臺灣高等法院刑事判決113年度上易字第826號上 訴 人即 被 告 吳真選任辯護人 甯維翰律師上 訴 人即 被 告 徐吉雄選任辯護人 陳威智律師
參 與 人 吳蒨上列上訴人等即被告等因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院112年度易字第298號，中華民國113年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第26741、52956號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳真、徐吉雄均無罪。
參與人吳蒨所有之新北市○○區○○段000○00地號土地（權利範圍：
10萬分之99）及同段6094建號建物（權利範圍：全部）均不予沒收。
理 由
壹、審理範圍按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，刑事訴訟法第455之27第1項前段定有明文。原審判決後，檢察官未上訴，被告吳真、徐吉雄則均提起上訴，參與人吳蒨雖未上訴，依上開規定，被告2人之上訴效力仍及於對於參與人吳蒨沒收部分，而同為本院審理範圍。
貳、公訴意旨略以被告徐吉雄、吳真均明知板橋浮洲合宜住宅「日勝幸福站」，係內政部營建署（已於民國112年9月20日改制為內政部國土管理署，下仍簡稱營建署）為平穩房價、落實居住正義等公益目的，而設之國家政策住宅，符合資格之承購人與建商日勝生活科技股份有限公司（下稱日勝生公司）簽訂買賣契約時，應出具「預告登記同意書」，同意所購買之合宜住宅，自所有權移轉之日起，除繼承或依法強制信託外，10年內不得出售、出典、贈與、交換或信託移轉予他人（簡稱10年閉鎖期）；如違反前述事項，願以承購房地原價85％之價格，移轉予中華民國（管理機關：營建署），並向管轄地政機關辦理預告登記，竟共同意圖為自己不法之所有、使公務員登載不實、詐欺之犯意聯絡，因吳真並不具備購買合宜宅之資格，故由徐吉雄於向新北市政府申請承購該合宜住宅之資格證明，使新北市政府核發符合承購資格證明書予徐吉雄，再由徐吉雄據之向日勝生公司申請購買合宜宅。嗣於101年9月17日，徐吉雄與日勝生公司簽訂「新北市板橋浮洲合宜住宅招商投資興建計畫第一區土地標售案-A3區房屋土地預定買賣契約書」（下稱本案買賣契約書），以9,671,279元之價格向日勝生公司購買「日勝幸福站」A3區編號000棟00樓住宅1戶（權狀坪數
45.37坪，新北市○○區○○段0000○號建物，權利範圍：全部）、所坐落土地（新北市○○區○○段000○00地號，權利範圍：10萬分之99）及地下2樓停車位1位（編號000）（以上即系爭合宜宅不動產），於契約中明訂徐吉雄應依約繳付簽約金、工程期付款、金融機構貸款及交屋保留款等價款至日勝生公司於臺灣銀行武昌分行開設之信託帳戶所對應之虛擬帳戶。惟徐吉雄自始即無購買合宜宅之意願，且亦無足夠資金可購入合宜宅，故由不知情吳徐秀鳳提供資金，並以匯款之方式，支付款項至日勝生公司指定徐吉雄付款之臺灣銀行武昌分行虛擬帳戶帳號00000000000000號帳戶內，購得系爭合宜宅不動產，並於106年10月16日，登記取得系爭合宜宅不動產所有權。嗣因吳真欲取得系爭合宜宅不動產之所有權，故向徐吉雄表示，可以假債權法拍之方式購買系爭合宜宅不動產，吳真乃與徐吉雄製作假金流，以購買系爭合宜宅不動產，並由不知情之吳真之女吳蒨（所涉詐欺、使公務員登載不實等罪嫌，業經檢察官為不起訴處分確定）於不詳時、地與徐吉雄簽訂9,000萬元之本票，再以徐吉雄積欠吳蒨借款為由，持上開不實本票，向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請對徐吉雄為支付命令強制執行之裁定而行使之，並以此方式施用詐術，使不知情之新北地院承辦公務員形式審查後陷於錯誤，將此強制執行程序登載在執掌之文書中，並於107年1月12日，逕依其聲請將「徐吉雄應向吳蒨給付玖仟萬元，及自一百零六年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，並賠償督促程序費用伍佰元，否則應於本命令送達後二十日之不變期間內，向司法事務官提出異議。」等不實事項內容，登載於其職務上所掌之該院107年度司促字第1130號民事裁定公文書上，而據以核發該支付命令裁定（下稱本案支付命令），足以生損害於該法院核發支付命令裁定之正確性。嗣吳真承同一犯意，於取得上開支付命令裁定後，以吳蒨之名義，於107年3月20日持上開支付命令裁定，向新北地院聲請強制執行，並於107年5月24日，前往系爭合宜宅不動產執行查封時在場，並向在場執行書記官表示，系爭合宜宅不動產已由徐吉雄出租予其使用，使執行人員據之將「不點交」登載在系爭合宜宅不動產拍賣公告上，而以此方式妨礙他人參與拍賣競爭。嗣後系爭合宜宅不動產於107年9月11日拍賣當日，吳真以吳蒨代理人之身分，當場表明願意以底價1,432萬元承受，致新北地院陷於錯誤，准以徐吉雄債權額抵繳價金，使吳蒨取得系爭合宜宅不動產所有權，並使新北地院將上開不實事項登載於職務上所掌執行命令之公文書，而於107年11月5日製作分配表，足生損害於法院製作公文書之正確性，吳蒨因而取得系爭合宜宅不動產所有權，規避10年閉鎖期規定，致中華民國（管理單位：營建署）因誤信本件為法院拍賣而非一般買賣，而未行使以原購買價格之85％買回之優先承購權，致受有損害。被告吳真、徐吉雄則因共同使用上開詐術，而獲得不法利益。因認被告徐吉雄、吳真2人均係犯刑法第214條使公務員登載不實及同法第339條第2項詐欺得利罪嫌。
