臺灣高等法院刑事判決113年度上易字第604號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 宏森工程有限公司代 表 人 曾品森選任辯護人 黃昆培律師
陳德峯律師上列上訴人因被告違反就業服務法案件，不服臺灣桃園地方法院112年度易字第857號，中華民國113年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第29150號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審對被告宏森工程有限公司為無罪之諭知，除下述經本院補充說明之外，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：本件證人即外國人DUONG MANH TU及LE KING THANG、被告下包商即證人張忠吉、吳秀妹於偵查及審理時既倶稱：本案由證人張忠吉、吳秀妹給付上開外國人薪水，並由證人張忠吉、吳秀妹現場指揮上開外國人提供勞務等情，則上開外國人2人當與證人張忠吉、吳秀妹係具有聘僱關係，而非與被告有聘僱關係，此亦與被告代表人曾品森歷次辯稱上開外國人2人為證人張忠吉、吳秀妹所聘僱，並提出與證人張忠吉、吳秀妹契約書，說明其等約定不得聘僱非法外國人，核其辯稱與上開證人張忠吉、吳秀妹、外國人2人之證詞均屬一致，自認被告與上開外國人2人間 ，並無聘僱關係存在。而本案證人張忠吉、吳秀妹於審理時均稱本案外國人2人為被告代表人所找來安置至本案現場工作，是本案其情節自有該當「容留」要件，此亦為起訴範圍，原審卻對上開情節，未置一詞，亦未說明證人張忠吉、吳秀妹證詞及被告代表人供述有何不可採，顯有判決不備理由之違法，應予撤銷，更為適當合法之判決云云。
三、本院判斷：㈠被告前曾因非法容留外國人從事工作，經桃園市政府於民國1
08年2月25日以府勞外字第10800393581號裁處書裁處新臺幣（下同）15萬元罰鍰在案，有桃園市政府108年2月25日府勞外字第10800393581號裁處書在卷可稽；而本件係內政部移民署北區事務大隊於111年4月11日9時20分許，在位於桃園市○○區○○段0000地號工地，當場查獲經原雇主通報行方不明之越南籍之DUONG MANH TU及LE KING THANG等逃逸外籍勞工，在上址工地從事模板工作，而該工地之模板工程，係由被告公司向德億營造股份有限公司（下稱德億公司）所承包並再轉包予證人張忠吉等事實，有卷附查緝照片、DUONG MANH
TU、LE KING THANG及德億公司工地主任張翰東之警詢筆錄、內政部移民署外人居停留資料查詢（外勞）-明細內容、德億公司與被告公司簽訂之合約書、被告公司與張忠吉簽訂之模板工程合約書等附卷可憑。是此部分事實，堪可認定。㈡觀諸證人DUONG MANH TU於警詢時證稱：我的工作時間自上午
8時至12時，中間休息1小時，下午1時至5時，1天給我1,600元，拿現金給我等語，證人LE KING THANG於警詢時證稱：
是以前越南的朋友用通訊軟體告知我該工地有賺錢的機會，我就跟DUONG MANH TU一起搭計程車去工地，工作時間自上午8時至下午5時，12時至下午1時休息1小時，做模板工作，我的薪資是1天給我1,500元，以現金支付，當日工作完畢後老闆會到工地發錢，老闆是拿現金給我等語。是綜合證人DU
ONG MANH TU、LE KING THANG之證述內容，可知該2人分別是以每日1,600元、1,500元之報酬至被告在桃園市○○區○○段0000地號工地進行模板工作。而依其等之供述，實未具體指明支付薪資之老闆為何人。而證人張忠吉之同居人吳秀妹雖於內政部移民署桃園市專勤隊調查並製作談話筆錄時，供述上開外籍勞工「算是伊聘僱」等語，惟證人張忠吉及吳秀妹於偵訊中均具結證述：本案查獲之2名外籍勞工是被告公司老闆曾品森所聘僱，並指派到現場工地施工等語，證人吳秀妹並另證稱：因為被告公司負責人曾品森稱該2名外籍勞工沒有工作，所以叫過來本案工地施工，至於之前在內政部移民署桃園市專勤隊接受調查時述及上開外籍勞工「算是伊聘僱」云云，是因為曾品森說其之前已經被罰過，不希望再擔負本件非法聘僱外籍勞工的事等語；嗣證人張忠吉於原審審理時仍為相同證述，並補充證述曾品森知道伊現場工程進度遲延，所以把這2名外籍勞工帶來支援，曾品森也會給伊當日工錢，伊再轉發給該2名外籍勞工，該2名外籍勞工是每天領工資，已經在現場工作了幾個星期；曾品森確實有說其之前有前科，所以要伊擔下來，伊現在講的才是事實等語；另證人吳秀妹於原審審理時亦仍為與偵訊中相同證述，亦核與證人張忠吉於原審審理時證述相符，並補充證述是因為證人張忠吉之健康狀況不佳，現場人手不足，所以曾品森將這2位外籍勞工調到工程現場，工資是跟曾品森領再轉發給這2位外籍勞工等語。