臺灣高等法院刑事判決113年度上易字第414號上 訴 人即 被 告 趙偉傑選任辯護人 王聖傑律師
葉泳新律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院111年度易字第533號，中華民國112年11月22日第一審判決（追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵續字第87號、第88號、第89號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、認定事實之理由及依據：本院綜合全案證據資料，本於法院採證認事之職權，經審理結果，認第一審判決以上訴人即被告（下稱「被告」）趙偉傑與同案被告趙宗昌（業經原審判決論處罪刑，並沒收其犯罪所得確定）有如其「事實」欄與附表二（下逕稱「附表二」）編號1所示之詐欺取財及詐欺得利犯行，及其「事實」欄與附表二編號2、3所示之詐欺取財犯行，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財或同條第2項之詐欺得利罪，並係接續犯而僅論以一詐欺取財罪，處有期徒刑1年10月，並諭知如原判決附表一編號2所示之未扣案犯罪所得新臺幣（下同）1,243萬8,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法並無違誤，量刑尚屬妥適，沒收之諭知亦無不當，應予維持；除①原判決第4頁第1行之「107年7月1日」應更正為「106年7月1日」；②原判決第4頁第12行之「107年6、7月間」應更正為「106年6、7月間」外，餘均引用第一審判決書所載關於被告部分之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠同案被告趙宗昌於民國110年11月25日之偵訊供述，未經依法具結，被告爭執其證據能力；㈡被告於106、107年間，雖擔任帝旺開發股份有限公司（下稱「帝旺公司」）董事及董事長趙宗昌之助理（下稱「董事長特助），惟就帝旺公司投資興建之「佛國淨土-佛陀園區開發案」（下稱「本件開發案」），僅係依董事長趙宗昌之回答內容轉述予本案投資人即告訴人知悉，被告並不知本件開發案已遭桃園市政府駁回確定，並無不法所有之意圖及詐欺犯意，且未刻意對本案投資人隱瞞任何投資決定之重要資訊，亦未對投資人施用詐術之行為。原審雖憑同案被告趙宗昌之供述等事證，認定被告與趙宗昌共同為本案詐欺犯行，然被告並未參與本件開發案前期即101至105年間，向桃園市政府申辦興建計畫之相關流程，因此並不知帝旺公司就本件開發案之實際申請進度。且被告於106年間擔任帝旺公司董事長特助時，僅係領取固定薪資而負責行銷、設計工作，並非帝旺公司實際經營者，亦非公司核心人物，僅能片面透過趙宗昌獲知本件開發案之興建計畫進程，對於帝旺公司之業務經營並不熟稔，亦無決策及管理權限，關於本件開發案之實際申請進度僅能透過詢問趙宗昌，經其告知後，被告再據以轉知本案投資人，業據證人張佑澤、劉邦如證述在卷，另依同案被告趙宗昌於110年11月25日偵訊及原審審理時之相關供述、被告與趙宗昌間之相關對話內容，亦可佐證被告係誤以為本件開發案僅係「暫時卡住」，仍可補正而順利取得建築執照並繼續興建，並不知已遭桃園市政府駁回確定，被告並已據實轉知本案投資人，並無刻意隱瞞重要資訊或對投資人施用詐術之情形，原審認定被告係與趙宗昌共同為本案詐欺犯行，與實情不符。爰提起上訴，請求撤銷原判決，改諭知被告無罪之判決等語。
三、本院補充駁回上訴之理由：㈠原判決依憑被告與同案被告趙宗昌之供述、證人即告訴人張
佑澤、劉邦如、張宇仲、證人即被害人吳達仁之證述，佐以本件開發案開發說明書、興辦計畫案說明、投資興辦計畫、桃園市政府106年7月28日府民儀字第1060180160號函、摘錄107年7月1日台灣好新聞報標題「大溪設骨濕存放設施 里長蒙不白之冤開說明會反擊」之報導內容、摘錄106年6月30日記者會錄音內容、桃園市議員李柏坊服務處106年7月14日桃議坊字第1060214號函、附表二編號1至3所示5份納骨塔位使用權之投資契約、匯款單等證據，認定被告確與同案被告趙宗昌共同對告訴人為前揭詐欺取財及詐欺得利等犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。