參、證據能力部分按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判決先例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決先例可參。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決先例意旨參照）。又無罪之判決書所使用之證據不以具有證據能力者為限，故就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決意旨參照）。據此，本院採認檢察官所提全部證據，仍無法獲致被告吳真、徐吉雄被訴事實為有罪心證之認定（理由詳後），自無究明證據能力有無之必要。
肆、公訴意旨認被告吳真、徐吉雄犯刑法第214條使公務員登載不實及同法第339條第2項詐欺得利等罪嫌，無非以被告吳真、徐吉雄等於警詢及偵查中之供述與證述、同案被告吳蒨於警詢及偵查中之供述、告訴人營建署之指訴、被告徐吉雄向日勝生公司購買合宜住宅契約書、板橋浮洲合宜住宅「日勝幸福站」登記名義人預告登記同意書、土地、建物登記第一類謄本、新北市政府第一類合宜住宅承購資格證明、臺灣銀行武昌分行111年3月30日武昌營密字第11100011941號函暨被告徐吉雄購屋之虛擬帳戶交易明細表、被告徐吉雄之板信商業銀行匯款單、被告吳真母親吳徐秀鳳之板信商業銀行匯款單、被告吳真妹妹吳慧之合作金庫匯款單、吳徐秀鳳之合作金庫匯款單、吳徐秀鳳之合作金庫帳號0000000000000號帳戶之歷史交易明細查詢結果表、吳徐秀鳳之板信商業銀行帳號00000000000000號帳戶交易明細表、本票、107年度司促字第1130號民事裁定、吳蒨之民事聲請強制執行狀、指封切結（不動產）、查封筆錄（不動產）、第一次拍賣公告（底價1,790萬元）、第二次拍賣公告（底價1,432萬元）、不動產拍賣筆錄（承受）、房屋租賃契約書、強制執行計算金額分配表、108年2月23日新北院輝107司執火31273字臺灣新北地方法院不動產權利移轉證書（稿）、108年3月4日新北市板橋地政事務所新北板地登字第1085313301號函等為主要論據。
伍、被告等之辯稱訊據被告吳真、徐吉雄均堅詞否認有何使公務員登載不實及詐欺得利等罪行。並各為下列辯稱：
一、被告吳真部分㈠我母親吳徐秀鳳與舅舅徐吉雄間確有借款債權債務關係，吳
徐秀鳳將對徐吉雄之債權讓與我女兒吳蒨，3人並簽署債權讓與協議書，協議書所載債權當係真實存在，而徐吉雄為擔保還款而開立票面金額為9千萬元之系爭本票債權自非虛偽。
㈡吳徐秀鳳因出資借貸供被告徐吉雄購買系爭合宜宅不動產，
雙方亦約定系爭合宜宅不動產於交屋後應出租予吳徐秀鳳使用。我為確保吳徐秀鳳使用權益，遂出面與徐吉雄簽訂租約，再以徐吉雄欠負我個人之欠款抵銷租金，故系爭租約亦非虛偽。
㈢又因被告徐吉雄未依系爭債權讓與協議書之約定如期償還債
務，我為保障吳徐秀鳳及吳蒨權益，始持系爭本票聲請發支付命令並以之為執行名義聲請強制執行。我向新北地院執行處書記官告知系爭合宜宅不動產為我承租，亦與事實相符等語。
二、被告徐吉雄部分㈠我確係基於自身利益考量申購系爭合宜宅不動產，然因自有
資金不足，除支應部分款項外，多數價金係向姊姊吳徐秀鳳借款繳納，並依吳徐秀鳳要求支應每月21,000元借款利息。
而吳真全然未參與我申購系爭合宜宅不動產及繳納買賣價金過程。
㈡我與吳徐秀鳳間除本件申購系爭合宜宅不動產之借貸關係外
，尚有其他債權債務關係存在，故系爭債權讓與協議書所載吳徐秀鳳對我有3,000萬元債權並將之讓與吳蒨，絕非虛捏。
㈢為保障吳徐秀鳳借款權益，我應吳徐秀鳳及吳真要求，與吳
真就系爭合宜宅不動產簽署租賃契約，確保吳徐秀鳳繼續合法居住於系爭合宜宅不動產，而該租賃契約係吳真所提 出，並要求以我先前積欠其之200萬元借款債務抵償租金，我主觀認為自己是系爭合宜宅不動產所有權人，且確有上開積欠吳真款項之事實，而本於簽署租賃契約真義與吳真簽訂租賃契約。
㈣我事先對於吳真代理吳蒨向法院聲請核發本案支付命令及強
制執行等節並不知情亦未參與，且我未能依債權讓與協議書約定清償債務本屬事實等語。
陸、本院查
一、本件不爭之事實㈠板橋浮洲合宜住宅「日勝幸福站」，係營建署為平穩房價、落實
