臺灣高等法院刑事判決113年度上更一字第118號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 賴立娟選任辯護人 胡峰賓律師上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1608號，中華民國112年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第2055號、111年度偵字第38590號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於其事實（包括行使偽造私文書之有關係部分）之罪刑暨應執行刑均撤銷。
前項撤銷部分，賴立娟犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、賴立娟於民國110年3月31日與林昶明簽立股權承接暨經營權讓渡契約書，約定以新臺幣（下同）1300萬元之價格，出售隆立營造股份有限公司（下稱隆立公司）股份給林昶明，林昶明即分別於110年4月1日、同年4月7日、同年5月13日、同年5月17日匯款100萬、250萬、50萬、40萬元至賴立娟所指定不知情吳萱沂（吳萱沂被訴偽造文書等罪嫌部分，業經臺灣新北地方檢察署〈下稱新北地檢署〉檢察官以111年度偵緝字第5627號為不起訴處分）名下之中國信託商業銀行土城分行帳號000000000000號帳戶（下稱中國信託帳戶）。嗣林昶明得知隆立公司資產有問題，遂與賴立娟協議改取得上泰營造工程股份有限公司（下稱上泰公司）之股份，並由賴立娟申請變更登記，將林昶明登記為上泰公司股東，持有上泰公司500萬股之股份。然因上泰公司亦有債信問題，經林昶明向賴立娟反應後，賴立娟為繼續取得價金，即基於行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意，先於110年6月23日、同年7月12日前某日時許，在不詳地點，以聯合鑫營造開發股份有限公司（下稱聯合鑫公司）代理人之身分，偽造股權轉讓讓渡契約書及補充協議書後，於110年6月23日、同年7月12日出示予林昶明簽署，約定林昶明可以1000萬元之價金取得聯合鑫公司之股份及經營權（賴立娟所涉詐欺取財部分業經臺灣新北地方法院〈下稱新北地院〉以111年度訴字第1608號判決為不另為無罪諭知，經本院以113年度上訴字第151號判決撤銷改判為無罪確定），再於林昶明尚未取得聯合鑫公司之股份及經營權，且未授權變更登記上泰公司500萬股股份之情形下，於110年10月29日前某日時許，在不詳地點，擅自填載上泰公司變更登記申請書，並持以向新北市政府申請辦理股權變動報備，為林昶明辦理上泰公司股份退股，使不知情之承辦公務員經書面形式審查後，於110年10月29日將林昶明持有上泰公司之股份由原先500萬股變更登記為0股，足生損害於上泰公司、林昶明及新北市政府對於公司登記之正確性。
二、案經林昶明訴由新北地檢署檢察官偵查後起訴。理 由
壹、審理範圍：本件係最高法院發回審理之案件，依最高法院113年度台上字第2573號判決意旨，係就本院113年度上訴字第151號判決關於無罪（除被訴詐欺取財罪外）部分撤銷發回，是本院審理範圍應為新北地院111年度訴字第1608號判決（下稱原判決）事實及關於行使偽造私文書不另為無罪諭知等，經本院以113年度上訴字第151號撤銷改判無罪部分。依檢察官就此部分於上訴書所載及於本院準備程序、審理時所陳，係就原判決事實之全部（包括行使偽造私文書之有關係部分，下同）提起上訴（見本院113年度上訴字第151號卷〈下稱上訴卷〉第29頁至第30頁、本院113年度上更一字第118號卷〈下稱更一卷〉第146頁、第201頁）；依上訴人即被告賴立娟（下稱被告）於刑事聲明上訴理由狀所載，及於本院準備程序、審理時所陳，係否認此部分犯行，就原判決事實之全部提起上訴（見上訴卷第67頁至第75頁、更一卷第146頁、第201頁），故本院應就原判決事實之全部進行審理。
貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，已明示同意此部分供述證據具有證據能力，同意作為本案判決基礎（見更一卷第149頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料自應有證據能力，先予敘明。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
參、實體方面：
