驗室繼續培養，同一批細胞有的出廠、有的續養都是依被告指示，是否達到出廠標準我會回報數據，由被告判斷指示…培養細胞用途我不清楚，也沒聽被告提過，只知道培養免疫細胞，應該是從人體血液來的，實驗室要負責收檢，收到的是含有血液的採血管，採血管上沒有任何代號或編碼，送進來時會對應當天日期與年份編碼…比如00000000000就是的2019年7月9日的2號血管，但不知道血管是誰的血液（原審易字卷三第159-172頁），②被告所提出與林明岩之LINE對話紀錄雖可見林明岩於108年7月9日傳送「00000000000…(內容略，下同）續養…更換培養基…」、同年7月16日傳送「00000000000…更換培養基…」、同年7月19日傳送「00000000000…添加培養基…」、「00000000000…添加培養基…」、同年7月29日傳送「00000000000 _D18(7.27)：1.出廠…1-1出廠…」等文字訊息（原審審易字卷第71-115頁)。惟上述對話紀錄與證人林明岩之證述，至多僅能證明108年7月9日有人將2號、3號血管送至本案實驗室，難以證明該等血管之血液來自何人，亦無法認定此等培養細胞即為可供陳曉慧治療癌症所用之NK，也無從證明所謂「出廠」到底是交付與何人做何種用途。縱使被告有指示陳明雄偕同其子女於同年7月9日至大安聯合醫事檢驗所抽血（詳卷附之大安聯合醫事檢驗所檢驗單《他8927卷第227頁》)，亦乏證據推認所抽取之血液確係送至本案實驗室，更無從認定上開對話中「00000000000」或「00000000000」係以陳明雄夫妻之子女血液培養NK。
4、被告固迭稱於陳明雄夫妻在108年6月24日或29日前往本案實驗室期間，有為陳曉慧抽血（他8927卷第56頁，原審易字卷一第33、158頁，本院卷一第344頁），然依證人林明岩前開證述，理應有與抽血日相對應之編碼即編號00000000000或00000000000，惟遍觀被告所提出與林明岩於108年6月1日至同年7月底之LINE對話紀錄，就上述編號血液之細胞培養紀錄卻付之闕如，則被告所稱在本案實驗室期間有為陳曉慧抽血並將血液送至本案實驗室培養免疫細胞，顯然無據。再者，培養免疫細胞完成後之保存流程、運送均有其專業環境及技術，此由被告傳送給陳清埤（暱稱：cpc陳清埤心臟優秀同學）之LINE對話紀錄顯示，被告強調「運送過程，要用『體溫範圍』運送！拜託」（他8927卷第69頁)即明，則被告所辯製作完成之NK製劑，是由缺乏醫療專業知識之告訴人領取，或交由告訴人自行保存云云，不僅與常理有違，亦與被告強調之運送標準不符，難認屬實，並可見被告辯稱有為陳曉慧培養免疫細胞或製作NK乙節，應屬虛構。
（五）至被告聲請詰問證人吳建瑜，以證明確實有替陳曉慧培養免疫細胞（本院卷一第291-292頁）。然而，證人吳建瑜於原審審理中明確證稱：我於108年8月至109年10月在光輝生醫及天明製藥擔任研究助理，本案實驗室是在培養人體免疫細胞、T細胞、B細胞及DC細胞，跟再生醫療有一定關聯，被告是本案實驗室統管，我會聽從被告指示，於林明岩在職時，細胞培養是林明岩和黃渝棋負責，那時候我負責訂購耗材、整理實驗室及記錄數據、滅菌，我也有送過血管，是病人去檢驗所抽血後我把血液送回實驗室交給黃渝棋博士，血管放在保冰盒，不知道血管上有沒有貼什麼標籤，我不負責送試劑給客戶，通常由主管去送，我也不會從客戶回收試劑，只是負責滅菌銷毀，在光輝生醫之前我是做動物疫苗（原審易字卷三第173-183頁），被告於原審對證人吳建瑜之證詞亦表示「證人所述99％都是事實」（原審易字卷三第183頁），被告就已調查過之證據重複聲請，且依上述說明，被告並無確實替陳曉慧培養製作NK製劑，此部分事實已臻明確，並無調查之必要，附此說明。