居住正義等公益目的，而設之國家政策住宅，符合資格之承購人與建商日勝生公司簽訂買賣契約時，應出具「預告登記同意書」，同意所購買之合宜住宅，自所有權移轉之日起，除繼承或依法強制信託外，10年閉鎖期內不得出售、出典、贈與、交換或信託移轉予他人；如違反前述事項，願以承購房地原價85％之價格，移轉予中華民國（管理機關：營建署），並向管轄地政機關辦理預告登記。徐吉雄向新北市政府申請承購該合宜住宅之資格證明，新北市政府亦核發符合承購資格證明書予徐吉雄，再由徐吉雄據之向日勝生公司申請購買合宜宅，並於101年9月17日與日勝生公司簽訂本案買賣契約書，以9,671,279元之價格向日勝生公司購買系爭合宜宅不動產。
本案買賣契約書中明訂徐吉雄應依約繳付簽約金、工程期付款、金融機構貸款及交屋保留款等價款至日勝生公司於臺灣銀行武昌分行開設之信託帳戶所對應之虛擬帳戶。而徐吉雄就應支付之系爭合宜宅不動產買賣價金，是時多由吳徐秀鳳提供，且部分價款係由吳徐秀鳳女兒吳慧以吳徐秀鳳所有之房地（房屋門牌：臺北市○○區○○路0段000號9樓之2）為標的物，向台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）內湖分行申貸1千萬元，並由吳徐秀鳳擔任貸款保證人，待1千萬元撥款後，吳慧在台新銀行板南分行（址設：新北市○○區○○○路00號）臨櫃領款735萬元交給被告徐吉雄用以支付本案房地金融機構貸款及交屋保留款。嗣於106年10月16日徐吉雄登記取得系爭合宜宅不動產所有權。
㈡徐吉雄與吳徐秀鳳、吳蒨簽立日期登載為104年7月31日之債
權讓與協議書，其上列載略以「茲因丙方（徐吉雄）積欠甲方（吳徐秀鳳）債務，甲方擬將對丙方現在已發生之債權1200萬元（結算至103年10月31日止）、將來可能發生之債權1800萬元及緣由所生之一切權利事宜，依本協議書有償讓與乙方（吳蒨），參方合意臚列共同遵守之條款如次：第一條丙方自70年代起結算至103年10月31日止，先後積欠甲方之消費借貸及紅利等債務共計1200萬元。第二條丙方明知甲方對上開1200萬元債權之請求權，大都已罹於時效而消滅，然丙方仍願以本協議書承認上開1200萬元債務，而拋棄時效利益。第三條甲方願自103年11月1號起兩年内，依丙方之需求，另行分期貸予丙方1800萬元（即甲方對丙方將來可能發生之債權），以供丙方經商周轉之用。第四條甲方對丙方現在已發生之債權1200萬元，加計將來可能發生之債權1800萬元，共計為3000萬元（1200+1800=3000)，丙方應於106年7月30日清償完畢。第五條乙方應於醫學院畢業後，按月給付甲方2萬元孝親費，並奉養照顧甲方至老死。甲方願將上揭3000萬元債權有償讓與乙方，該債權緣由所生之一切權利，亦隨同移轉於乙方。第六條乙方如未依協議而行，其依上揭3000萬元債權向丙方行使權利之所得，應加計法定利率無條件返還甲方。第七條丙方現有尚未交屋之板橋浮洲合宜住宅乙幢，於上揭3000萬元債務尚未清償完畢前，不得自行處分。
第八條丙方願簽發票號：NO258604;金額：9000萬元（債權額3倍）；指定人：吳蒨（即乙方）；發票日：104年7月31日；到期日：106年7月30日之商業本票乙紙（下稱系爭本票）由丙方於協議書訂立之日交付乙方收執，作為擔保上揭3000萬元債權清償之用，如丙方未依協議而行，則乙方可對該本票行使權利。第九條苟甲方因故無法自103年11月1 號起兩年内，依約分期貸予丙方1800萬元，則上揭9000萬 元商業本票，其超過實際債權額部分無效（即無民法上之 原因關係)。惟乙方第五條應盡之義務不變；丙方所有尚未交屋之板橋浮洲合宜住宅乙幢，於實際債權尚未清償完畢前，亦不得自行處分。」，而徐吉雄亦確有簽發系爭本票為債權讓與協議書之附件。
㈢吳真於107年1月8日就系爭合宜宅不動產之房屋部分與徐吉雄
簽立房屋租賃契約書，租賃期限20年（106年11月1日至126年10月31日），並約定租金總價為200萬元，復註記特約事項：「出租人（徐吉雄）與承租人（吳真）先前曾有200萬元整之債權債務關係，承租人同意出租人以其名下之不動產建物出租與承租人使用，並就租賃期間20年應付之租金總額，用以扣抵出租人應清償與承租人之款項」。同日再由民間公證人詹孟龍依其等所請而公證前開房屋租賃契約書。
㈣吳真以吳蒨之名義於107年1月5日向新北地院民事庭具狀稱吳
蒨對徐吉雄有9千萬元系爭本票債權且屆期未獲清償，聲請核發支付命令，並提出系爭本票為憑，經該院民事庭承辦司法事務官為形式審查，並於同年月12日核發本案支付命令，復於同年3月3日核發本案支付命令確定證明書。新北地院民事執行處因吳真於107年3月15日以本案支付命令為執行名義，聲請強制執行本案房地，因而開啟後續強制執行程序：承辦書記官於同年5月24日9時20分許督同執達員在系爭合宜宅不動產實施查封之執行程序時，吳真出面向執行書記官稱：本案房地由其承租，經執行書記官將此情事登載於查封筆錄。之後民事執行處承辦司法事務官將「不動產（含B2-215車位）出租給吳蒨，租期自106年11月1日起至126年10月31日止，總租金新臺幣200萬元已經支付，建物拍定後不點交」之事項，登載於107年7月20日新北院輝107司執火字第31273號第一次拍賣公告之附表使用情形欄內。㈤新北地院民事執行處於107年8月14日15時0分許，公開第一次