㈡被告雖以同案被告趙宗昌於110年11月25日偵訊時所為供述未經具結而爭執其證據能力。惟查：
1.按刑事訴訟法第159條之5第1項所規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」之訴訟行為，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力之意義。所謂經當事人同意作為證據者，當係指當事人（即檢察官、被告本人；於自訴案件因本法採律師強制代理制度，應解為包括自訴代理人）意思表示無瑕疵可指之明示同意而言；當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，經法院審查其具備適當性要件後，若已就該證據踐行法定之調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此明示同意之效力，既因當事人積極行使處分權而形成，因此，必係針對個別、具體之特定證據行之，不得為概括性之同意。否則，既無從確認究係針對何一傳聞證據處分其證據能力，其處分之意思表示即有瑕疵，自不生明示同意之效力。此與法院已一一列載待當事人確認證據能力之證據，由當事人逐一審視，併為同意有證據能力之意思表示，自屬有別。又倘當事人不諳法律，或欠缺訴訟經驗，法院固非無告知、闡明同法第159條第1項之意義與效果之照料義務，確認當事人所為證據能力處分之意思表示並無瑕疵。然倘當事人明知該證據能力處分訴訟行為之意義與效果，於此前提下表明相關傳聞證據有證據能力，則法院縱未贅為告知，仍不能認當事人之意思表示有何瑕疵。至當事人客觀上是否知悉同法第159條第1項之意義與效果，係訴訟法上事項，其證明不以嚴格證明為必要，單依自由證明即為已足。是除得依相關筆錄之記載確認當事人就相關各節已否表明疑義，暨法院是否已就相關疑義有所闡明外，非不得本於卷內訴訟程序所見各節與相關證據綜合判斷（最高法院114年度台上字第3725號判決意旨參照）。
2.經查，原審於111年7月20日準備程序，提示檢察官用以證明被告有本案追加起訴書所載涉犯事實之證據方法及其形式上之真正，其中包括「2.另案被告趙宗昌於偵查中之供述」，經辯護人表示：「就追加起訴書所載的證據均同意有證據能力，但就追加起訴書編號2-6部分爭執證明力。」而被告亦當庭陳稱「同辯護人所述」，亦即被告及其原審辯護人均於原審準備程序時明示同意前揭「另案被告趙宗昌於偵查中供述」之傳聞證據有證據能力，可作為本案證據（僅爭執其證明力）等語【見原審111年度易字第533號卷（按關於本案相關卷宗之簡稱，見原審附表三，以下均逕以該附表「簡稱」欄所示之卷宗編號代稱）第46至47頁】，堪認原審於準備程序時，業已具體列載前揭「另案被告趙宗昌於偵查中供述」之供述證據後，始由被告及其辯護人就上開傳聞證據表示證據能力之意見，並非僅由被告及其辯護人為概括性之意見陳述或「概括同意」，被告及其原審辯護人亦均為前揭意見陳述而積極行使其等證據能力之處分權。況原審審理時，經審判長提示「證人即共同被告趙宗昌於偵訊所言」（按即前揭「另案被告趙宗昌於偵查中供述」）之供述證據及其卷證出處（即偵一卷第79至84頁）而依法調查後，被告及辯護人均表示「沒有意見」而仍未爭執其證據能力（見原審卷三第398至399頁）。是依同案被告趙宗昌於偵查中所為供述，係與被告及告訴人劉邦如、張佑澤、吳佳穎及告訴代理人等人同時在庭而為供述之具體作成情況（見偵一卷第81至83頁），及被告於原審準備程序及審理時，均由其辯護人陪同在庭而為前揭證據能力之意見陳述及處分權之行使，其同意前揭傳聞證據有證據能力之意思表示並無瑕疵可指等情，應認同案被告趙宗昌於前揭偵訊時所為供述，並無違背程序規定而欠缺適當性之情形，復經原審及本院合法調查（見原審卷三第398至399頁、本院卷二第19至21頁），自應認為具有證據能力，得作為本案認定事實之證據資料。
㈢關於卷附同案被告趙宗昌之110年11月25日偵訊筆錄（下稱「
系爭偵訊筆錄」），經核其記載內容與本院卷一所附趙宗昌於該日偵訊所為供述之錄音內容（逐字譯文；見本院卷一第253至274頁）意旨並無不符：