（六）末被告雖聲請詰問證人王炳梁，欲證明原審法院受其影響關切而違法調查證據，另聲請詰問證人即原審蒞庭檢察官雷金書，欲詢問該證人有無接到他人關心本案（本院卷一第340、357頁）。然此部分與本案詐欺取財犯罪事實並無直接關連，且原審乃針對被告所爭執之事項，或因檢察官、被告之聲請而調查證據，或基於對被告有利及不利之情形均一併注意，而依刑事訴訟法第163條第2項規定職權調查證據，經核原審之訴訟指揮並無不當、證據調查程序亦無不法，被告指摘原審法院或公訴檢察官受他人影響，並無任何依據，此部分調查證據聲請難認有理，應予駁回。至被告雖於本案辯論終結後，另選任辯護人黃仁傑律師聲請再開辯論，並提出被告所持有4項NK殺手細胞專利資料，證明其具有研究能力且本案合約並無虛假（本院卷二第167-201頁），然依前開說明，本件被告詐欺取財犯行已臻明確，不因被告有上述專利而異其認定，故認無再開辯論調查上開事項之必要，併此敘明。
（七）綜上所述，被告對陳明雄夫妻隱匿應由病患經醫院向衛福部申請恩慈治療之重要資訊，復虛構為陳曉慧注射NK製劑之不實事項，其宣稱可提供NK製劑治療陳曉慧之癌症，顯係虛假不實之詐術，陳明雄夫妻因被告上開詐術，誤認只要繳納費用即可進行NK療程，並由陳明雄匯款150萬元至被告指定之帳戶，被告因此詐得150萬元，其詐欺取財犯行之主、客觀事證均已明確，應依法論科。
貳、論罪部分核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
參、撤銷改判、量刑及沒收
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，①被告除謊稱可提供NK製劑為陳曉慧治療癌症外，更有以不作為詐欺方式，刻意隱匿應由病患經醫院向衛福部申請恩慈治療之重要交易資訊，原審未審酌及此，其事實認定容有未洽；②被告於本案詐得之款項150萬元並未扣案，本應為沒收及追徵諭知，原審漏未諭知追徵，亦有未合。被告執前詞上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判如主文第2項所示。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為精神科醫師，案發期間身兼智慧生醫公司與光輝生醫公司之實際負責人，其知悉陳曉慧罹患大腸癌末期，欲尋求更有效之療法，竟利用癌末病患與家屬對恩慈療法缺乏認知、亟欲治療之迫切心理，蓄意隱瞞應由病患經醫院申請恩慈治療之重要資訊，虛構為陳曉慧注射NK製劑之不實事項，藉此詐欺取財，詐得之金額高達150萬元，對病患家屬造成損害，犯罪情節非輕，被告犯後始終否認犯行、未向告訴人表示歉意或賠償損失，兼衡其於本院審理時自述為英國大學博士、案發期間從事醫療顧問、經濟與家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分告訴人陳明雄遭詐欺之150萬元雖係匯至智慧生醫公司帳戶，然案發時被告並非該公司之登記負責人，且被告非以該公司名義與告訴人簽約【本案合約之乙方雖載明為智慧生醫公司，然被告係以該公司代理人名義簽約，此部分未經該公司或公司代表人授權，本案合約即無從對智慧生醫公司發生效力】，被告既無權代表智慧生醫公司與陳明雄夫妻簽約，實際上簽署合約之人應係被告，且自始有權且有意收取150萬元款項之人均為被告。參諸被告承認為智慧生醫公司之實際負責人，且被告稱所收取之款項都用在該生醫公司營業相關用途（他8927卷第55、166頁)，足見此筆150萬元匯入帳戶時，即處於被告實力支配之下，由被告管領、掌控，並係基於自己意志而處分或使用，與智慧生醫公司並無關係，自不應以該筆150萬元匯入智慧生醫公司帳戶，即推認此款項屬該公司所有，仍應認被告為取得此筆犯罪所得之人，並對被告宣告沒收。從而，上開150萬元為被告犯本案詐欺取財罪之犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 張宏任法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 桑子樑中 華 民 國 114 年 12 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。