拍賣本案房地，因無人應買且債權人未承受，承辦司法事務官乃改定同年9月11日15時0分許行公開第二次拍賣，並將上開第一次拍賣公告之附表使用情形欄內註記事項，再次登載於職務上所掌之107年8月14日新北院輝107司執火字第31273號第二次拍賣公告之附表使用情形欄內。嗣該院民事執行處於同年9月11日15時0分許，公開第二次拍賣本案房地，無人應買，但吳真以債權人吳蒨之代理人身分當場表示願以本次拍賣最低價額承受，經該院民事執行處法官准予承受，承辦司法事務官遂核定由吳蒨得標，經吳真繳清本案房地之房屋稅、地價稅及執行費後，承辦司法事務官於108年2月23日核發權利移轉證明書與吳蒨。㈥上開事實，為被告吳真、徐吉雄所不爭執，核與證人吳蒨於
偵訊時、吳慧於原審審理時證述大致相符（見偵字第26741號卷第203-205、301-303頁；原審卷第325-348頁），並有卷附板橋浮洲合宜住宅「日勝幸福站」登記名義人預告登記同意書、系爭合宜宅不動產之建物登記第一類謄本、本案買賣契約書及新北市政府第一類合宜住宅承購資格證明、臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）武昌分行111年3月30日武昌營密字第11100011941號函檢送之日勝生公司指定被告徐吉雄付款之臺灣銀行武昌分行虛擬帳號00000000000000號帳戶相關交易文件、票據影本及客戶資料、台新銀行112年7月27日台新個資字第1120027603號函檢送之106年9月26日取款憑條、同銀行112年8月28日台新個資字第1120000079號函檢送之房屋抵押借款相關資料、系爭本票及債權讓與協議書、房屋租賃契約書及公證書、民事支付命令聲請狀、本案支付命令及其確定證明書、民事強制執行聲請狀、查封筆錄、指封切結（不動產)及前開第一次拍賣公告、第二次拍賣公告、不動產拍賣筆錄（承受）、臺灣新北地方法院不動產權利移轉證書在卷可證（見偵字第26741號卷第11、39、41-43、55-57、67-69、91、123-127、129-130、137-144、149、151-159、173-176、369-397、449頁；原審卷第187-189、191-211頁），並有新北地院107年度司執字第31273號清償債務全案卷宗可參。
二、被告徐吉雄承購系爭合宜宅不動產暨相關支付簽約金、各期工程期付款、貸款或交屋保留款，無證據證明被告吳真參與其中㈠證人即吳徐秀鳳女兒、被告吳真胞妹吳慧；證人即吳徐秀鳳
女兒、被告吳真胞妹吳敏；證人即吳徐秀鳳之胞妹徐秀霞均證稱吳徐秀鳳自行借款予徐吉雄購買系爭合宜宅不動產：⒈證人吳慧於原審審理時具結證述略以：系爭合宜宅不動產為
徐吉雄所購買，其於101年間抽中購買資格，但因無資力付款，所以前往內湖找吳徐秀鳳借款，徐吉雄表示合宜住宅於10年（即閉鎖期）後可能會增值，其可以藉此清償借屋款項及前此舊債1,200萬元，因此我也知道這件事；吳徐秀鳳為了保障自己權益，有提出在10年閉鎖期間由其居住，而因徐吉雄與其子女間關係並不融洽，為保障權益也有簽租賃契約；因為徐吉雄讓吳徐秀鳳在閉鎖期間住在系爭合宜宅不動產，所以2人沒有計算借款利率、利息」等語（見原審卷第326-340頁）。復於本院審理時除同為上揭相同證述外，再具結證述略以：因為徐吉雄抽中系爭合宜宅不動產，有向吳徐秀鳳借錢，所以我知道其申購合宜宅的事。而且我後來有依吳徐秀鳳指示去貸款，貸款金額借給徐吉雄買系爭合宜宅不動產大概是700多萬，我知道這數額是因為貸款後我將現金拿去合宜住宅接待中心交給徐吉雄繳納，但實際借款金額我並不清楚。印象中也有幫媽媽以匯款方式將錢借給徐吉雄；偵26741卷第77頁的匯款申請書代收入傳票是我的字跡，是從吳徐秀鳳於合作金庫西湖分行所設立的帳戶匯款到臺灣銀行武昌分行的臺灣銀行（日勝生公司）受託信託財產專戶；而原審卷第189、208-210頁之106年9月間，以我為立約人、申請人之動撥申請書、台新銀行房屋貸款及信用貸款申請書、取款憑條，目的就是為了將貸款款項，提領並借給徐吉雄，繳交系爭合宜宅不動產之尾款；而徐吉雄之前向吳徐秀鳳的借款沒有支付利息，且徐吉雄積欠吳徐秀鳳新舊債務那時已約計3千萬元，信用不良，所以他要再向吳徐秀鳳借款支付系爭合宜宅不動產之價金，吳徐秀鳳並不想借，但徐吉雄苦苦哀求，吳徐秀鳳指示我出面借款1千萬 ，並用吳徐秀鳳的房子擔保，因為是我出面借錢，所以吳徐秀鳳要求徐吉雄支付這筆利息，徐吉雄也確實有付，原審因為緊張說沒有計算利息，但之後我回去查，徐吉雄是有付利息的；本院卷一第133頁的手寫資料是我寫的，就是我2017年9月25日貸款1千萬，800萬利息是1.8%，200萬利息是4.99%，那時候我們算出來的利息就是徐吉雄每月要繳納的利息費用是2萬1千元，至於寫頭個月匯款3萬元，是有加計代辦費跟設定費，辦貸款的相關手續費用；徐吉雄自106年10月起至109年12月止有按月匯錢到我的台新銀行帳戶；而吳徐秀鳳所提供設定抵押的不動產，在108年6月間已出售予第三人，也同時還清該房產所抵押擔保的台新銀行貸款，但徐吉雄還是欠吳徐秀鳳很多錢，所以繼續支付利息應該也不為過，這我有跟吳徐秀鳳講；之後徐吉雄沒有繼續匯款時，我有告知吳徐秀鳳，吳徐秀鳳說徐吉雄身體不好等語（見本院卷2第204-213頁）。
