臺灣高等法院刑事判決113年度上易字第471號上 訴 人即 被 告 邱建富上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣新北地方法院112年度審易字第2823號，中華民國112年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度調偵字第639號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分及沒收部分，均撤銷。
上開撤銷部分，處有期徒刑玖月。緩刑參年，並應依附件二所示之協議書所載內容履行賠償。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾參萬玖仟玖佰壹拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告邱建富（下稱被告）就上訴範圍，於本院審理中表明：僅針對原判決的刑、沒收部分上訴，其餘的犯罪事實、罪名、論罪、罪數都不在上訴範圍等語在案（見本院卷第80頁）。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決之「刑」、「沒收」部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件一）。
二、被告上訴意旨略以：我已經與告訴人中租迪和股份有限公司達成和解，請求從輕量刑，並給予緩刑等語。
三、撤銷改判之理由：㈠原審對被告所犯之罪予以科刑並宣告沒收、追徵，固非無見
。然被告早於112年8月10日與告訴人在民事事件中達成調解（原審法院112年度勞專調字第68號，見本院卷第45至46頁），原審量刑審酌時認「被告迄未與告訴人和解」一語，容有誤會；又被告於本院審理中，與告訴人就前揭調解成立之賠償金額，達成具體履行方式之協議(如附件二協議書所示)，且被告業已依約給付簽立協議書時之新臺幣（下同）5萬元及第1期賠償金2萬8852元等情，經告訴代理人陳述在卷（見本院卷第84頁），並有本院公務電話紀錄存卷可查（見本院卷第89頁），則被告既然業已依約給付上開5萬元、2萬8852元，倘再就此部分款項諭知沒收，顯有過苛，故原判決就此部分犯罪所得之沒收、追徵，亦有違誤。準此，原判決未及審酌上開有利於被告之量刑事由，量刑即有未當，且犯罪所得之沒收、追徵亦於法有違，被告據此上訴指摘原審量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決關於刑及沒收之部分，均撤銷改判。
㈡爰審酌被告未能謹守職務分際，僅為滿足賭博私慾，即利用
執行業務取得客戶應繳納予公司款項之機會，逕自將該等款項挪為私用侵占入己，違背誠信及職業道德，惟念其犯罪後已坦承犯行，尚知悔悟，且業與告訴人達成調解，並已依約履行協議內容，現正分期履行賠償中之犯後態度，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、侵占之數額、期間，及其自陳大學畢業之智識程度、目前從事外送工作、每月收入4萬元，尚有雙親需扶養之生活狀況（見原審卷第50頁；本院卷第84頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈢另被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本
院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑章，惟被告犯後坦承犯行，業與告訴人達成調解，獲取其之宥恕，且其目前尚須工作賺取所得履行賠償，本院信其經此偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，參以附件二所示之協議書所載履行期間，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。並審酌被告與告訴人間之賠償方案，爰依刑法第74條第2項第3款規定，併予宣告被告應依附件二所示之協議書所載內容按期履行賠償；且此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項規定，上開條件內容得為民事強制執行名義。倘被告未遵循本院諭知之上開緩刑期間所定負擔（即：按期履行賠償），且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依同法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併此指明。㈣末按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以
估算認定之，刑法第38條之2第1項定有明文。另按刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院110年度台上字第1673號判決意旨可資參照）。查：被告因本案犯行而取得之犯罪所得合計71萬8768元，業經本院審認在案。而被告於本院審理時，業與告訴人就調解成立之賠償金額履行方式達成協議，且已依約給付簽立協議書時之5萬元及第1期賠償金2萬8852元等情，業如前語；揆諸上開說明，仍應就被告尚未履行給付之犯罪所得宣告沒收、追徵，故被告之犯罪所得扣除上開已賠付告訴人7萬8852元後之餘款63萬9916元，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於被告已給付7萬8852元予告訴人，倘再就此部分款項諭知沒收，顯有過苛，故就此部分犯罪所得不予沒收、追徵。另如被告嗣後確有依附件二所示協議書內容給付告訴人，則就告訴人已取償之金額，被告於執行程序中可向執行檢察官主張扣除（最高法院106年度台上字第261號判決意旨參照），而不得再重複沒收，末此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官朱曉群提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 25 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 余銘軒法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家麒中 華 民 國 113 年 6 月 26 日