臺灣高等法院刑事判決113年度上易字第930號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 邢嘉玲上列上訴人因被告過失傷害案件，不服臺灣基隆地方法院112年度易字第615號，中華民國113年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵緝字第811號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告邢嘉玲（下稱被告）於民國108年6月9日與告訴人余汶欣（下稱告訴人）及其他友人相約至新北市貢寮區龍洞街龍洞灣海洋公園（下稱龍洞灣）遊玩。於同日下午1時許，被告與告訴人約定，由告訴人先至水中，被告再自岸上將飲料丟予告訴人，詎被告於丟擲前，本應注意其所丟擲之玻璃瓶如砸中他人身體，極可能使他人受傷，且當時並無不能注意之情事，竟殊未注意及此，貿然將裝有飲料且未開封之玻璃瓶3、4瓶丟向告訴人，因而砸中告訴人之頭部，致告訴人受有頭部外傷併腦震盪、右上正中門齒因外力造成牙冠斷裂、左上正中門齒牙冠有裂痕等傷害。因認被告上開所為，係犯刑法第284條前段之過失傷害罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例意旨、94年度台上字第3329號、90年度台上字第1969號判決意旨參照）。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人於警詢及偵訊之指述、告訴人庭呈之受傷照片、被告與告訴人間LINE通訊軟體對話紀錄、高新牙醫診所診斷證明書、門診醫療費用收據、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、謙和牙醫診所門診醫療費用收據、謙和牙醫診所一般門診病歷表等資料，為其主要論據。
肆、訊據被告固坦承有於上開時、地與告訴人及友人王時瑋一同前往龍洞灣遊玩，且與告訴人約定由告訴人先至水中，再由被告將置放於岸邊裝有鋁罐飲料之袋子丟給告訴人，以利渠等得以於海中喝飲料，後於被告將裝有鋁罐飲料之袋子拋丟予告訴人時，袋子及其內物品撞擊被告，惟堅詞否認有何過失傷害犯行，辯稱：當天是告訴人要我丟的，告訴人已經做了承諾的行為，且我丟的是袋子，有丟到告訴人可以接的位置，是告訴人自己沒有接好，我沒有責任；當天其等有多次從高處跳下水的行為，所以覺得外傷併腦震盪部分並非拋接所致，一開始告訴人說只有一顆牙齒有斷裂情形，過了3個月後才有診斷書說兩顆牙齒都有傷害，前後不一致，告訴人的說詞一直都前後有出入；告訴人想要喝，叫我丟過去，且袋子是告訴人準備的，告訴人當時說有接到，但是因為重量的關係有砸到告訴人的臉，我有跟她道歉，她說沒有關係，沒有說要去醫院，告訴人說砸到的位置，剛好也是她要矯正的位置。所以告訴人說沒有關係，就剛好。告訴人隔天說有去看醫生說腦震盪的事情，說要我負責等語。經查：
一、觀諸證人王時瑋於原審證稱：當天我與被告、告訴人相約至龍洞灣戲水，告訴人請被告將裝有飲料的袋子給她，但因為距離不是伸手可以傳遞，有聽到告訴人請被告直接用拋的方式，被告就拋過去給告訴人，飲料是用一個塑膠袋裝著，告訴人當下沒有接到，就撞到告訴人臉的下半部，印象中告訴人有提到牙齒不舒服，但不確定是哪一顆，被告當時與告訴人間的距離大約成年人5至6步之距離，被告就是以正常的力道把東西拋過去給告訴人，不是用砸的，而是用拋物線丟的，當天後來離開的氣氛其實是輕鬆的，感覺是沒有要追究這件事，也沒有提到要賠償，甚至聽到告訴人說沒關係，剛好她要矯正牙齒等語（見原審卷第152至156頁），再觀諸告訴人所提供其事後與被告LINE聊天紀錄亦記載：「Celine(即告訴人)：可能真的因為出門旅遊太興奮了，真的很容易忘記當時身上的物品有多重吧。小貓(即被告)：好的！重點是我那時候出手後還覺得我拋得很準，你剛好可以接到，殊不知都被那個離心力害了。Celine(即告訴人)：嗯～感覺當時比較安全的作法沿著岩石垂直放落，我再即使（應為「時」字誤繕)去接吧，又或著根本不用帶下海。算了啦，傷害已經造成，再探討也是沒無法解決，下次出去玩要相互注意就是了」（見偵卷第73頁），可知當時被告確係得告訴人之承諾以拋丟方式將置放於岸邊裝有鋁罐飲料之袋子丟給告訴人，而於被告將裝有飲料之袋子拋丟予告訴人時，袋子及其內物品撞擊被告臉部的下半部，此為被告所不爭執，是此部分事實，首堪認定。