稽諸上開說明，顯見本案於上址工地查獲之越南籍DUONG MANH TU及LE KING THANG等2名勞工，係由被告指派前往從事模板工作而提供勞務，並由被告公司負責人曾品森每日核發工資予證人張忠吉，再由證人張忠吉轉發予該2名外籍勞工，足認DUONG MANH TU、LE KING THANG係受被告公司指揮監督關係，且由被告公司給予勞務報酬，雙方間確有聘僱關係存在，尚非僅係「非法容留」。至被告公司代表人曾品森雖屢屢辯稱上開2名外籍勞工實為證人張忠吉、吳秀妹所聘僱，並提出與證人張忠吉所簽訂包含約定嚴禁雇用非法勞工之模板工程合約書云云，然合約書僅係被告公司欲蓋彌彰之舉，被告公司代表人曾品森前此所稱本案外籍勞工係由證人張忠吉、吳秀妹自行聘僱云云，則係其掩過飾非之諉詞，況此與本案客觀事證相悖，亦無從為被告公司「非法容留外國人從事工作」之認定依據。
㈢是以被告公司固前於108年2月25日，因違反就業服務法「第4
4條」非法「容留」外國人工作之規定，遭桃園市政府裁處罰鍰，惟本件被告公司所為，則係違反就業服務法「第57條第1款」之非法「聘僱」許可失效、未經許可之外國人之規定，本件被告公司於5年內所為，並非違反「同一條款」，其既是初犯就業服務法「第57條第1款」之規定，自與就業服務法第63條第1項規定：「違反第57條第1款規定者，處15萬元以上75萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金」之構成要件不合，尚不得科以刑事責任，而應由行政機關依上開規定，裁處罰鍰。
四、綜上，本件檢察官所舉證據之證明程度仍無法使法院達於可排除合理之懷疑而形成被告所為確與起訴意旨所指，5年內再違法就業服務法第44條非法「容留」外國人工作之規定定，而犯同法第63條第2項後段之罪嫌之有罪法律上確信，復無其他積極證據證明被告有何檢察官所指犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知，原審雖未就證人張忠吉、吳秀妹證述及被告代表人供述予以說明、論斷，論述雖未臻完善，然稽諸全案證據取捨依據及認定被告無罪之理由，業經本院補充說明如上，原審認定結果同屬無違。檢察官上訴意旨仍執前詞，就法院經踐行調查證據程序後，本於經驗法則所為證據取捨、判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見推測而為不同評價，指摘原判決不當，尚非可採，其上訴並無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官塗又臻提起公訴，檢察官吳宜展提起上訴後，由檢察官王聖涵、王啟旭到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 27 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林君縈中 華 民 國 113 年 6 月 27 日附件臺灣桃園地方法院刑事判決112年度易字第857號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 宏森工程有限公司
代 表 人 曾品森 住同上選任辯護人 黃昆培律師
陳德峯律師上列被告因違反就業服務法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第29150號），本院判決如下：
主 文宏森工程有限公司無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告宏森工程有限公司（下簡稱宏森公司）前因違反就業服務法第44條規定，經桃園市政府於民國108年2月25日以府勞外字第10800393581號裁處書裁處新臺幣(下同)15萬元罰鍰，詎猶不知悔改，明知不得非法容留外國人從事工作，竟於5年內之111年4月11日上午9時20分許前不詳時間起，在桃園市○○區○○段0000地號，以每日1,500至1,600元之代價，非法容留越南籍之DUONG MANH TU及LE KING THANG等2人在上址從事模板工作。嗣經內政部移民署北區事務大隊桃園市專勤隊接獲檢舉會同桃園市政府勞動局於111年4月11日至上址當場查獲，而悉上情，因認被告所為，係5年內再違反就業服務法第44條規定，應依同法第63條第2項科處罰金等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告之代表人曾品森之供述、證人張忠吉、吳秀妹、DUONG MANH TU及LE KING