⒉證人吳敏於本院審理時具結證述略以：我配偶蔡倍皋於臺灣
銀行有設立如偵26741卷第263頁所示帳號000000000000之帳戶，在我於88年間隨著我先生出國依親的時間，我將該帳戶存摺、印鑑章等相關資料交給我母親保管、使用，我也同意吳徐秀鳳有需要時，可以暫時挪用帳戶內的款項。本院卷一第94、241、245、247、249、251、253、257頁等臺灣銀行取款憑條所示交易，就是吳徐秀鳳拿蔡倍皋印鑑章辦理的交易；雖然取款憑條上的字有些我無法辨認，但一定是我媽媽吳徐秀鳳辦的，而且我每次回國，吳徐秀鳳都會拿存摺給我看並說明各筆款項用途；我也看得出來我二舅舅徐吉雄的字跡，因為從小看到大，都是一筆一畫剛硬字跡；如果相關取款憑條上有徐吉雄的字跡，也應該是徐吉雄去銀行辦理；吳徐秀鳳也曾跟我提到有借錢給徐吉雄買房子等語（見本院卷二第196-199頁）⒊證人徐秀霞於本院審判程序亦具結證稱略以：我回娘家有聽
吳徐秀鳳、徐吉雄談論過徐吉雄購買系爭合宜宅不動產的事，也知道他購買資金來源是跟吳徐秀鳳所借等語(見本院卷二第188頁） 。
㈡被告徐吉雄購買系爭合宜宅不動產，並非完全未出資⒈首須說明，被告徐吉雄本即具備申購系爭合宜宅不動產之資
格，至支應系爭合宜宅不動產款項，係以自有款項全額支付、部分支付，或向第三人全額借貸或為部分借貸，均無違法可指。且依卷附被告徐吉雄所提出之支付系爭合宜宅不動產價金資料，其主張有於101年9月17日簽訂本案買賣契約書當日以現金給付簽約金50萬元、於106年9月4日由其於板信銀行土城分行所設立帳戶（帳號00000000000000號)匯款9萬6,600元至本案買賣契約書指定之臺灣銀行武昌分行帳戶及依日勝生公司提供之系爭合宜住宅客戶繳款紀錄表所載，有筆「代收代付款（預收）」係以20萬元支票給付，並於103年10月13日兌現等3筆款項，均為其所支付，難認無據。
⒉又依上揭證人吳慧之證述及卷附房屋抵押借款借據暨約定書
、匯款申請書代收入傳票、動撥申請書、台新銀行房屋貸款及信用貸款申請書、取款憑條等資料，其依吳徐秀鳳指示向銀行申貸，吳徐秀鳳則擔任該筆貸款之保證人並提供其名下内湖房產設定抵押擔保，證人吳慧申請動撥款項並於106年9月26日提款735萬元現金送至合宜住宅接待中心，交由被告徐吉雄繳納系爭合宜住宅買賣價金尾款。而被告徐吉雄再辯稱就上開證人吳慧之貸款，有自其於板信銀行土城分行所設立帳戶、女兒徐佳玲於板信銀行板橋分行所設立帳戶、同居人呂寶猜以其女兒歐俞萱於板信銀行土城分行所設立帳戶，自106年10月起至109年12月止，長達約3年期間有按月支付借款利息2萬1,000元至證人吳慧於台新銀行忠孝分行所設立之帳戶中之情，此亦有卷附證人吳慧當時手寫記載銀行貸款利息資訊之紙條（見本院卷一第133頁）及證人吳慧於台新銀行所設立帳戶交易明細（見本院卷一第135-149頁）在卷可參。是以，被告徐吉雄雖向吳徐秀鳳借款支應絕大多數之系爭合宜宅不動產買賣價款，然依相關資金往來，徐吉雄辯稱基於自身利益考量，而以自己名義申購系爭合宜宅不動產，難認全屬無稽。且依全案事證，就被告徐吉雄承購系爭合宜宅不動產暨相關支付簽約金、各期工程期付款、貸款或交屋保留款，並無證據證明被告吳真參與其中，當亦無從推論係「被告吳真推由符合板橋浮洲合宜住宅『日勝幸福站』承購條件的徐吉雄出名向新北市政府申請於101年6月25日取得新北市政府第一類合宜住宅承購資格證明，因而取得板橋浮洲地區合宜住宅優先承購人之資格」等節。
三、依卷證資料，難認吳徐秀鳳對被告徐吉雄於103年10月31日前並未有任何借款債權，且被告徐吉雄與吳徐秀鳳、吳蒨於104年7月31日所簽立債權讓與協議書暨被告徐吉雄所簽發之本案本票亦非無因：㈠依上開證人吳慧之證述，被告徐吉雄積欠吳徐秀鳳舊債約120
0萬元、新舊債亦合計約3000萬元。此外，證人徐秀霞於本院審理時證稱略以：徐吉雄原有經營2家計程車行，我擔任會計一職，若徐吉雄參與投資需要向吳徐秀鳳借錢，吳徐秀鳳會透過我將款項交付給徐吉雄；又因為我跟吳徐秀鳳年紀相差20歲，我了解吳徐秀鳳與徐吉雄間之債務往來，而吳徐秀鳳也怕她往生之後下一代會有糾紛，所以吳徐秀鳳要求我擔任其等簽署本案債權讓與協議書簽定的見證人；債權讓與協議書第一條所稱計至103年10月31日止，徐吉雄先後積欠吳徐秀鳳消費借貸及紅利等債務共計1200萬元部分，包含吳徐秀鳳原有參與徐吉雄投資的建案，徐吉雄於建築完成後應該有分到紅利8百萬元，但徐吉雄說仍需要用到這部分的錢，希望先給他使用，而未將之清償給吳徐秀鳳，且之後建
