臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第777號上 訴 人即 被 告 林倉平原名林博森
選任辯護人 陳凱達律師
劉 楷律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度易字第529號，中華民國113年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵續字第231號、106年度偵字第27743號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林倉平犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月；未扣案之犯罪所得中華廠牌、型式CM12AV8號、出廠年份為民國90年10月之車輛壹台沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣參拾壹萬元追徵之。應執行有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、林倉平（原名林博森）係以中古車買賣為業之人，於民國104年8月21日某時，在桃園區不詳地點，與何世雄簽訂車輛代銷寄賣契約書，約定由林倉平自104年8月21日起至105年8月21日之期間內，以新臺幣（下同）30萬元代售何世雄配偶黃美芬名下之車牌號碼000-0000號自用小貨車（中華廠牌、型式CM12AV8號、出廠年份民國90年10月，下稱0000號車輛），而何世雄遂於同日晚間8時許，將0000號車輛及車輛行照、保險卡、牌照登記書等文件均交予林倉平保管，詎林倉平竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，將其持有之0000號車輛侵占入己，並於104年11月2日將前開車輛過戶予蔡侑憲。
二、嗣林倉平經何世雄多次要求交付該車輛之售車款30萬元或歸還0000號車輛，均藉故拖延，何世雄乃於105年7月2日向林倉平表示：可否用0000號車輛及其持用之車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱0000號車輛）換購Toyota豐田廠牌、型號PREVIA之車輛（下稱PREVIA車輛）等語，詎林倉平明知其已將0000號車輛過戶予他人，亦無資力交付前開車輛之售車款或購入PREVIA車輛，竟另意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於105年8月8日假意與何世雄約定：由何世雄支付32萬元訂金（扣除0000號車輛之車款30萬元，再支付2萬元定金）、0000號車輛折算為6萬元、28萬元尾款，合計66萬元換購PREVIA車輛云云，經何世雄陸續匯款後，乃向林倉平要求交付PREVIA車輛，林倉平雖欲向SUM靚美汽車車行負責人呂憲德以90萬元價款購入PREVIA車輛（按嗣經何世雄挑選000-0000號為該車輛之車牌號碼【下稱0000號車輛】）交予何世雄，然其並無資力，除支付呂憲德車款訂金5萬元外，為遂行其履約詐欺之目的，復於105年8月27日至31日間向何世雄佯稱：換購之0000號車輛須支付尾款、設定動產抵押，要向銀行辦理貸款，只要配合銀行跑貸款流程，但銀行不會讓該貸款通過云云，致何世雄陷於錯誤，乃同意配合林倉平之要求，以0000號車輛向匯豐汽車股份有限公司（下稱匯豐公司）申辦貸款，並於105年9月5日在匯豐公司提供之借款暨動產抵押契約書上簽名，以0000號車輛貸款85萬元及就該車輛設定動產抵押登記，匯豐公司則於105年9月10日將貸款金額84萬6,500元（扣除代辦費、手續費）匯至SUM靚美汽車車行負責人呂憲德名下之帳戶（帳號詳卷），以清償林倉平向SUM靚美汽車車行購入0000號車輛之價金，林倉平則於105年9月10日晚間9時許取得0000號車輛，並將之交予何世雄。嗣何世雄收到匯豐公司通知其每月應以1萬7,680元清償0000號車輛之貸款後，方知受騙，林倉平拒不處理且失聯，林倉平因此詐得何世雄所交付之價款31萬元(何世雄交付36萬元加車貸85萬元扣除90萬元車價，等於31萬元)。
三、案經何世雄訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及其辯護人於原審、本院審判期日均表示無意見而不予爭執（見原審卷二第30至43頁、第130至144頁、本院卷第268至274頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故前開證據資料均有證據能力。