一、訊據被告固坦承有於上開時間、地點，以聯合鑫公司代理人之身分，與告訴人林昶明（下稱告訴人）簽立股權轉讓讓渡契約書及補充協議書，並填載上泰公司變更登記申請書，持以向新北市政府申請辦理股權變動報備，為告訴人辦理上泰公司股份退股，使不知情之承辦公務員經書面形式審查後，於110年10月29日將告訴人持有上泰公司之股份由原先500萬股變更登記為0股，惟矢口否認有何行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，辯稱：告訴人為了標案先跟我約定購買隆立公司股份，但因為資本額太大無法承擔，我才把告訴人變更登記為上泰公司的股東，讓告訴人可以去標案，後來告訴人說上泰公司有退補不實，不要上泰公司的股份，我又找聯合鑫公司給告訴人，當時我有與聯合鑫公司簽立轉讓契約書，約定可以由聯合鑫公司直接登記給第三人，聯合鑫公司的印鑑都在我這裡，所以才會把告訴人上泰公司的股份歸零，這些過程告訴人都知情，也有簽授權書，不是我擅自移轉股份，本案只是民事糾紛，雙方也已經和解云云。經查：㈠被告於110年3月31日與告訴人簽立股權承接暨經營權讓渡契
約書，約定以1300萬元之價格，出售隆立公司股份給告訴人，告訴人即分別於110年4月1日、同年4月7日、同年5月13日、同年5月17日匯款100萬、250萬、50萬、40萬元至被告所指定不知情吳萱沂名下之中國信託帳戶。嗣告訴人得知隆立公司資產有問題，遂與被告協議改取得上泰公司之股份，並由被告申請變更登記，將告訴人登記為上泰公司股東，持有上泰公司500萬股之股份。然因上泰公司亦有債信問題，經告訴人向被告反應後，被告於110年6月23日、同年7月12日，在不詳地點，以聯合鑫公司代理人之身分，與告訴人簽署轉讓讓渡契約書及補充協議書，約定林昶明可以1000萬元之價金取得聯合鑫公司之股份及經營權，並於110年10月29日前某日時許，在不詳地點，填載上泰公司變更登記申請書，並持以向新北市政府申請辦理股權變動報備，為告訴人辦理上泰公司股份退股，使不知情之承辦公務員經書面形式審查後，於110年10月29日將告訴人持有上泰公司之股份由原先500萬股變更登記為0股等事實，業據被告坦承不諱（見更一卷第147頁），核與證人即告訴人之證述大致相符（見新北地檢署111年度他字第749號卷〈下稱他字卷〉第46頁至第47頁、新北地院111年度訴字第1608號卷〈下稱訴字卷〉第248頁至第258頁），且有隆立公司股權承接暨經營權讓渡契約書、匯款申請書及匯款回條聯、上泰公司110年5月10日及110年10月29日變更登記表、變更登記申請書、聯合鑫公司股權轉讓讓渡契約書、補充協議書在卷可稽（見他字卷第9頁至第19頁、第21頁至第27頁、第103頁至第105頁、第149頁），上開事實自堪認定。
㈡依證人即聯合鑫公司實際負責人林士民證稱：被告透過通訊
軟體跟我太太聯繫說要用1000萬元買聯合鑫公司這支牌，我們依照約定期程交付資料給被告，被告有開立某公司支票給我，我們沒有交付公司大小章、股東的章給被告，過程中被告有請我們先不要承兌支票，我們去承兌支票發現全部都跳票，就去臺北市商業處追蹤公司變更程序，發現聯合鑫公司變更名稱、負責人已經在審查進度，我向臺北市商業處反應後，才發現被告盜刻我們公司的印章辦理相關程序，聯合鑫公司沒有委託被告出售公司給告訴人，我沒有看過股權轉讓讓渡契約書跟補充協議書，也沒有授權被告代理我簽署任何文書等語（見他字卷第47頁至第48頁）、證人即林士民配偶沈宜萱證述：110年7、8月間被告有跟我們說要購買聯合鑫公司，我們雙方有於110年8月6日簽約，被告也支付1000萬元的支票，但全部沒有兌現，我們去提示都退票，所以這個契約算沒有履行，我們事後去送件才知道被告有去變更負責人為告訴人，我們跟他說沒有兌現怎麼可以擅自變更負責人，要求他撤件，我們公司的大小章沒有交給被告，也沒有授權被告去刻聯合鑫公司的大小章或做其他任何事情，我沒有看過轉讓給告訴人的股權轉讓讓渡契約書跟補充協議書，這兩份文件的日期早於我們跟被告簽約的時間等語（見訴字卷第176頁至第178頁、第180頁至第181頁），佐以卷附被告與聯合鑫公司於110年8月6日簽立之轉讓契約書（見新北地檢署111年度偵字第38590號卷〈下稱偵字卷〉第81頁至第86頁），可知聯合鑫公司雖有與被告簽立轉讓契約書，但實際上並未交付公司大小章予被告，也未授權被告以聯合鑫公司代理人之身分與告訴人於110年6月23日、110年7月12日簽署股權轉讓讓渡契約書、補充協議書，該二份文書自非聯合鑫公司本身或授權被告製作。況參被告係先於110年6月23日、110年7月12日以代理人之身分與告訴人簽署股權轉讓讓渡契約書、補充協議書，再於110年8月6日與聯合鑫公司簽立轉讓契約書等情（見他字卷第21頁至第27頁、偵字卷第81頁至第86頁），聯合鑫公司自無可能在尚未與被告簽約約定轉讓股份之情形下，先行授權被告以代理人之身分與告訴人約定轉讓聯合鑫公司股份事宜，上開股權轉讓讓渡契約書、補充協議書自係被告於110年6月23日、同年7月12日前某日時許，在不詳地點偽造後向告訴人行使甚明。
㈢依證人即告訴人證稱：我原先於110年3月31日跟被告簽約要