1.經查，系爭偵訊筆錄之部分記載內容係由偵查檢察官訊問被告與同案被告趙宗昌、當日到庭告訴人，經其等分別供述後，逕由書記官記載，或由檢察官整理趙宗昌與被告、告訴人之供述意旨後，囑由書記官加以記載，此經比對系爭偵訊筆錄及前揭逐字譯文之錄音內容即明，並為被告所不爭執，堪予認定。
2.又參酌同案被告趙宗昌於前揭檢察官偵訊時，就帝旺公司除了趙宗昌與被告外，還有何行政人員？帝旺公司做決策者是否就是趙宗昌與被告二人？趙宗昌是否將本件開發案交給被告，亦即被告也有負責帝旺公司之部分事務等問題，答稱：「...，就是有一些相關的，就是一些部分，就是交給他處理。」等語，復稱：「（問：你會把跟市政府打交道的那個過程，結果告訴你兒子嗎？）會，如果他有問。」、「（問：還要他要問你才會知道？）因為我有時會開會，開會會講，然後如果他有需要了解會問我，我會回答他。」、「我會準備跟市府開會的會議纪錄，審查的，因為我有開審查會，我有準備一些那個...」、「趙偉傑的工作，...就是從旁學習」、「（問：那你開會只是為了講說有送，會過，會過這樣子嗎？）還有討論一些市府一些相關...」、「開會內容還有那些執行市府的工作」、「（問：你到底有沒有跟告訴人說案件已經被駁回了？）他們都知道。」、「我有告訴趙偉傑，趙偉傑也告訴他們嘛。」、「帝旺公司開會時，被告『有時候有在場，有時候沒在場」等內容，及被告於同次偵訊時供稱：「我說我沒參與的是工程那部分，...」、「（問：...我現在在問是案件的送件，我並沒有在問你的工程，這樣了解嗎？所以你案件的送件過程，偶爾還是會參與嗎？是不是？）對。」等語。參酌被告與趙宗昌及告訴人張佑澤等人在此次偵訊時之其他相關供述，堪認系爭偵訊筆錄，其中由檢察官整理被告與趙宗昌或告訴人供述內容後，囑由書記官記載部分，與其等供述之意旨並無明顯不符之處。況檢察官依被告與趙宗昌及告訴人張佑澤等人之前揭供述內容而整理其等供述意旨，再囑由書記官記載時，均係明確陳述其整理內容，經當時在庭之被告與趙宗昌及告訴人張佑澤等人併予聽聞，而其等對於檢察官前揭整理內容或意旨，不僅均未明確為反對或不同意各該部分整理記載內容之意思表示，並就檢察官以前揭整理意旨為基礎，而為後續相關訊問之問題，為相關回答或釐清。據此，益難認為檢察官前揭整理意旨與被告或趙宗昌陳述內容或意旨有何明顯不符之處。又依趙宗昌與被告前揭供述，及被告於本院審理時陳稱其有參加過本件開發案之公聽會等語（見本院卷二第34頁），堪認趙宗昌要求被告進入帝旺公司，係希望被告從中學習，並將「工程」以外之本件開發案部分事務（包括向桃園市政府申辦送件）交予被告處理，被告亦因此參加上開公聽會，且趙宗昌會透過帝旺公司內部會議等方式，將本件開發案與桃園市政府相關局處交涉之過程及結果告知被告，並向被告告知帝旺公司之本件開發案已被桃園市政府駁回等情。是被告辯稱系爭偵訊筆錄就趙宗昌之供述部分，其中記載「...我也會將進度告知我兒子，由公司內部的人員共同開會，由我宣達市府的處理情形，再交由各工作人員按其所負責內容來處理」，與該日偵訊之錄音內容不符等語，自無可採。
㈣被告雖另執前揭「二、㈡」所示之情詞置辯。惟查：
1.本件開發案經桃園市政府於106年7月28日以府民儀字第1060180160號函駁回其興辦事業計畫，其駁回係：①以本案殯葬設施之整體規劃範圍週邊界址起算，與學校週邊界址距離未達300公尺，與殯葬管理條例第9條第1項、内政部95年11月27日台内民字第0950184301號、97年5月8日台内民字第0970074844號函釋意旨不符；②帝旺公司於桃園市政府殯葬事務審議諮詢會第1次會議提供之公開說明會資料，與當地里長、居民陳述之意見及該府下鄉訪視結果有歧異，係屬對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，依行政程序法第119條第2款規定，其信賴不值得保護等理由為據，此有前揭桃園市政府函在卷可憑（見偵二卷第295至306），並有摘錄自台灣好新聞報107年7月1日標題「大溪設骨濕存放設施 里長蒙不白之冤開說明會反擊」之報導內容、摘錄106年6月30日記者會錄音內容、桃園市議員李柏坊服務處106年7月14日桃議坊字第1060214號函在卷可稽（見同卷第355至366頁），且為被告所不爭執。