二、本案判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實業據被告於本院審理時均坦認不諱，核其與告
訴人何世雄簽訂0000號車輛之車輛代銷寄賣契約書且保管前開車輛，復予侵占入己；嗣另與告訴人約定以0000號車輛、0000號車輛換購PREVIA車輛，並陸續收受告訴人價金36萬元後，向告訴人表示，換購之0000號車輛須設定動產抵押，要向銀行辦理貸款，但只是配合跑貸款流程，銀行不會讓貸款通過等語，要求告訴人申辦貸款，其再與匯豐公司人員前往告訴人任職公司與告訴人完成對保，再由匯豐公司將85萬元（按實際撥款為84萬6,500元）貸款撥款予SUM靚美汽車車行，而0000號車輛則係由其向SUM靚美汽車車行購入取得後，再將該車輛交予告訴人，告訴人因而另負擔動產抵押貸款85萬元，被告涉有業務侵占及詐欺取財之事實，亦據告訴人於警詢、偵查及審理時指認不移(見他字第6976號卷(下稱他字卷)第74至76頁，偵續卷第231號卷(下稱偵續卷)第26頁、第77頁反面至78頁，原審卷一第304至313頁）；而被告向SUM靚美汽車車行負責人呂憲德以約90萬元價格購買Previa休旅車(車號0000號)，復由匯豐公司中古車買賣貸款業務沈廣庭辦理動產抵押貸款事宜，亦據證人車行負責人呂憲德、匯豐公司貸款業務沈廣庭於偵查中證述屬實（見偵續卷第78頁、第89頁及反面、偵卷第27743號(下稱偵卷)第47頁反面），復有0000號車輛登記在黃美芬名下之汽車新領牌照登記書（見他字卷第22頁）、被告與告訴人簽訂之車輛代銷寄賣契約書(見他字卷第24頁）、車號0000號車輛售予被告之汽車買賣合約書（見偵27743號卷第33頁）、車號0000號汽車車主歷史查詢結果（見原審卷一第179頁）、告訴人提出匯款至被告之帳戶存摺影本內頁及交易明細擷圖（見他字卷第191頁及反面、第192頁反面、第194頁）、訪客資料紀錄表(見他字卷第195頁）、車輛設定動產抵押之借款暨動產抵押契約書（見他字卷第219至220頁）、台灣人壽保險股份有限公司汽車貸款申請暨約定書（見他字卷第223頁）、0000號車輛之動產擔保交易動產抵押設定登記書（見他字卷第234頁）、0000號車輛過戶至告訴人名下之汽車新領牌照登記書（見他字卷第236頁）、匯豐公司貸款84萬6,500元匯至呂憲德名下帳戶之查詢結果（見偵27743號卷第53頁）、被告與告訴人與0000號車輛合照之照片擷圖(見他字卷第170頁）、汽車過戶申請登記書（見原審卷一第181頁）及告訴人提出之其與被告於104、105年間之Line通訊軟體對話內容(見他字卷第27頁、第74至76頁、第100頁、103至107頁、第114至115頁、第118至121頁、第124頁反面至125頁、第131至133頁、第138至139頁、第141至142頁、第144至147頁、第157至158頁、第167至169頁、第177至1798頁、偵字卷第18至20頁、偵續卷第26頁、第38頁、第77頁反面、原審卷一第307至308頁、第310至313頁、第316至317頁、第321頁)在卷可稽。
被告明知0000號車輛於104年11月2日業已由其過戶，需依約支付告訴人30萬元售車款，卻藉故拖延交付售車款30萬元予告訴人，亦拒不歸還0000號車輛，確有將其持有之0000號車輛侵占入己之事實，且在明知車號0000號車輛已遭其侵占入己，無返還價款30萬元之意思，仍與告訴人約定「由告訴人支付32萬元訂金（扣除0000號車輛之售車款30萬元，僅須支付2萬元定金）、0000號車輛折算為6萬元、28萬元尾款，換購一部PREVIA中古車輛，並於取得前開價金後，自始即無依約履行之意思，再佯裝履約過程中，對告訴人訛稱僅需配合申辦貸款，但貸款不會過云云，致告訴人陷於錯誤，配合辦理車貸85萬元，致使告訴人事後雖取得0000號車輛，但亦擔負85萬元之貸款債務，被告確有履約詐欺告訴人給付之價金31萬元甚明。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告前揭自白確與客觀事證相符
，所犯上開業務侵占、詐欺取財之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠被告行為後，刑法第336條第2項之業務侵占罪，雖於108年12