以1300萬元購買隆立公司全部股份，但我發現隆立公司資產是負的，沒辦法馬上過戶，無法標工程，被告說以1000萬元改賣上泰公司給我，被告有過戶500萬股給我，我發現上泰公司有退補紀錄，也是無法標工程，我們後來約定要換轉讓聯合鑫公司的股權，價金是1000萬元，我有簽立股權轉讓讓渡協議書及補充協議書，又給被告60萬元，把價金補到一半500萬元，結果聯合鑫公司也沒有辦法弄給我。我原本有取得上泰公司500萬股股份，被告未經我的同意就轉讓變更登記給他人，我不知道被告把我上泰公司股份退股的事情，我也沒有授權給被告辦理退股，我錢已經給被告了，被告把我上泰公司股份轉走之後我什麼東西都沒有，也沒有可以保證的等語（見他字卷第46頁至第47頁、訴字卷第248頁至第258頁），可見告訴人雖有同意被告另為其尋找聯合鑫公司供其投標工程，但事實上並未取得聯合鑫公司之股份，也未授權被告可擅自變更移轉登記其上泰公司之500萬股股權，其對於被告將其上泰公司500萬股股權變更登記為0股一事並不知情。而以告訴人係因需要一支甲級營造公司投標工程，才會透過朋友介紹認識被告，進而與被告有上開購買隆立公司、上泰公司、聯合鑫公司股權之約定，對被告並不熟識乙情（見訴字卷第253頁、第258頁），堪認告訴人並無甘冒偽證之風險，任意構陷被告之理，告訴人前開證詞應可採信。是被告在未取得告訴人授權之情形下，擅自填載上泰公司變更登記申請書，並持以向新北市政府申請辦理股權變動報備，將告訴人持有上泰公司之股份由原先500萬股變更登記為0股之行為，已足生損害於上泰公司、林昶明及新北市政府對於公司登記之正確性，自具有行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意及犯行。
㈣被告雖辯稱這些過程告訴人都知情，也有簽授權書，不是其
擅自移轉股份，本案只是民事糾紛，雙方也已經和解云云；然告訴人已明確證稱其對於上泰公司股權由500萬股變更登記為0股一事並不知情如前述，且依卷附被告所提告訴人於110年4月6日簽立之授權書記載「茲授權賴麗娟辦理隆立營造股份有限公司變更登記暨代刻公司大小章及用印乙事，並確認被授權人之真實無誤，請惠予核備」等內容（見上訴卷第99頁），僅可知告訴人有授權被告辦理隆立公司變更登記等相關事項，與告訴人所有上泰公司股權於110年10月29日變更移轉登記一事並不相關，自難以被告此部分所辯，逕認告訴人有授權被告變更上泰公司之股權。至被告與告訴人固於113年12月10日簽立和解書，其中記載「甲方（即被告）若履行完畢第一項義務，乙方（即告訴人）不再追究甲方有關臺灣新北地方法院110年度訴字第1608號偽造文書案件之刑事責任，並同意給予無罪」等語（見更一卷第167頁），亦僅屬被告與告訴人於案發後所約定之和解條件，並無礙於被告前開行為已構成行使偽造私文書及使公務員登載不實罪之認定，自無從據此解免被告刑事上之罪責。
㈤綜上，被告所辯並不足採。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、同法第214條使公務員登載不實文書罪。
㈡被告偽造私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告以行使偽造私文書、使公務員登載不實之手段，遂行使
告訴人所有上泰公司500萬股股權變更移轉登記為0股之目的，係以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈣刑之加重部分：
被告前因①偽造文書案件，經新北地院以96年度訴字第26號判決判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日，經本院以96年度上訴字第4617號判決撤銷改判為有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定；②偽造有價證券等案件，經新北地院以96年度訴字第285號判決判處有期徒刑4年8月，經本院以97年度上訴字第4304號判決撤銷改判為有期徒刑4年8月，經最高法院以99年度台上字第72號判決撤銷發回，經本院以99年度上更一字第32號判決撤銷改判為有期徒刑8月，減為有期徒刑4月、4年，定應執行刑為有期徒刑4年2月，經最高法院以100年度台上字第2705號判決駁回上訴確定；③偽造文書等案件，經新北地院以98年度訴字第1472號判決判處有期徒刑4月，經本院以99年度上訴字第3274號判決駁回上訴確定；④偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以99年度訴字第759號判決判處有期徒刑1年2月，經本院以100年度上訴字第1920號判決撤銷改判為有期徒刑1年2月，經最高法院以100年度台上字第7254號判決駁回上訴確定；⑤偽造文書案件，經新北地院以99年度訴字第3350號判決判處有期徒刑4月確定；⑥偽造文書案件，經新北地院以102年度訴字第291號判決判處有期徒刑7月（共6罪）、7月，定應執行刑為有期徒刑3年，經本院以103年度上訴字第1510號判決撤銷改