足認本件開發案經桃園市政府以前揭函駁回而為否准帝旺公司之申請決定，係屬對外產生規制效果之行政處分，如有不服，須依法提起行政救濟，並非「補正資料」即可推翻或重新獲准申請。況依前揭「①」之駁回理由所示，既係以本件開發案之殯葬設施，自其整體規劃範圍週邊界址起算，與附近學校週邊界址距離未達300公尺，此顯屬客觀上無法改變之事實，而依本案卷證資料，並未見帝旺公司有任何變更本件開發案之殯葬設施，修正其規劃範圍或週邊界址之情形，被告亦未提出與此部分有關之佐證資料。另依本案卷證資料及被告供述，帝旺公司亦未就桃園市政府前揭駁回本件開發案之行政處分，提起行政救濟，顯見本件開發案經桃園市政府以前揭函駁回帝旺公司之申請後，依法已無任何救濟管道，本件開發案已處於「遭駁回確定」之實況，並非僅係遭「暫時卡住」或「僅係遭駁回，並非禁止，仍得補件申辦而通過申請」而尚未駁回確定之情形，且依被告之智識經驗，及其加入帝旺公司，參與本件開發案之實情判斷，亦堪認此情顯為被告所應知悉。然依證人即告訴人張佑澤、劉邦如、張宇仲之證述，被告於本件開發案遭桃園市政府駁回確定，顯然已無可能繼續興建後，仍於106年至107年3月間即本案投資人先後注資投資期間，不僅向張佑澤、劉邦如、張宇仲等投資人宣稱本件開發案「獲利頗佳」，更宣稱本件開發案之興建進度僅係「暫時卡在與當地居民舉行公聽會」，經「補正」即可順利取得建築執照而得以繼續興建等與投資人投資決定有關之錯誤訊息，致渠等與背後實質投資人均陷於錯誤，誤認本件開發案僅係「暫時卡住」，僅需補件即可獲桃園市政府核准申請而繼續興建，乃先後與帝旺公司簽約，並將投資款項匯入帝旺公司，足認被告對本案投資人即告訴人所述前揭關於本件開發案之重要資訊，顯與事實不符。
2.另查，被告於本院準備程序時，雖辯稱其於本件開發案經桃園市政府於106年7月28日以前揭函駁回後，大約一年多的期間內，因「有懷疑」而一直問趙宗昌，但趙宗昌一直向跟其説「沒有問題」等語（見本院卷一第407頁）。惟被告於本院審理時所述，既稱同案被告趙宗昌當時雖向其表示本件開發案之「里長都打點好」，然其到場參與上開公聽會後，才知道「他們（按應指上開『里長』）全部都倒戈了」等情，足認被告不僅實際參加上開公聽會，並已當場獲悉現場里長「倒戈」，亦即反對本件開發案之意見。而依本案卷證資料及被告所述，並未見趙宗昌或帝旺公司有再次召開公聽會或說明會，或與上開里長進行後續溝通，亦未見帝旺公司有修正本件開發案計畫內容之情形，則以被告之智識與生活經驗，及其當時擔任帝旺公司董事兼董事長特助，實際參與、分擔帝旺公司部分事務之情形，衡情被告顯然知悉本件開發案於106年7月28日經桃園市政府駁回申請而確定後，並無新進展或變化，亦即仍處於無法取得建照，亦無法繼續興建之狀態。被告雖提出其與趙宗昌於106年7月28日後之相關聯繫對話資料，辯稱其有一直向趙宗昌追蹤本件開發案之後續進度，並係依趙宗昌告知之內容，轉告予投資人知悉，而僅係居於傳聲筒之角色，並不知本件開發案之實際進度，亦不知本件開發案已處於遭駁回「確定」之狀態等語，然其所辯顯與事理常情及本案卷證不符，不足採信。
3.依證人即告訴人張佑澤、劉邦如各於偵訊及原審審理，及證人即告訴人張宇仲於原審審理時之證述（參原判決第4至7頁之「理由」欄「㈢所載，卷證出處見偵一卷第80至83頁、偵七卷第42至47頁，原審卷一第214至232頁、第256至259頁）所示，堪認被告向其等推介投資本件開發案時，或隱匿本件開發案已於106年7月28日經桃園市政府以前揭函駁回之實情，或雖曾表示本件開發案已遭桃園市政府駁回，然並未具體告知駁回之理由，或併告稱本件開發案雖經桃園市政府以前揭函駁回，但僅係「暫時卡在與當地居民舉行公聽會」，經「補正」即可順利取得建築執照而得以繼續興建，甚至佯稱「已經跟市府溝通好了」、「要開始銷售了，在等建照下來」、「預計107年有機會拿到執照動工」等不實資訊，致本案投資人或不知本件開發案業經桃園市政府駁回申請，或雖知已遭駁回，但僅係「暫時卡住」或「僅係駁回，並非禁止，仍得補件申辦而通過申請」，並非已遭駁回確定之實情，而足認被告並未如實對本案投資人告知本件開發案業經桃園市政府駁回之具體理由，顯然隱瞞足以影響本案投資人投資意願決定之重要資訊。被告於本件準備程序辯稱其不知帝旺公司經桃園市政府於106年7月28日以府民儀字第1060180160號函駁回本件開發案之興辦事業計畫案後，有無再次補件（補正）而向申請桃園市政府重新審查，據以辯稱其並未隱匿前揭實情，亦無詐欺本案告訴人之主觀犯意等語，自無可採。至於被告於本院審理時，另辯稱本件開發案經桃園市政府駁回後，趙宗昌向其告稱有修正計劃內容，將邊界「往內推」等語（見本院卷二第35頁），核與本案卷證不符，被告復未提出相關佐證資料釋明其情，亦不足採。