THANG分於警詢、偵訊時之證述、德億營造股份有限公司合約書、桃園市政府108年2月25日以府勞外字第10800393581號裁處書、內政部移民署外人居停留資料查詢（外勞）明細內容等件為其主要論據。
四、經查：㈠被告前曾因非法容留外國人從事工作，經桃園市政府於108年
2月25日以府勞外字第10800393581號裁處書裁處15萬元罰鍰在案，有桃園市政府108年2月25日府勞外字第10800393581號裁處書在卷可稽（見偵卷第7頁至第8頁）；而內政部移民署北區事務大隊於111年4月11日9時20分許，在桃園市○○區○○段0000地號，當場查獲發現越南籍之DUONG MANH TU及LE K
ING THANG在上開地址之工地從事模板工作等事實，有卷附查緝照片、DUONG MANH TU、LE KING THANG之警詢筆錄、內政部移民署外人停留資料查詢結果附卷可憑（見偵卷第68頁至83頁）。是此部分事實，堪可認定。
㈡按「查『就業服務法』第44條規定：『任何人不得非法容留外國
人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。若2者間具聘僱關係，則為本法第57條第1款之『聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。』所規範。又上開有無聘僱關係，應依客觀具體事實認定，如該外國人有勞務提供，而該自然人或法人對之有指揮監督關係，或有勞務報酬之約定者，則難辭無聘僱關係存在。」為行政院勞工委員會(現已改為勞動部)91年9月11日勞職外字第0910205655號函所明示(臺中高等行政法院判決102年度訴字第436號判決意旨參照)。查證人DUONG MANH TU於警詢時證稱：我的工作時間自上午8時至12時，中間休息1小時，下午1時至5時，1天給我1,600元，拿現金給我等語（見偵卷第68頁至第69頁），而證人LE KING THANG於警詢時證稱：是以前越南的朋友用通訊軟體告知我該工地有賺錢的機會，我就跟DUONG MA
NH TU一起搭計程車去工地，工作時間自上午8時至下午5時，12時至下午1時休息1小時，做模板工作，我的薪資是1天給我1,500元，以現金支付，當日工作完畢後老闆會到工地發錢，老闆是拿現金給我等語（見偵卷第73頁至第75頁）。
是綜合上開證人DUONG MANH TU、LE KING THANG之證述內容，可知該2人分別是以每日1,600元、1,500元之報酬至被告在桃園市○○區○○段0000地號進行模板工作，揆諸前揭說明，足認DUONG MANH TU、LE KING THANG與被告確為聘僱關係無訛。
㈢至起訴書雖記載：被告非法「容留」越南籍之DUONG MANH TU
及LE KING THANG等2人在上址從事工作等語，惟「容留」與「聘僱」為不同行為態樣(詳如後述)，起訴書前開記載容有誤會，而被告與DUONG MANH TU、LE KING THANG之間具有聘僱關係，其等為被告聘僱之員工，業如前述，公訴意旨所載被告基於非法「容留」外國人工作之故意，核與本院認定之上開事實不符，爰予敘明。㈣惟按：⒈任何人不得非法容留外國人從事工作；雇主不得聘僱未經許
可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人；雇主不得以本人名義聘僱外國人為他人工作；違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，處15萬元以上75萬元以下罰鍰。5年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科120萬元以下罰金，就業服務法第44條、第57條第1款、第2款、第63條第1項分別定有明文。就業服務法第57條於91年1月21日修正前，原為第53條規定：「雇主不得有左列行為：一、聘僱或留用未經許可或許可失效之外國人。二、以本人名義聘僱外國人為他人工作。三、未經許可聘僱或留用他人所申請聘僱之外國人。四、指派所聘僱之外國人從事申請許可以外之工作」，於91年1月21日修正後，將原條文規範內容移至第57條；第44條規定係此次修正所新增。其立法理由謂：(第57條)因衡酌實務運作情形，修正及增列雇主聘僱外國人時各種禁止行為類型，至於原第三款規定情形，有部分係無聘僱行為者，與序文所定雇主不得為之行為係以有「雇主」為前提，顯不相符，爰予刪除，對於非法容留外國人從事工作之行為，另於第44條規範；(第44條)本條新增，明文禁止非法容留外國人從事工作等語。