地部分又需要增加投資款項，徐吉雄又向吳徐秀鳳借了400萬元，所以徐吉雄約積欠1200萬元債務；借款過程中，吳徐秀鳳怕錢要不回來，所以要求徐吉雄將所持有土地之應有部分讓渡給吳徐秀鳳，因而簽立如偵字第26741號卷第241-242頁之讓渡證等語（見本院卷二第184-187頁），再觀諸上揭卷附讓渡證，徐吉雄於99年間確將其所持有土地之應有部分讓渡予吳徐秀鳳之情。是吳徐秀鳳與徐吉雄於103年10月31日前非無相關債權債務關係。本案債權讓與協議書所載徐吉雄自70年代起結算至103年10月31日止，先後積欠吳徐秀鳳之消費借貸及紅利等債務共計1200萬元部分，尚屬有據。
㈡另證人吳慧於原審證述略以：除了徐吉雄原先欠負吳徐秀鳳
的1200萬元外，徐吉雄有再欠負吳徐秀鳳1800萬元之債務；因為徐吉雄要做生意，我們也有參與籌款，大概有1800萬元等語（見原審卷第335頁）。復於本院審理時證述略以：我有聽吳徐秀鳳說徐吉雄要做生意，要跟她借錢，大約就是1800萬元；當時吳徐秀鳳說有資金需求要我去貸款，然後以吳徐秀鳳的房子做抵押；之後經吳徐秀鳳告知，相關貸款款項是要借給徐吉雄做生意等語（見本院卷二第215-216頁）。
證人徐秀霞亦於本院審理程序證稱確有聽聞吳徐秀鳳說出借1800萬元給徐吉雄；我也曾向吳徐秀鳳借款500萬元，陸續還款後尚欠約250萬元，之後吳徐秀鳳說要用到錢要求我返還餘款，又說這筆錢是要借給徐吉雄，要求我直接匯給徐吉雄，所以我於104年8月3日自我設於板信商銀的帳戶直接匯款給徐吉雄，並在存摺內頁註記「返姊入哥」，等於我錢有還給吳徐秀鳳，變成是徐吉雄借款等語（見本院卷二第186-187頁），而此亦有證人徐秀霞之帳戶存摺封面及內頁、徐吉雄之帳戶存摺封面等在卷可佐（偵字第26741號卷第256-258頁）；而證人蔡倍皋於本院審理時亦證述略以：臺灣銀行帳號000000000000帳戶為我所設立，我之前任職於國合會時做為入薪帳戶，我將存摺等資料都交由太太吳敏，並將帳戶款項用以支付家庭開銷；後來吳敏依親跟著我去非洲，又把這些資料交給我岳母吳徐秀鳳。我有同意吳徐秀鳳使用帳戶內的款項做為借調或周轉，而本院卷一第94、241、245、24
7、249、251、253、257頁等臺灣銀行取款憑條所示交易，應該就是吳徐秀鳳以我的帳戶所辦理的交易等語（見本院卷二第192-194頁），復依證人吳敏上開證述，前揭卷附相關臺灣銀行取款憑條上之字跡為徐吉雄所為，吳徐秀鳳亦因欲借款予徐吉雄，而將所保管之帳戶存摺、印鑑交予徐吉雄自行提款使用。再佐以卷附吳徐秀鳳之帳戶往來明細、存摺內頁、匯款申請書、存摺類取款憑證；吳徐秀鳳之帳戶交易明細、證人蔡倍皋前開臺灣銀行帳戶存摺存款歷史明細查詢、取款憑條；證人徐秀霞帳戶存摺封面及內頁、徐吉雄之帳戶存摺封面等資料（偵字第26741號卷第243-253頁；本院卷一第79-94、241-257頁），徐吉雄自103年11月至105年10月間，亦有自吳徐秀鳳處取得高達上千萬元之款項無誤。則本案債權讓與協議書所載吳徐秀鳳願自103年11月1號起兩年内，依徐吉雄之需求，另行分期貸予徐吉雄1800萬元，以供徐吉雄經商周轉之用。吳徐秀鳳對徐吉雄現在已發生之債權1200萬元，加計將來可能發生之債權1800萬元，共計為3000萬元，徐吉雄應於106年7月30日清償完畢部分，亦非無由。
㈢而依被告吳真所辯稱，參與人吳蒨為其獨生女，亦為吳徐秀
鳳唯一內孫，吳徐秀鳳因有感於自身年事已高，遂和吳蒨共同與徐吉雄簽立債權讓與契約書，約定吳蒨應於醫學院畢業後，按月給付吳徐秀鳳2萬元孝親費，並奉養照顧吳徐秀鳳至老死。吳徐秀鳳願將上揭3000萬元債權有償讓與吳蒨，該債權緣由所生之一切權利，亦隨同移轉於吳蒨等，此亦經吳蒨陳明在卷（偵字第26741號卷第301-305頁），復有吳蒨相關匯款以為支付前揭孝親費紀錄（原審易字卷第137-138頁），故應認債權讓與契約書所載相關吳徐秀鳳將對徐吉雄之債權讓與吳蒨情事為真。
㈣而吳徐秀鳳、徐吉雄間之3千萬元債權債務關係及吳徐秀鳳將
此等對徐吉雄之債權讓與予吳蒨等情既屬真實，則吳徐秀鳳要求徐吉雄簽發債權3千萬元3倍數額之系爭本票，並以吳蒨為受款人，以為擔保徐吉雄之債務清償，亦屬有據。
四、就吳真於107年1月8日就系爭合宜宅不動產之房屋與徐吉雄簽立房屋租賃契約書部分，亦屬真實㈠證人吳慧於原審證述略以：系爭合宜宅不動產是徐吉雄於101
年間抽中而購買，但因無資力而向吳徐秀鳳借款，吳徐秀鳳為了要保障權益，提出徐吉雄在10年閉鎖期内要讓她住，又加上徐吉雄和吳徐秀鳳的子女關係不是很好，徐吉雄跟子女關係也不好，怕到時候他們會鬧，爭執既然是徐吉雄的房子，何以由吳徐秀鳳居住，所以吳徐秀鳳要求簽租約」等語（見原審卷第326、340頁）。
