臺灣高等法院刑事判決113年度上易字第558號上 訴 人即 被 告 張瑞顯上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣新北地方法院112年度易字第200號，中華民國112年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵緝字第3937號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案上訴人即被告張瑞顯（下稱被告）提出刑事上訴狀係表明「不服臺灣新北地方法院112年度易字第200號刑事判決，爰於法定期間內提起上訴」等語，並未明示僅就該判決一部上訴，雖判決理由僅敘明關於不服原判決犯罪所得沒收（含追徵）部分之理由，然被告既未明示僅就沒收部分上訴，依刑事訴訟法第348條第3項之反面解釋，應認係就原判決全部上訴。
二、本案經本院審理結果，認第一審以被告犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，處拘役40日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，並諭知扣案之IC板1片及現金40元均沒收；未扣案之犯罪所得3萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其採證、認事用法及量刑均無不當，所為沒收諭知亦屬適法，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
三、被告上訴意旨略以：伊對原判決所說的內容沒有異議，也尊重判決，但就原判決沒收部分第二項有意見，本案機臺伊確實擺了3個月，營收也確實收了3萬元，但伊實際上並沒有賺到3萬元，本案機臺每個月要支付3,000至4,000元給該場址的負責人（即租用機臺的租金），客人消費機臺也會獲得商品，伊把營收繳交租金後，剩餘部分拿去作為給客人之商品使用，已所剩無幾，若客人開出IPHONE等商品，伊甚至還需自掏腰包，才能將商品交付客人，因此，伊不但沒賺到錢，甚至還負債纍纍等語。
四、本院查：
㈠、按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，而將之收歸國有，目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。基此，對於犯罪直接利得之沒收，係採相對總額原則（或稱兩階段計算法），於前階段「有無利得」審查時，祗要與被告犯罪有因果關連性者，不論是為了犯罪而獲取之報酬，對價或經由犯罪而獲得利潤、利益，皆為此階段所稱之直接利得，而直接利得之數額判斷標準在於沾染不法之範圍，若其交易本身即是法所禁止之行為，沾染不法的範圍及於全部所得；嗣於後階段利得範圍審查，始依總額原則之立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本，以兼顧理論與個案情節，緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權之虞。（最高法院110年度台上字第1637號判決、112年度台上字第1885號判決均參照）。
㈡、查本案被告犯行係非法經營電子遊戲場業，利用放置機臺供不特定人（即客人）把玩，是客人來店消費、把玩機臺而支付之金錢，即為被告之營收，被告取得該等營收所為非法經營電子遊戲場業，本身即係犯罪行為且為法律禁止之整體行為，其非法經營行為直接取得之全部營收即屬犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪所得之財物，均屬沾染不法，依據前開說明，無任何中性成本可資扣除可言，自無須扣除其經營之相關必要成本。又此部分之不法利得業經被告於原審及前揭上訴意旨坦承於本案犯行期間之營業額合計為3萬元（見原審易字卷第77頁、本院卷第19頁），且審酌被告素行不佳，另涉犯其他相同罪名之犯罪（見卷附本案被告前案紀錄表），顯見並非無利可圖，整體造成之危害非輕，宣告沒收被告全部犯罪所得，亦無過苛之虞，自應均予諭知沒收。是被告上訴意旨主張其經營該電子遊戲場業之機臺租金，購買客人把玩機臺可獲商品之花費等經營成本，自其受沒收、追徵之犯罪所得金額中扣除，並據此指摘原判決此部分之沒收（含追徵）諭知，應屬不解法律所致，並非可採。
五、據上，被告上訴無理由，應予駁回。
六、被告於審判期日經合法通知，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭瑜芳提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 13 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張明道法 官 吳祚丞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊宜蒨中 華 民 國 113 年 6 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
修正前中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
臺灣新北地方法院刑事判決112年度易字第200號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 張瑞顯 男 (民國00年0月0日生)
身分證統一編號：0000000000號住雲林縣○○鄉○○村0鄰○○00號住○○市○○區○○○巷00號上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第3937號），本院判決如下：