二、按刑法上犯罪成立與否，乃先確認行為人之行為該當於犯罪構成要件之後，再依序從事違法性及罪責之判斷。關於違法性之判斷，刑法第21條至第24條固已明文規定阻卻違法事由，惟不足以規範變化無窮之社會現實，因此現代刑法思潮乃依據實質違法性觀點，以行為所造成之社會損害性，實質判斷有無違法性，不致因受限於法定阻卻違法事由，而有所疏漏。藉由超法規阻卻違法事由之運用，縱使行為該當犯罪構成要件，本質上既未與整體法規範價值相衝突，亦得以排除其違法性。而被害人放棄法益保護之意思表示，區分為「阻卻構成要件之同意」與「阻卻違法之承諾」，前者乃指犯罪構成要件明示或性質上以違反被害人意思為必要，倘被害人同意或不反對行為人對其法益之侵害，則其同意即阻卻構成要件之該當性而自始不成立犯罪；後者則指被害人對行為客體具有處分權，基於尊重法益持有人的自我決定權之行使，倘被害人承諾行為人侵害行為客體，其侵害行為雖該當犯罪構成要件，仍排除其違法性。是前者之被害人同意，經由對法定構成要件之解釋，因而排除構成要件該當性；後者之被害人承諾，則為學說及實務皆採之超法規阻卻違法事由，藉以判斷行為之違法性。承諾者須具有一定之心智成熟度，且其承諾須無瑕疵，始足當之。惟不論如何，被害人之承諾，仍以其所放棄之法益為法律所允許者為限，除生命法益及重傷害之身體健康法益不得放棄外，其所允許放棄之法益並不包括國家法益或社會法益等超個人法益，乃屬當然（最高法院111年度台上字第4677號判決意旨參照）。查：
（一）告訴人雖提出中國醫藥大學附設醫院診斷證明書，欲證明其受有頭部外傷併腦震盪云云。惟腦震盪形成之原因甚多，例如外力撞擊、劇烈運動等均可能引起，腦震盪之症狀包含頭痛、噁心、嘔吐等，審酌被告所拋丟之袋子係經告訴人之請求所為的行為，而撞擊告訴人臉的下半部，告訴人當時係提及牙齒不舒服乙情，業據證人王時瑋於原審證述明確，又衡酌證人王時瑋與被告、告訴人僅係活動時認識，與其2人均無深交或有嫌隙，其當不會甘冒偽證罪之風險而為偏頗一方之陳述，是其上開所證述被告的行為係基於告訴人承諾所為、被告拋丟之袋子撞擊之位置與告訴人當下及事後之反應等，均為可採，故倘告訴人頭部確有因被告之行為受傷或因該外力受有腦震盪之傷害，理應於事發當天旋即反應頭部受有外傷或因該外力撞擊而有頭痛等症狀，惟告訴人當場僅有以手扶著其牙齒並表明沒關係，剛好要矯正牙齒等。此外，卷內除上開診斷證明書外，亦無相關照片足讓本院確認告訴人頭部外傷之部位及所受之傷勢狀況，是否與證人王時瑋所述被告拋丟位置相符，是被告之行為是否為造成告訴人頭部外傷併腦震盪之原因，已有所疑。更遑論告訴人當天至龍洞灣海洋公園戲水，依被告所述曾有多次從高處跳下水之行為，而人之身體與水面相撞時，會產生巨大衝擊力，自不能排除告訴人所受之頭部外傷併腦震盪係其戲水之過程所致，故於告訴人所受之頭部外傷併腦震盪是否係被告之行為所致，仍屬有疑。
（二）再者，觀諸告訴人先於警詢指稱：那名女子當時在陸地上將鋁罐砸向我頭部等語（見108年度偵字第6026號卷第11、17頁），後於偵查中改稱：係3、4瓶未開封玻璃瓶的飲料罐云云（見108年度偵字第6026號卷第59頁），是被告所拋丟之物品究為內裝有鋁罐之袋子抑或內裝有未開封玻璃瓶之袋子已屬有疑；且告訴人雖提出108年9月17日高新牙醫診所診斷證明書，欲證明其因被告之行為受有「右上正中門牙因外力造成牙冠斷裂、左上正中門牙齒冠裂痕」等傷害（見108年度偵字第6026號卷第87頁），惟該診斷證明書開立時間乃108年9月17日，距離事發之108年6月9日已有3個月之久，自不能排除其間告訴人另因其他原因牙齒遭受外力撞擊而受傷之可能，是本案尚難執上開診斷證明書所載傷勢，遽認告訴人有因被告之行為受有「右上正中門牙因外力造成牙冠斷裂、左上正中門牙齒冠裂痕」之事實。更遑論卷附謙和牙醫診所一般門診病歷資料，告訴人於108年6月10日就診時主訴牙齒撞斷，然醫師診斷之結果為「侵襲性牙周炎」，醫師之建議治療計劃為「洗牙」，且載明「患者諮詢右上門牙的治療方向，有建議進行根管治療及牙套製作，但患者諮詢完後並沒有同意進行治療，因此只收取掛號費，並沒有進行治療」，有謙和牙醫診所一般門診病歷資料在卷可查（見108年度偵字第6026號卷第107頁），顯見告訴人於案發隔日就診時雖主訴牙齒撞斷，惟醫師診斷之結果並未敘及齒冠斷裂或齒冠裂痕，倘告訴人斯時右上正中門牙牙冠確有斷裂或左上正中門牙齒冠確有裂痕，醫師於告訴人主訴後理當將該等情形呈現於病歷資料中，始符常情，故告訴人後續就診時所呈現之「右上正中門牙因外力造成牙冠斷裂、左上正中門牙齒冠裂痕」等傷害，是否係被告拋丟內裝有鋁罐飲料袋所致，不無疑問。