由此可知，就業服務法第44條之「非法容留」外國人從事工作，係指行為人與該外國人之間並無僱傭關係存在，而由行為人提供工作場所，非法容許外國人停留其間、從事工作之情形。與同法第57條第1款規定「雇主不得聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」、第57條第2款「雇主不得以本人名義聘僱外國人為他人工作」，均係規範與該外國人具有「聘僱」關係之「雇主」違法行為，自屬有別。又第57條第1款係聘僱「未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」，亦即所聘僱之外國人之身分未合於聘僱之相關規定；第57條第2款則係「以本人名義聘僱外國人為他人工作」，亦即擔任「人頭」雇主，由行為人代替他人出名聘僱外國人，為他人工作之情形，前開三者之行為態樣、構成要件均屬有間。
⒉又就業服務法第63條第1項於91年1月21日修正前，原為第58
條第1項規定：「違反第53條第l款、第2款或第3款規定，其聘僱或留用人數為一人者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科90,000元以下罰金；其聘僱或留用人數為二人以上者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科300,000元以下罰金。」，對照修正前後之條文內容，復參酌立法意旨略以：考量實務運作情形，及參酌瑞士法例及除罪化之刑事政策趨勢，故參考斯時畜牧法第33條第2項立法例（現畜牧法第38條第3項），將初次違反第44條及第57條第1款、第2款之規定者，改採高額行政罰鍰，5年內再違反者則科以酌量提高刑度之刑罰等語，可知本條規定於91年1月21日修法時，係將原本直接以刑罰論科之行為，改採以「行政前置」之方式規範，亦即立法者於修法時，已放棄舊法時期直接以刑罰矯正之方式，轉而採取先以罰鍰促使行為人自行改正，僅於行為人不思珍惜，經行政主管機關處以罰鍰後，5年內再度違反就業服務法第44條或第57條第1款、第2款規定時，始科以刑罰責任，修正後之規定乃增加一客觀處罰條件，以為限制國家刑罰權行使之界限。⒊依前所述，修正後之就業服務法第63條第1項規定，將行為人
初次違反第44條、第57條第1款、第2款規定者，改為行政罰前置主義，對行為人處以罰鍰；於行為人5年內再度違反就業服務法第44條或第57條第1款、第2款規定時，始科以刑罰責任，以促使行為人自行改正，並限縮國家刑罰權行使之界限，採取較有利於行為人之規範方式。而就業服務法第44條、第57條第1款、第2款等規定，其行為態樣、構成要件均有所不同，業如前述，復參以此次修法目的係改採除罪化、有利於行為人、限縮國家刑罰權行使等刑事政策，則就就業服務法第63條第1項科以刑罰規定之適用，自應採取嚴格之解釋方法，僅於行為人初次違反同法第44條、第57條第1款、第2款之規定，經依同法第63條第1項前段規定處以罰鍰後，行為人5年內再違反上開「同一條款」之規定時，始構成同法第63條第1項後段之刑事責任，否則將與上開修法目的有所扞格。另勞動部於103年3月18日勞動發管字第1030004951號函釋意旨謂：就業服務法第63條第1項所定「5年內再違反」，應係指違反「同一條款」規定；而非第1次與第2次係分別違反就業服務法第44條及第57條第1款之不同規定，亦同此見解。
⒋被告固前於108年2月25日，因違反就業服務法「第44條」非
法「容留」外國人工作之規定，遭桃園市政府裁處罰鍰15萬元，惟本件被告所為，應係違反就業服務法「第57條第1款」之非法「聘僱」許可失效、未經許可之外國人之規定，已論述如前，本件被告於5年內所為，並非違反「同一條款」，其既是初犯就業服務法「第57條第1款」之規定，自與就業服務法第63條規定之構成要件不合，尚不得科以刑事責任，而應由行政機關依就業服務法第63條前段規定，裁處15萬元以上75萬元以下罰鍰。
五、綜上所述，本件被告所為既與就業服務法上開規定之論罪要件不合，基於罪刑法定應嚴格遵守之法理，自難以該罪相繩，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官塗又臻提起公訴，檢察官吳宜展到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 26 日
刑事第十六庭 法 官 呂宜臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心姿中 華 民 國 113 年 2 月 26 日