臺灣高等法院刑事判決113年度上易字第989號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 余少綸 （原名余文斌）上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院112年度簡上字第418號，中華民國112年12月28日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第42603號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於余少綸犯過失輸入禁藥罪部分撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理 由
一、審理範圍檢察官僅就被告余少綸經原審判決被告被訴涉犯藥事法第83條第3項、第1項之過失輸入禁藥犯行免訴部分提起上訴，被告則未提起上訴，本件審理範圍僅限於上開檢察官提起上訴部分，不及於前揭被告經原審判決有罪（即被告犯行使偽造私文書罪）部分。
二、聲請簡易判決處刑意旨略以：余少綸於民國108年間，係址設桃園市○○區○○路0段00號「仲賀國際物流有限公司（下稱仲賀公司）」負責人（110年7月26日已變更負責人為張清江），而從事航空貨運承攬、進出口貨物報關等為業。余少綸、江俊禹、許曜成（後2人業經臺灣桃園地方法院以112年度簡字第60號判決確定）本應注意含有尼古丁（Nicotine）成分之「HEETS加熱式電子菸」，為藥事法所規範之藥品，應先向中央衛生主管機關申請核准，始可輸入，如未經核准擅自輸入，即屬藥事法第22條所稱禁藥，詎其等並無不能注意之情事，竟均疏未注意及此，未向衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）申請核准，於108年11月間共同決定輸入加熱式電子菸後，由江俊禹向哈薩克某菸商以不詳價格購買「HEETS加熱式電子菸」55袋（1袋50盒，每盒200支，共55萬支)，並由余少綸以仲賀公司名義，向財政部關務署臺北關（下稱臺北關）申報進口快遞貨物貨名為：「HEETS SILVER SELECTION」（主提單號碼：000-00000000）1批，且以仲賀公司為收貨人，而自哈薩克阿拉木圖經新加坡，由新加坡航空SQ878班機於108年11月18日運送來臺。嗣於同日為臺北關人員查獲，並扣得前開未經食藥署核准輸入，而含有尼古丁成分之加熱式電子菸55袋，始查悉上情。因認被告余少綸所為，係涉犯藥事法第82條第3項、第1項之過失輸入禁藥罪嫌等語。
三、原判決意旨略以：被告余少綸行為後，菸害防制法於112年2月25日修正公布，除同法第4條第1項第4款自112年4月1日施行，同法第9條第2項、第29條第1項第3款及第3項有關販賣菸品有同條第1項第3款情形之罰責自113年3月22日施行外，其餘條文自112年3月22日施行。該法本次修正之目的，在於將傳送組合物或相類產品（不論是否含有尼古丁成分，即俗稱之電子菸、電子菸油等產品）增列為該法所規制之「類菸品」，並將類菸品就菸害防制事項之管理與處罰，自藥事法中抽離，避免與一般民眾認知歧異。此觀財政部111年12月30日台財關字第1111033505號函、衛生福利部112年2月8日衛授國字第1120760120號、衛生福利部112年8月28日衛授國字第1120004315號函略以：菸害防制法於112年3月22日修正施行後，基於就菸害防制事項而言，該法為特別法，其效力優於普通法（藥事法）之原則，符合類菸品定義之電子煙，不論電子煙油有無標示含尼古丁，皆依菸害防制法查處等語即明，有上開函文附卷可參。是邊境查獲進口電子煙油，不論有無標示含尼古丁，自上開修正之菸害防制法施行後，違反修正後菸害防制法第26條第1項第1款之行為者（即製造、輸入類菸品或其組合元件），應優先適用菸害防制法第26條第1項第1款之規定處以罰鍰，而無藥事法規定之適用，已無刑罰之規定。從而，被告余少綸被訴輸入本案電子菸行為後，因菸害防制法已於112年3月22日修正施行，則其行為應屬菸害防制事項，而應依菸害防制法第26條第1項第1款之規定論處，非藥事法第82條第3項刑事處罰範圍。是以，揆諸上開說明，本件自應依刑事訴訟法第302條第4款規定，諭知免訴之判決等語。
四、檢察官上訴意旨略以：㈠按行政罰法第26條第1項前段規定：「一行為同時觸犯刑事法
律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之」，固揭示刑事罰與行政罰（罰鍰）競合時「一行為不二罰原則」之處理原則。考其規範意旨，係因一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰（罰鍰）同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，依刑事法律處罰，已足資警惕，實無一事二罰再處行政罰之必要；且刑事法律處罰，須由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，應予優先適用，此有最高法院110年度台上字第5332號判決意旨足資參照。又菸害防制法所規範係屬行政罰，並無刑事罰之規定，藥事法第82、83條等規定則屬刑事罰，二者性質不同，依前開最高法院解，僅有於競合時需考量「一行為不二罰原則」，菸害防制法與藥事法間無所謂特別法優於普通法優先適用問題，原審判決援引財政部111年12月30日台財關字第1111033505號函、衛生福利部112年2月8日衛授國字第1120760120號、112年8月28日衛授國字第1120004315號函將之混為一談，尚屬適用法則不當。㈡經查，被告自境外訂購含尼古丁成分之電子煙案發時間係108