（三）職此，告訴人固指述被告有過失傷害之犯行，然其供述情節除前後有所不一外，亦與證人王時瑋所述相互扞格，佐以卷附之診斷證明書亦無從補強告訴人證述內容之真實性，業如前述，再依被告所述係得告訴人承諾始將裝有飲料之袋子拋向告訴人致撞擊告訴人之臉部，亦與證人王時瑋所述一致，而有超法規阻卻違法之情形，揆諸前揭說明，自難遽認被告所為犯有檢察官所指過失傷害罪。綜上所述，本件檢察官所舉證據，並無法證明被告應就告訴人受傷負過失傷害之刑責，關於被告犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之過失傷害犯行，本諸「罪證有疑、利歸被告」之刑事證據法則，揆諸前揭說明，被告犯罪既屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
伍、原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之前開過失傷害犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：告訴人雖未於當日即前往驗傷，然告訴人業已於偵訊時表明係因案發當日為星期天，且當時其覺得傷勢看起來還好，隔天覺得頭暈就去就醫等語；另參酌被告與告訴人間之LINE對話紀錄，告訴人於108年6月10日即向被告表示：「牙齒要等到下周六診斷可能要一個月的時間有請醫生磨掉一點了」等語，又於108年6月22日向被告表示「還在找比較適合的治療方式今天這家牙醫太坑錢」等語，再於113年7月23日向被告表示：「牙醫：150一天工資：2800損失敬業獎金：1600牙模費初估〔15000 TOTAL：20270就直接算整數2萬元」等語，足見告訴人於案發後確時持續尋覓適合之牙齒治療方式，並與被告保持聯繫，是告訴人所述情節並無顯不可信之情形，並有相關事證可供比對檢核，被告應涉犯刑法第284條前段之過失傷害罪嫌，原判決認事用法尚嫌未洽，爰請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟此業據原審參酌上揭證據資料相互勾稽，於原判決理由欄內詳予論述；且拉丁法諺有云：「被害人所同意發生的行為，不構成不法 (volenti non fit iniuria)」，依我國刑法條文中就「被害人承諾」的要件與效果並無具體明文規定，因此被害人承諾屬刑法沒有明文規定的「超法規阻卻違法事由」，而被害人承諾之所以得以阻卻違法，在於每一位公民均可自由地支配其生活，而法律設置不法構成要件的目的，在於用以保護特定法益，當法益持有者對其有處分權限的法益，基於其自我決定權，承諾他人可以加以侵害者，則這種捨棄法律保護本質的承諾，即足以使禁止規範不再生效，而排除侵害法益行為的違法性，故審酌本案告訴人雖受有上開所示之傷勢，惟依全案證據資料，可知案發當時確係告訴人要求被告以拋丟方式將置放於岸邊裝飲料之袋子丟給告訴人，基於被害人承諾之法理，有超法規阻卻違法事由，是被告所為縱致告訴人受有傷害，亦難認應構成過失傷害罪責。公訴意旨認被告所涉前揭過失傷害犯行，除上開證據外，尚無其他積極之證據佐證，在經驗法則上仍不足以證明被告所為構成過失傷害罪責。原判決既已詳敘依憑之證據及認定之理由，認難謂被告所為應認構成過失傷害罪，經核並未悖於經驗及論理法則，本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。檢察官上訴意旨對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量為不同之評價，重為事實上之爭辯或對於法律見解容有誤會，並未提出補強證據，證明被告確有起訴之犯行，尚難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李怡蒨提起公訴，檢察官吳欣恩提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 陳麗芬法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅敬惟中 華 民 國 113 年 7 月 31 日