臺灣高等法院刑事判決113年度上易字第2354號上 訴 人即 被 告 江文凱選任辯護人 鄭仁哲律師（法扶律師）上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院113年度審易字第1407號，中華民國113年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第37762、48189號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於科刑及犯罪所得沒收部分，均撤銷。
上開科刑撤銷部分，江文凱處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應履行如附表所示之給付。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾陸萬伍仟伍佰零捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
理 由
一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑及沒收事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑或沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡原審判決後，上訴人即被告江文凱（下稱被告）對原判決聲
明不服，並於法定期間提起上訴，惟被告於本院審理中當庭陳稱：我認罪，僅就量刑及沒收部分上訴等語（見本院卷第81頁），並有被告撤回原判決量刑、沒收以外部分上訴之撤回部分上訴聲請書1紙附卷可稽（見本院卷第87頁），是認被告只對原審之科刑及沒收事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑及沒收妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、撤銷改判之理由：㈠按刑法沒收之相關規定修正前，係將沒收視為刑罰之一種，
修正前刑法第34條第2款、第3款將沒收及其附隨之追徵、追繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的，此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第38條第1項、修正後刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段參照）。其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，係深受衡平思想之影響，亦非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維，核與傳統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處，故新修正刑法將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一參照），且佐以依修正後刑法第2條第2項規定應逕適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告之同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第59條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，即若原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，自僅得就沒收部分撤銷，方符立法本旨。
㈡原審以被告犯詐欺罪事證明確，予以論罪科刑，並就未扣案
之犯罪所得諭知沒收並追徵其價額，固非無見。惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。次按基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條規定聲請發還，方為衡平。故犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院107年度台上字第3837號、第4593號判決意旨參照）。查，被告提起本件上訴後，已於本院審理中坦承犯行，並與告訴人東辰商業股份有限公司以新臺幣（下同）12萬6,997元成立和解，且已依和解內容給付6萬3,997元（計算式：5萬6,997元+7,000元＝6萬3,997元）等情，業據被告於本院審理時陳明在卷（見本院卷第81頁），並有和解筆錄、收據及本院公務電話查詢紀錄表等件在卷可稽（見本院卷第95、97至98、123頁），原審未及審酌被告此一犯後態度，且就犯罪所得全額予以諭知沒收並追徵其價額，均有不當。被告提起上訴，據此指摘原判決關於科刑及犯罪所得沒收不當，均為有理由，自應由本院將原判決關於科刑及犯罪所得沒收部分均予以撤銷改判。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告於違犯本案前無其他犯罪
科刑紀錄乙節，有法院前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第27頁），素行尚稱良好，正值青壯之年，不思以正途賺取錢財，為貪圖不法利益，竟佯裝同意告訴人提出之貸款條件，向告訴人詐取金錢而詐得款項，使告訴人財產上受有損失（告訴人已將對被告之債權82萬9,505元讓與本案房地前順位抵押權人劉天成，經截至債權讓與前一日之本金連同利息、違約金及相關費用共計129萬1,575元，告訴人實質損失為46萬2,070元），行為實無足取，犯後於警詢、偵查及原審審理中均否認犯行，惟於本院審理中終能坦承犯行，並與告訴人以12萬6,997元成立和解，且已依和解內容給付6萬3,997元等情，已如前述，犯後態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、告訴人因遭詐欺所受損害，被告於原審審理中自承高中畢業之智識程度，斯時離婚，需扶養1名就讀國小之未成年子女，從事農業，收入大約每個月3至5萬元之家庭生活狀況（見原審卷第55頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈣緩刑之諭知：
查，被告於違犯本案前無其他犯罪科刑紀錄，有前引之法院前案紀錄表1份在卷可按，其因一時失慮，致罹罪章，犯後於本院審理中坦承犯行，並與告訴人以12萬6,997元成立和解，且已依和解內容給付6萬3,997元，已如前述，本院認其經此偵審程序及刑之宣告後，應知所警惕，當無再犯之虞，允宜給予展迎新生之機會，對其宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。另被告雖已履行和解內容所載部分款項（即6萬3,997元），惟斟酌告訴人權益之保障，為督促被告遵守調解條件，併依刑法第74條第2項第3款規定，就其已與告訴人達成和解而尚未給付完畢之金額，命被告應履行如附表所示之給付，以保障告訴人之權益，倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
㈤犯罪所得沒收部分：
查，被告為本案詐欺犯行之犯罪所得雖為82萬9,505元，惟參酌被告與告訴人以12萬6,997元達成和解，且已給付和解款項6萬3,997元予告訴人，業經本院認定如前述，是被告就此部分之犯罪所得82萬9,505元，扣除被告已按和解條件給付之和解金額6萬3,997元，其差額部分即76萬5,508元（計算式：82萬9,505元-6萬3,997元＝76萬5,508元），並未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告之辯護人雖主張被告與告訴人已於本院審理中達成和解，並已給付告訴人部分款項，且告訴人已將對被告之債權讓與第三人，顯見告訴人就本案所受之損害已獲得清償，而依照和解筆錄所示，告訴人已表示願意以上開金額與被告達成和解，且同意拋棄對被告之其餘民事請求權，而被告亦同意按期給付雙方之和解金額完畢，堪認告訴人就此間差額，同意免除被告之賠償責任、不再追究，可認被告不再享有犯罪利得，就本案如再為宣告沒收恐有過苛之虞云云，然被告之辯護人前開主張未慮及第三人劉天成受讓告訴人對被告之債權部分並未獲得清償，被告與告訴人達成前開和解後，僅給付和解款項6萬3,997元，仍保有其犯罪所得76萬5,508元，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞，或有欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，自應依法宣告沒收並追徵其價額，是辯護人此部分主張，洵無足採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。本案經檢察官吳一凡提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 16 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。
書記官 林立柏中 華 民 國 114 年 4 月 16 日附錄本案原審論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
給付內容及方式 ㈠被告應給付東辰商業股份有限公司新臺幣（下同）陸萬參仟元。 ㈡前項金額給付方式：被告應自民國114年5月1日起至清償完畢之日止，按月於每月5日前各給付柒仟元予東辰商業股份有限公司，如有一期未履行，視為全部到期。