年11月18日前某時許，含尼古丁成分之電子煙係屬藥事法第6條規範之藥品，須經中央主管機關衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得製造、輸入，倘未經中央主管機關核准，擅自製造、輸入、轉讓、販賣者，即屬藥事法第20條第1款規定之偽藥、第22條第1項第2款規定之禁藥，而有藥事法第82條、第83條規定之適用。雖案發後菸害防制法於112年3月22日修法，然電子煙無論是否含尼古丁，皆屬該法第3條第1項第2款所稱「類菸品」，依同法第15條第2 規定，任何人不得製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告之，違反者，依同法第6條第1項第1款、第37條第1項第1款行政裁罰。惟尼古丁（英語：Nicotine），俗稱菸鹼，是一種發現於茄科植物的強效擬副交感神經生物鹼，是香菸的主要化學成分和主要致癮成分，屬於興奮劑的一種，其屬於列管之藥品並未變更，藥事法之構成要件亦無變更，其與菸害防制法不具特別法與普通法之關係，有如前述，不因菸害防制法將加熱式電子煙納入列管而變更其性質。既菸害防制法本非刑罰法律，無刑罰規定，菸害防制法之修正自無涉刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮，應無刑事訴訟法第252條第4款、第302條第4款「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之情形。衛生福利部應無意以所謂行政函文逕行解釋刑事罰之範圍，且縱使行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，僅屬所謂事實變更，不屬於法律變更，自無刑法第2條第項法律變更之適用，最高法院106年度台上字第371號刑事判決可資參照。原審就此部分未予充分調查論述，尚有應於審判期日調查之證據而未予調查之未洽。是原審適用法律有上述之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為合法適當之判決等語。
五、本院之判斷：㈠按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不
當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。又對於原審法院諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第369條第1項、第372條定有明文。
㈡刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法
第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。㈢經查：本件聲請簡易判決處刑書認定被告與江俊禹、許曜成
（後2人業經判決確定）未向食藥署申請核准，於108年11月間過失輸入加熱式電子菸，該扣案含有尼古丁成分之「HEETS加熱式電子菸」55袋，係屬藥事法第22條第1項第2款前段規定未經主管機關許可之禁藥。而藥事法第82條第3項、第1項處罰過失輸入禁藥罪規定所指之「禁藥」，依藥事法第22條第1項之規定係指「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」、「未經核准擅自輸入之藥品」，至於何謂「藥品」則於藥事法第6條規定之。是藥事法第82條第3項、第1項之過失輸入禁藥罪係屬空白刑法，其所謂之「禁藥」係藉由中央衛生主管機關以法律、行政規章或行政命令補充之。被告行為後，藥事法第82條第3項、第1項規定並無變更或廢止。雖菸害防制法於112年3月22日修正施行，將「菸品原料以外之物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品」增列為該法第3條第2款所規定之「類菸品」定義，依修正後菸害防制法第15條第1項規定非法輸入類菸品者，依該法第32條規定處以罰鍰。衛生福利部亦於112年8月28日以衛授國字第1120004315號函說明：菸害防制法於112年3月22日修正施行後，基於就菸害防制事項而言，該法為特別法，其效力優於普通法（藥事法）原則，符合類菸品定義之電子煙，不論電子煙油有無標示含尼古丁，皆依菸害防制法查處。惟衛生福利部是行政上為適應社會需要，而將電子煙油改列為「類菸品」，不再認為係藥事法之「藥品」、「禁藥」，所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，不得認為係廢止刑罰，其效力僅及於以後之電子煙油，殊無使以前之販賣禁藥行為受何影響（最高法院113年度台非字第168號判決要旨參照）。是本件藥事法第82條第3項、第1項有關「過失輸入禁藥」之刑罰法律並無變更或廢止，則原審認被告行為後，菸害防制法已於112年3月22日修正施行，被告被訴過失輸入類菸品之行為，屬菸害防制事項，菸害防制法乃特別法，其效力優於普通法之藥事法，依特別法優於普通法之原則，自應依菸害防制法第26條之規定論處，已非藥事法第82條第1項之刑事罰處罰範圍，而逕依刑事訴訟法第302條第4款規定為本件免訴之諭知，顯有未洽。
六、綜上，原審未察，逕認被告犯行因法律已廢止其刑罰而為免訴判決，自有適用法則不當之違背法令。檢察官以同一行為同時構成行政罰、刑事罰之規定，基於刑罰優先原則，應依刑罰法律處罰之為由，指摘原審為免訴不當，固無理由，惟原判決就此部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，並為維護被告審級利益所必要，爰將本件發回原審法院更為適法之裁判，本判決依法不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 4 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 蕭世昌法 官 林龍輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 董佳貞中 華 民 國 114 年 11 月 4 日