4.又卷附被害人與帝旺公司所簽訂之定型化契約（參原判決附表二所示）雖約定「本案如未於108年02月28日前取得建照，乙方（即被害人）得以以下二方案行使權利：㈠甲（即帝旺公司）乙雙方重新協議展延建照取得期限，其餘條款皆不變。㈡乙方得以要求甲方於108年03月31日前返還第一期款項，並加計款項之3%利息。」而明定帝旺公司如未依限取得本件開發案之建照，投資人可選擇依上開方式處理後續事宜，且本案告訴人投資本件開發案時，均尚未屆前揭約定期限。惟依前揭事證及說明，既堪認趙宗昌或帝旺公司與被告在本件開發案經桃園市政府於106年7月28日以前揭函駁回確定後，後續並無任何修正計劃或重新送件申請核准之作為， ，而僅以前揭詐術說詞誘騙本案投資人加入投資，其等所為詐欺取財或詐欺得利之犯行於斯時即已成立，至於前揭契約所約定之履行期限究於何時屆至及是否業已屆至，對於本案被告與同案被告趙宗昌之詐欺犯行是否成立之判斷，並無影響。被告以本案投資人加入投資時，前揭契約所約定之期限尚未屆至，據以辯稱其無詐欺本案告訴人之主觀犯意，自無可採。
5.至於本案被告是否與趙宗昌共同負責帝旺公司之營運，及被告是否實際參與帝旺公司之「工程」部分，對於本案事實認定並無影響；被告辯稱其擔任帝旺公司董事長特助時，僅領取固定薪資而負責行銷、設計工作，並非帝旺公司實際經營者，或與趙宗昌共同營運帝旺公司，亦未參與帝旺公司之「工程」，僅係居於推廣協助帝旺公司業務，並非帝旺公司之核心決策者，亦非實質控制帝旺公司之人，僅係趙宗昌之傳聲筒，單純將其代本案投資人詢問趙宗昌之結果，轉述予投資人知悉，並不知趙宗昌所述與事實不符，主觀上並無不法所有之意圖，亦未與趙宗昌本案詐欺犯行等語，所辯或與本案卷證不符，或不影響前揭事實判斷，均無可採。㈤綜上所述，原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上
訴否認犯行，所持前揭辯解均無可採，其上訴為理由，應予駁回。又依前揭事證及說明，堪認本案事證已明，且關於同案被告趙宗昌於110年11月25日偵訊時之供述內容，業據本院准許辯護人聲請燒錄光碟，經辯護人自行勘驗並製作逐字稿後，由本院據以核對而製作為完整內容之前揭逐字譯文，此有辯護人113年5月10日「刑事聲請閱卷狀」、113年6月26日「刑事聲請調查證據狀」及所附前揭逐字稿、本院113年9月2日公務電話紀錄、前揭逐字譯文在卷（見本院卷一第107至108頁、第199至226頁、第249頁、第253至274頁）可稽。
被告及辯護人並均陳稱本案偵查檢察官於前揭110年11月25日偵訊時之陳述內容業經記載於前揭逐字譯文內等語（見本院卷一第409頁），堪認本案待證事實已可依系爭偵訊筆錄及前揭逐字譯文判斷，並無再次勘驗上開逐字譯文之必要。是被告及辯護人聲請勘驗系爭偵訊筆錄之前揭逐字譯文，欲證明本案偵查檢察官於訊問同案被告趙宗昌時，有其所指「加油添醋」之情形等語，核無調查之必要，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官吳宜展追加起訴，被告上訴後，由檢察官江林達到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 2 日
刑事第七庭審判長法 官 張育彰
法 官 林呈樵法 官 陳勇松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 潘文賢中 華 民 國 114 年 12 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。