主 文張瑞顯犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之IC板壹片及現金新臺幣肆拾元均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張瑞顯明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，亦不得以電子遊戲機具供賭博之用，竟仍基於違法經營電子遊戲場業、在公共場所賭博犯意，未領有電子遊戲場業營業級別證，即於民國109年11月10日下午4時許前3個月起，在新北市○○區○○路000號之0處，在擺設之娃娃機臺上張貼「直接送、集字送、集點送」等字樣，而機臺內有眾多裝有字卡之紙盒(1個紙盒有1張字卡，字卡上有寫1點或英文字母)，供不特定人投幣把玩，把玩方式即消費者投入新臺幣(下同)10元後，依消費者熟練度及技術，操縱搖桿並按鈕以機爪夾取紙盒，如順利夾得且紙盒順利掉落掉物口，即取得該紙盒，反之，則投入金錢歸張瑞顯所有。又若將紙盒內之字卡英文字母湊成1組商品名稱，例如湊滿s、w、i、t、c、h字卡，即可向張瑞顯兌換switch遊戲機1臺，或集滿20張字卡可兌換1點，再依點數多寡兌換不同獎品（例如iPhone12、PS5、AirPods等獎品），以此射倖性之方式決定輸贏，與不特定人賭博財物，從中牟利。嗣新北市政府經濟發展局於109年10月13日派員前往上址稽查，並經警於109年11月10日16時許前往上址複查，而當場扣得該娃娃機之IC板1塊及賭資40元。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，又前開非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告張瑞顯矢口否認涉有上開違法經營電子遊戲場業及在公共場所賭博之犯行，辯稱：我沒有電子遊戲執照，但場主會去做營業登記，也會申請電子遊戲執照；我們台主會去跟合法場主承租娃娃機，我使用的娃娃機是合理合法的機台，機台都有去做營業登記；我當初做這個活動主要因為店家或百貨公司都有在做活動，有些早餐店有集點活動，百貨公司則是消費滿額抽汽車，我是參考他們做促銷活動云云。經查：
㈠被告於前揭時間、地點擺設本案機臺，其遊戲內容、方式及
可兌換獎品之品項如事實欄所載等情，為被告所不否認，並有（機具名稱：海洋世界）說明書、紙卡及現場照片37張、通訊軟體LINE暱稱「娃娃機全新選物企劃」頁面、貼文及對話紀錄擷圖共8張等件在卷可參（見偵字卷第17頁、第49至73頁），是此部分事實，堪以認定。
㈡按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子
、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4條第1項前段定有明文。而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）是否屬於該條例所稱之「電子遊戲機」，依該條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，經由經濟部研議後函示其認定及評鑑分類參考標準，其中就申請評鑑夾娃娃機為「非屬電子遊戲機」所附說明書內容應至少載明之要求項目如下：「⑴具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露「保證取物」、「保證取物金額」及「消費者累積已投入金額或次數」。「消費者累積已投入金額或次數」不得任意歸零。⑵提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。
⑶提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⑷提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⑸機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⑹機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。」，此有經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函可資參照（見偵字卷第41至43頁）。準此，認定「選物販賣機」是否非屬於電子遊戲機，並非僅取決於該機臺是否具有「保證取物功能之電子設定」，而應具體綜合考量該機臺之外觀結構、軟體、遊戲流程及玩法，是否符合上開認定及評鑑分類參考標準之要求項目，倘其遊戲流程及玩法已影響選物販賣機所選取商品內容及價值之確定性，即應認該機臺屬於電子遊戲機。
㈢被告所架設之本案機臺，遊戲方式為夾取內含可兌換獎品之