㈡另證人徐秀霞於本院審理時證稱：徐吉雄除了向吳徐秀鳳借
錢，又向其兄、弟，以及吳真等人借款，而且很多都未還款等語（見本院卷二第188頁）；證人吳敏亦證稱：我剛結婚的時候，有聽過吳真曾經抱怨過二舅徐吉雄跟他借200萬元沒有還，且200萬元中之50萬元是吳真跟我臨時調借的，雖然後來吳真有還給我，但是我記得他向我抱怨徐吉雄沒有還款等語（見本院卷二第201頁）。而徐吉雄亦於偵查中陳稱因為其也有欠吳真錢，所以才透過租賃契約方式讓我抵債等語(見偵字第26741號卷第183頁），復於原審審理時供陳因為吳徐秀鳳覺得系爭合宜宅不動產環境很好，說我既然跟他借那麼多錢，多少要給她保障，所以要求我要簽租賃契約，而我幾十年前跟吳真處的不好，欠吳真200萬元，所以系爭合宜宅不動產出租給他們，就用200萬元來抵償房租等語（見原審卷第367頁）。
㈢是以，吳徐秀鳳因出借徐吉雄相當款項，並包含作為支付系
爭合宜宅不動產之價金之用，吳徐秀鳳為保障自身權益及避免後患，要求徐吉雄於閉鎖期間將之出租予其，供其居住在內，無違常情。而吳真再以徐吉雄前此積欠之200萬元債務抵銷租金，並於租賃契約註記特約事項：「出租人（徐吉雄）與承租人（吳真）先前曾有200萬元整之債權債務關係，承租人同意出租人以其名下之不動產建物出租與承租人使用，並就租賃期間20年應付之租金總額，用以扣抵出租人應清償與承租人之款項」，同日再由民間公證人詹孟龍依其等所請而公證前開房屋租賃契約書以保障雙方權益，難認有悖於常情。而吳真辯稱簽立本案房屋租賃契約書的目的分別係要適用民法第425條買賣不破租賃的法律規定、避免本案房地遭他人聲請強制執行且由他人拍定取得本案房地所有權及保障吳蒨權益，亦屬適法行使權利，難謂簽署本案房屋租賃契約書係全然不實且目的僅為降低他人在強制執行程序拍定房地之可能性。而徐吉雄申購系爭合宜宅不動產目的係為在經過閉鎖期後將之出售、藉此獲利，非用以個人居住；而吳徐秀鳳為保障借款債權則以承租系爭合宜宅不動產方式住居於內，甚而為防免徐吉雄私自處分系爭合宜宅不動產而取得所有權狀，亦無悖於常情。
五、吳真以吳蒨名義，執系爭本票對徐吉雄聲請核發支付命令、聲請強制執行本案房地，應認適法有據；而吳真於查封程序中所陳系爭合宜宅不動產為其承租，亦屬事實陳述，公務員於拍賣公告之附表使用情形欄登載本案建物不點交、吳真以吳蒨代理人身分表示願以本次拍賣最低價額承受並經核定得標，吳蒨取得本案房地權利移轉證明書等節，均屬適法強制執行、拍賣程序㈠本件債權讓與協議書約定徐吉雄應於106年7月30日清償向吳
徐秀鳳之借款3000萬元，惟徐吉雄未能依約清償，再觀諸卷附相關借據、支票、本票、存證信函、債權讓與契約書、法院執行命令、借款契約、民事執行處函文及強制執行金額分配表、土地登記第一類謄本等資料（見本院卷一第259-292、433-466頁），徐吉雄向吳徐秀鳳借得款項後，非無做為對外投資之用，且依上開證據資料，得見徐吉雄曾自104年8月起陸續借款予趙喜蓮，後於110年5月20日將該債權讓與吳蒨，嗣吳真亦曾代理吳蒨對趙喜蓮聲請強制執行而受償部分款項；另徐吉雄於105年11月14日借款予富來天科技有限公司，並以林鴻文為連帶保證人，其後徐吉雄於110年6月1日將該債權讓與吳蒨；徐吉雄又於105年9月13日借款予劉春鈺，並於110年6月14日將該債權讓與吳蒨；又於105年7月1日借款予薛攀良，再於110年6月14日將該債權讓與吳蒨。基此，益臻吳徐秀鳳、徐吉雄間確有相當之債權債務關係，且吳徐秀鳳亦將此等對徐吉雄之債權讓與予吳蒨，並約定徐吉雄應於106年7月30日清償向吳徐秀鳳之借款3000萬元，徐吉雄除簽署債權讓與協議書外，更簽發系爭本票以為擔保，而徐吉雄屆期無法清償債務，始將其之債權轉讓予吳蒨，以為清償。
㈡雖被告徐吉雄於承購系爭合宜宅不動產時，出具「預告登記
同意書」，同意所購買之合宜住宅，自所有權移轉之日起，除繼承或依法強制信託外，10年閉鎖期內不得出售、出典、贈與、交換或信託移轉予他人，然此為合宜宅申購人、所有權人之處分權利限制，並未能排除債權人依法聲請對債務人財產為強制執行之權利，而徐吉雄既未能依債權讓與協議書之約定如期清償，自吳徐秀鳳處受讓對徐吉雄之債權之吳蒨，依法本得持擔保債權之系爭本票聲請核發本案支付命令，而吳真以吳蒨名義再以本案支付命令為執行名義，聲請強制執行本案房地，因而開啟後續強制執行程序。後承辦書記官督同執達員在系爭合宜宅不動產實施查封之執行程序，吳真出面向執行書記官稱：本案房地由其承租，亦屬事實陳述，而經執行書記官將此情事登載於查封筆錄、復由司法事務官將本案建物拍定後不點交之事項，登載於第一次拍賣公告之附表使用情形欄，當屬適法拍賣流程。而於公開第一次拍賣本案房地因無人應買且債權人未承受，再進行公開第二次拍賣，依法當仍應將前開第一次拍賣公告之附表使用情形欄內註記事項，再次登載於第二次拍賣公告之附表使用情形欄內。而於公開第二次拍賣本案房地時仍無人應買，則吳真以債權人吳蒨之代理人身分當場表示願以本次拍賣最低價額承受，經該院民事執行處法官准予承受，承辦司法事務官遂核定由吳蒨得標，經吳真繳清本案房地之房屋稅、地價稅及執行費後，承辦司法事務官於108年2月23日核發本案房地之權利移轉證明書與吳蒨，當同屬適法強制執行、拍賣程序。