判為有期徒刑7月（共6罪）、7月，定應執行刑為有期徒刑3年，經最高法院以104年度台上字第2603號判決駁回上訴定；⑦詐欺案件，經臺北地院以103年度易字第283號判決判處有期徒刑1年；⑧偽造文書案件，經新北地院以103年度審訴字第692號判決判處有期徒刑10月，經本院以103年度上訴字第2325號判決撤銷改判為有期徒刑8月，經最高法院以104年度台上字第850號判決駁回上訴確定，上開①②⑤案件經新北地院以101年度聲字第4823號裁定定應執行刑為有期徒刑4年5月確定，上開③④案件經本院以103年度聲字第2475號裁定定應執行刑為有期徒刑1年5月，經最高法院以103年度台抗字第608號裁定駁回抗告確定，上開⑥⑦⑧案件經本院以104年度聲字第3585號裁定定應執行刑為有期徒刑4年4月，經最高法院以105年度台抗字第47號裁定駁回抗告確定，各案件接續執行後，於106年12月29日縮短刑期假釋出監時，上開①②⑤案件已於106年2月24日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑（見更一卷第48頁至第69頁、第82頁），可見被告係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而符合累犯之要件。惟檢察官並未就被告構成累犯之事實為主張及舉證，亦未就被告何以具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，即僅將被告上開前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依累犯之規定加重其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原判決以被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈吳萱沂被訴涉嫌偽造文書等罪嫌，業經新北地檢署檢察官於1
12年2月16日以111年度偵緝字第5627號為不起訴處分，原審仍於事實欄中記載被告與吳萱沂共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡而為本案犯行，卻未於理由欄記載認定吳萱沂與被告有犯意聯絡及行為分擔之理由，自有理由不備之不當。本案既無積極事證可證明吳萱沂有參與本案犯行，即不應認定被告與吳萱沂為有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯。
⒉原審就被告偽造聯合鑫公司股權轉讓讓渡契約書及補充協議
書部分以僅屬債務不履行為由作不另為無罪諭知，同有不當。
⒊被告於本院審理期間已與告訴人達成和解，履行和解條件完
畢（見更一卷第167頁、第193頁），量刑基礎即有變更，原審未及審酌前情，亦有未洽。
⒋綜上，檢察官以量刑過輕為由，提起上訴；被告以前詞否認
犯行，提起上訴，雖均無理由，但原判決既有前述可議之處，即應由本院將原判決事實部分予以撤銷改判。又原判決事實部分既經撤銷，原定應執行刑即失所附麗，應一併撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為年約65歲之
成年人，已有偽造有價證券、偽造文書等前案紀錄，卻仍逕為本案行使偽造私文書、使公務員登載不實犯行，使上泰公司、告訴人受有損害，亦損害新北市政府對於公司登記之正確性，所為自屬非是，考量其犯後雖未能坦認犯行，但已與告訴人達成和解，履行和解條件完畢如前述之犯後態度，兼衡其素行（包含上開前案紀錄）、犯罪動機、情節、目的、手段、所生損害、所得利益及告訴代理人之意見（見更一卷第209頁、第210頁），暨被告自陳之智識程度與家庭經濟生活狀況（見更一卷第153頁）等一切情狀，就其所為犯行量處如主文第2項所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告所為原判決事實、所示各次犯行雖屬裁判確定前犯數罪而合於刑法併合處罰之要件，惟因原判決事實部分不在本院此次審理範圍，自無從於本判決合併定應執行刑，附此敘明。
㈢沒收部分：
被告偽造之股權轉讓讓渡契約書、補充協議書、上泰公司變更登記申請書，雖係被告本件犯罪所生及所有之物，然業已持向告訴人、新北市政府承辦人員行使而為渠等收執，已非被告所有，即不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官陳炎辰提起上訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 錢衍蓁法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 114 年 6 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。