字卡之紙盒，然消費者於投入錢幣夾取紙盒之前，無從自外觀得知紙盒內商品為何，以及操作夾桿所得夾取之確切物品為何，須待夾取並打開紙盒後，始得依照紙盒內「字卡」之內容知悉並特定商品內容及價值，然消費者夾取之商品內容及價值，除機臺內之紙盒外，尚須視後續其內之「字卡」內容而定，自與上開經濟部107年函釋所示「⑶提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性」之標準不符；且與「選物販賣機」於遊戲前，消費者均能明確知悉欲夾取商品之內容及價值，而具明確性之情形亦有不符；況且本案機臺所提供之商品價值最高者為iPhone12（當時價值約32,000元），更是遠遠超過上開規定之790元。從而，被告所架設之機臺其遊戲方式繫諸於不確定之操作結果，並不符合「選物販賣機」之對價取物原則，堪認喪失其本為選物販賣機所應有之核心特性，應認本案機臺屬於電子遊戲機無訛。又被告設置本案機臺所在地址之場主鄒育燁，因被告在該址設置本案機臺遭新北市政府經濟發展局派員查察，發現鄒育燁並未領有新北市政府核發之電子遊戲場業營業級別證照，經新北市政府發函通知不得經營電子遊戲場業務，否則將依行政執行法相關規定處以怠金，必要時予以斷水、斷電等情，有新北市政府經濟發展局109年11月4日新北經商字第1092088544號函在卷可稽（見偵字卷第35至39頁）。依上開事證，足認被告辯稱機臺都是合法機臺，場主會申請電子遊戲執照云云，均非事實，被告違法經營電子遊戲場業之事實，堪以認定。至被告另辯稱場主有做營業登記云云，然營業登記與領有電子遊戲場業營業級別證照係屬二事，有營業登記並不表示可以經營電子遊戲場業，被告所辯亦不足採。
㈣按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財
物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。查本案機臺之把玩方式，係由消費者操作機臺內爪把夾取紙盒，並視紙盒內含字卡內容，決定該次可否兌換商品及該商品之內容及價值，業如前述，顯見消費者無法藉由夾取技巧或個人選擇而獲取相對應之商品，全然取決於機率及不確定之操作結果，即以偶然事實之成就與否，決定財物之得失，具有射倖性及投機性。被告將本案機臺供不特定人把玩，顯係與不特定人對賭財物之賭博行為，是被告在公眾得出入之場所，以此方式與消費者賭博財物等情，亦可認定。至被告辯稱其係參考店家集點活動及百貨公司抽獎活動才設計出本案遊戲方式云云，然被告所稱之集點或抽獎活動，其運作基礎均是存在實際的買賣交易，集點或抽獎之目的是在促進消費者購買商品之行為，此與被告本案所為並無實際買賣商品行為截然不同，被告此部分所辯為卸責之詞，並無理由。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法
論科。
二、論罪科刑：㈠被告為本案行為後，刑法第266條第1項於111年1月12日修正
公布，於同年月00日生效施行，修正前法定刑為「3萬以下罰金」；修正後則提高法定刑為「5萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後刑法第266條第1項前段規定，並無較有利於被告之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第266條第1項前段之規定。
㈡核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯
同條例第22條之非法營業罪、修正前刑法第266條第1項前段之賭博罪。
㈢被告自開始擺設本案機臺起，至為警查獲時止，在公眾得出
入之場所與不特定人對賭之行為，係於密切接近之時間在同一地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應論以接續犯之一罪。再所謂經營電子遊戲場「業」，乃指經營電子遊戲場業務而言。而刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，是非法經營電子遊戲場業罪之犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，應論以集合犯之包括一罪（最高法院95年度台非字第318號、103年度台非字第231號判決均同此意旨）。而被告以一行為同時觸犯非法營業罪及賭博罪，為想像競合犯，應從一重之非法營業罪論處。
㈣爰審酌被告明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領得電子
遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，卻將本案機臺把玩方式設定為以射倖性方式決定輸贏作為賭博使用，所為實不足取，考量被告犯後否認犯行之犯後態度，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、經營時間、素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告前已有多次違反電子遊戲場業管理條例、賭博前科），於本院審理時自陳之教育程度、工作、收入、經濟狀況、家庭狀況等一切情狀（詳見易字卷第78頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。又刑法第266條第4項規定，犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，此乃刑法第38條第2項前段之特別規定，依刑法第38條第2項後段規定，自應優先適用。經查，就本案扣得之IC板1片及現金40元，為當場賭博之器具及機臺之賭檯內之財物，依前揭規定，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收。
㈡被告於審理時供稱：本案機臺我大概擺了3個月，1個月約有1
萬元之營業額等語（見易字卷第77頁），是被告本案之總營業額為3萬元（計算式：1萬元×3個月＝3萬元），此3萬元即為被告本案犯罪所得，未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭瑜芳偵查起訴，檢察官詹啟章、高智美到庭執行公訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 27 日
刑事第四庭 法 官 陳宏璋