六、綜合上述，本院依全案卷證資料，認定被告徐吉雄承購系爭合宜宅不動產暨相關支付簽約金、各期工程期付款、貸款或交屋保留款，無證據證明被告吳真參與其中；亦難認吳徐秀鳳對被告徐吉雄於103年10月31日前並未有任何借款債權，且被告徐吉雄與吳徐秀鳳、被告吳真女兒吳蒨於104年7月31日所簽立債權讓與協議書暨被告徐吉雄所簽發之本案本票亦非無因；就吳真於107年1月8日就系爭合宜宅不動產之房屋與徐吉雄簽立房屋租賃契約書部分，亦屬真實；吳真以吳蒨名義，執系爭本票對徐吉雄聲請核發支付命令、聲請強制執行本案房地，應認適法有據；而吳真於查封程序中所陳系爭合宜宅不動產為其承租，亦屬事實陳述，公務員於拍賣公告之附表使用情形欄登載本案建物不點交、吳真以吳蒨代理人身分表示願以本次拍賣最低價額承受並經核定得標，吳蒨取得本案房地權利移轉證明書等節，均屬適法強制執行、拍賣程序。被告吳真、徐吉雄本件所為，與公訴意旨所指刑法第214條使公務員登載不實及同法第339條第2項詐欺得利罪之主觀及客觀要件均不相符，自難以該罪相繩。
七、被告吳真之辯護人雖聲請向財政部北區國税局調閱吳蒨、吳蒨母親林美珠二人於99年度、100年度之綜合所得稅各類所得資料清單及全國財產稅總歸戶財產詢清單，欲證明吳蒨亦具備申購系爭合宜宅不動產之承購資格，吳真無須如起訴意旨所稱推由徐吉雄出名申購再以製造假債權方式法拍取得系爭合宜宅不動產之所有權。惟本院業已認定被告吳真、徐吉雄並無起訴意旨所指犯罪事實，此部分待證事實已明，而無依吳真辯護人所請調查證據之必要，末此說明。
柒、撤銷改判之理由
一、本案依憑卷內現存證據資料，仍有相當程度之合理懷疑存在，無從率然推斷被告吳真、徐吉雄確有公訴意旨所列之刑法第214條使公務員登載不實及同法第339條第2項詐欺得利犯行，自屬不能證明被告犯罪。
二、原審未見及此，遽認被告吳真、徐吉雄均涉有此部分犯行而予以論罪科刑，即有未合。準此以言，被告吳真、徐吉雄提起上訴否認犯罪，指摘原判決就上開犯罪事實之認事用法不當，為有理由，應由本院撤銷原判決，為被告吳真、徐吉雄無罪之諭知。
三、參與人財產不予沒收部分㈠按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終
結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序；參與人經合法傳喚或通知而不到庭者，得不待其陳述逕行判決。又參與人財產認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，前項判決，應記載其裁判之主文，理由內應記載認定應否沒收之理由及應適用之法律，第1項沒收應與本案同時判決，但有必要時，得分別為之，105年7月1日修正公布施行之刑事訴訟法第455之12第1項、第3項、第455條之24、第455條之26分別定有明文。另對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，刑事訴訟法第455條之27第1項前段亦定有明文。
㈡本件原判決就被告吳真、徐吉雄被訴涉犯刑法第214條使公務員登載不實及同法第339條第2項詐欺得利均為有罪判決，並認參與人吳蒨因被告二人本案犯行而於108年2月23日取得權利移轉證書，並因此無償取得犯罪所得即系爭合宜宅不動產所有權，雖經法院裁定扣押，但未返還被害人中華民國，而諭知應依刑法第38條之1第2項之規定宣告沒收，被告吳真、徐吉雄均提起上訴，參與人吳蒨雖未上訴，惟依刑事訴訟法第455之27第1項前段規定，被告2人之上訴效力仍及於對於參與人吳蒨沒收部分，業如前述。經本院審理結果，認被告吳真、徐吉雄本件所為尚不構成刑法第214條使公務員登載不實及同法第339條第2項詐欺得利罪，則吳蒨取得系爭合宜宅不動產所有權，即非屬因被告吳真、徐吉雄違法行為而無償取得，與刑法第38條之1第2項第2款之規定未合，即不應予以沒收，而參與人吳蒨經合法傳喚而不到庭，不待其陳述，爰依上開刑事訴訟法第455條之24第2項、第455條之26第1項後段規定，諭知如主文第3項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第455條之24第2項、第455條之26第1項後段，判決如
主文。本案經檢察官林鈺瀅提起公訴，被告吳真、徐吉雄提起上訴後，由檢察官王啟旭到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 14 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林君縈中 華 民 國 114 年 5 月 14 日