月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，然修正後之規定僅係將刑法施行法第1條之1第2項前段之規定有關罰金刑數額提高30倍之規定具體明文化，此與修正前之規定適用刑法施行法第1條之1第2項前段規定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。」之結果並無不同，因實際上構成要件及法定刑並未變更，尚無新舊法比較之問題，依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後刑法第336條第2項之規定。查被告業務侵占0000號車輛之行為後，刑法第336條第2項固於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行生效，然該次修正僅係將刑法第336條第2項 罰金刑之刑度修正為「9萬元以下罰金」，與修正前之罰金刑，依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高30倍後之刑度，並無差異，是關於該條文規定之修正，實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即現行刑法第336條第2項之規定。
㈡論罪部分⒈核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪及同法第3
39條第1項之詐欺取財罪。公訴人認犯罪事實一、二部分，係各犯同法第335條第1項之普通侵占罪及第339條第2項詐欺得利罪，均有未洽，然起訴基本社會事實同一，起訴法條應予變更。所犯前開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
⒉起訴意旨雖認犯罪事實一、二係犯刑法第339條第1項之詐欺
取財罪，其多次騙取告訴人財物之犯行，顯係基於單一犯意，為相近時間為之，為接續犯，僅論以一罪。惟公訴人業於原院審理時更正，被告所為係犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌、刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌，犯意各別，行為互殊，應分論併罰（見原審卷一第304頁，原審卷二第46、47頁），其罪名雖與本院認定未合，惟罪數部分，已將起訴犯罪事實一、二部分，由接續犯更正為數罪併罰，併予敘明。㈢被告所為詐欺取財之犯行應依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑：
⒈按刑法第47條第1項關於累犯加重規定之「應」加重最低本刑
（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時，應具體審酌：①前案被告係故意或過失犯罪；②被告前案徒刑之執行完畢是否入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；③前案徒刑執行完畢後5年以內，再犯本次犯行係於5年內初期、中期、末期；④被告再犯之後罪是否與前罪屬同一罪質、後罪屬重罪或輕罪；⑤為避免與罪責原則相悖，基於罪刑相當及雙重評價禁止原則，並慮及行為責任應對應於行為不法內涵，行為不法內涵與法益侵害性之程度有關等各種因素，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受之刑罰，超過其所應負擔罪責之情形，以符合罪刑均衡原則及比例原則（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。
⒉經查，被告前因詐欺取財案件經 臺灣雲林地方法院以104年
度易字第502號判決各判處有期徒刑3月、2月、4月、2月，應執行有期徒刑8月確定，於105年6月24日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷54頁）及前開判決（見原審卷一第55至60頁），是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之詐欺取財罪，為累犯，復審酌被告前已因犯詐欺取財罪經法院判處罪刑及刑之執行完畢，猶未能謹慎自持，再犯本案詐欺取財之犯行，足見其對刑罰反應力薄弱，爰就其所犯詐欺取財罪部分，依刑法第47條第1項之規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨，加重其刑。
三、撤銷改判之理由以及量刑、沒收：㈠原審詳予調查後，認被告係犯侵占及詐欺得利2罪，各量處有
期徒刑8月、1年4月，並定應執行有期徒刑1年10月，固非無見。然被告係以中古車買賣係為業，為從事業務之人，此為被告所自承，且經告訴人指訴在卷，其於從事車輛買賣過程中，將所持有他人交寄之車輛予以侵占入己，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，原審認係犯普通侵占罪，尚有未合；又被告與告訴人訂定車輛買賣合約，明知0000號車輛已為其侵占入己，仍假意與告訴人以該車輛賣價30萬元做為部分車款，復於履約過程中，將該0000號車輛辦理車貸85萬元，致告訴人擔負此一債務，却向告訴人佯稱僅是配合銀行跑流程，不會讓該貸款通過云云，顯見被告於締約之初，自始即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人所給付之價金或款項，故被告對於犯罪事實二部分，其詐欺標的是告訴人於締約時所交付之價金31萬元，而非履約過程中所為車輛貸款85萬元債務，原審認此部分，被告係詐得免於支付其購0000號車輛之價金85萬元之利益，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利，並予沒收，均有未洽，另本件被告於本院審理中已坦承犯行，是被告之量刑基礎核與原審自有不同，原審就此部分未及審酌，亦屬未妥。被告上訴理由主張從輕量刑等語，為有理由，而原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡量刑
爰審酌被告受告訴人委託代銷其配偶黃美芬名下0000號車輛，卻將持有之0000號車輛侵占入己，並將該車輛過戶予他人，造成黃美芬損失非微，且明知已將0000號車輛過戶予他人，亦無資力交付前開車輛之售車款或購入PREVIA車輛，為隱瞞前情，竟對告訴人施以前開詐術，致告訴人陷於錯誤，同意配合以0000號車輛向匯豐公司申辦貸款，以付清其向SUM靚美汽車購買0000號車輛之價金，造成告訴人無端負擔高達85萬元之貸款(惟告訴人取得價值90萬元之車輛1台)，致其受有損害31萬價金，所為殊無可取，且其犯後先否認犯行，復於本院審理時坦承犯行，惟迄今尚未將0000號車輛歸還黃美芬或賠償告訴人損害，態度不佳，兼衡其高中畢業之教育程度、離婚、一個4歲小孩、入獄前開滷味店，月入約5萬元（見本院卷第135頁），犯罪之動機、目的、手段及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲戒。又本院審酌被告所犯本案業務侵占罪、詐欺取財罪，2罪間犯罪時間相距甚久，行為態樣與動機不同，所侵害之法益並非具有不可替代性或不可回復性之個人法益，各罪彼此間之責任非難重複程度低、法律規範目的不同，及貫徹刑法量刑公平正義理念，爰就被告上述量處之刑，定其如主文所示之應執行之刑。
㈢沒收⒈按被告於104年11月2日將0000號車輛侵占入己及過戶予他人
後，刑法關於沒收之規定，迭於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收自應一律適用裁判時之相關規定，合先敘明。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
⒉經查：
①被告於104年11月2日將其持有之0000號車輛過戶至蔡侑憲名
下，嗣另以上開詐術訛詐告訴人，致告訴人陷於錯誤給付31萬元價款，俱經本院認定如前。
②被告所侵占之車輛係中華廠牌、型式CM12AV8號、出廠年份為
90年10月之車輛，此有該車輛之汽車新領牌照登記書（見他字卷第22頁）在卷可參。告訴人於原審審理時證稱：被告雖曾開立票面金額70萬元之本票1紙欲與我和解，但之後被告即失聯等語（見原審卷一第320頁），且經原審民事庭認前開本票之發票日為105年10月5日，未記載到期日，聲請人（按即本案告訴人）主張於105年10月1日提示，核屬發票日前提示，不生提示效力，其聲請為不合法，予以駁回，此有原審107年度司票字第6962號民事裁定（見原審卷一第329頁）在卷可佐，告訴人於原審審理時亦表示：這張70萬元本票我沒有得到清償等語（見原審卷一第320頁）可參，被告侵占之中華廠牌、型式CM12AV8號、出廠年份為90年10月之0000號車輛迄未歸還或賠償告訴人，其詐得告訴人所支付之價款31萬元(36萬元減5萬元車款)亦未賠償告訴人，均屬被告本案違法行為所得，雖未據扣案，仍應依法就系爭車輛宣告沒收，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另詐欺所得現金31萬元，因該犯罪所得為現金，衡情業已混同，故應逕行宣告追徵之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林佳勳提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 孫惠琳法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳碧玲中 華 民 國 113 年 9 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。