臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第1544號上 訴 人即 被 告 陳星文選任辯護人 宗孝珩律師
顏瑞成律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第747號，中華民國112年12月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第15513號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳星文意圖為自己不法之所有，以不正方法將不正指令輸入電腦相關設備，製作財產權之變更紀錄而取得財產上不法利益，處有期徒刑伍年。未扣案犯罪所得新臺幣陸仟參佰壹拾參萬壹仟伍佰參拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表三編號2、4、6、8至10、12、14至15、18至
31、35至36所示之物沒收。事 實
一、陳星文前向花旗（臺灣）商業銀行股份有限公司（以下簡稱花旗銀行）申辦卡號「0000-0000-0000-0000」號(以下簡稱花旗卡一)及「0000-0000-0000-0000」號(以下簡稱花旗卡二)之信用卡2張，於民國107年4月29日晚間6時許至7時許之間，欲繳交花旗卡一於該年度3月份之消費款項，而使用其於第一商業銀行所申辦000*****000號帳戶（以下簡稱一銀帳戶）之金融卡操作自動櫃員機轉帳繳納新臺幣（下同）1萬3,000元，然因陳星文一銀帳戶內之存款餘額不足而轉帳失敗，最終陳星文僅轉帳1萬2,000元繳納前揭信用卡費用，翌（30）日陳星文與花旗銀行客服人員確認繳款結果及信用額度時，經由客服人員告知系統上顯示107年4月29日已成功繳款2萬5,000元，信用額度恢復為2萬3,097元，陳星文因而察覺花旗銀行繳費系統設定存有漏洞，會將自動櫃員機轉帳失敗之紀錄錯誤納入已繳款範圍，進而提升信用卡刷卡額度。陳星文明知自身財務狀況非佳，實無任何進行高額奢侈消費之能力，亦無任何付款之意願，於察覺上情後，竟意圖為自己不法之所有，同時基於詐欺得利、以不正方法將不正當指令輸入電腦相關設備製作財產權之變更紀錄而取得財產上不法利益，以及詐欺取財之犯意，接續於附表一各編號所示之時間、地點，以未有足額餘款之一銀帳戶金融卡操作自動櫃員機進行虛偽轉帳，假意繳納信用卡消費款項共計282次，以此不正當指令藉由花旗銀行授權系統之漏洞而製作花旗銀行授權系統中給予之刷卡信用額度，虛偽創設上開2信用卡總計高達4億9,741萬6,500元之消費額度後，陸續大舉刷卡消費；期間於花旗銀行人員察覺陳星文之消費模式異於以往而拒絕就若干交易授權刷卡後，主動致電花旗銀行客服人員申訴，並在客服電話中接續利用轉接之授權人員因系統漏洞導致對陳星文刷卡信用額度有所誤認之機會，隱瞞其因轉帳繳費而暴增之信用額度實際係虛偽轉帳而來此一交易上重要事項，並就相關高額奢侈消費緣由及資金來源，接續向授權人員佯稱：「因為我跟你講喔！因為我上個月中發票1千萬」、「你也知道剛中1千萬發票比較奢侈，那發票是我們公司自己開出的耶，結果客人沒來拿」、「想撥個300萬出來慰勞大家」、「買戒指送母親做為母親節禮物」、「中發票一千萬故買手錶送父母、我拿的是頂級卡不要讓我這麼丟臉好嗎」、「我剛剛不是轉了270萬進去嗎？轉270（萬）是他媽的是轉假的事吧？我禮拜二也刷了500多萬，現在200多萬不能刷？」云云，致花旗銀行授權人員因而陷於錯誤，進而以人工授權方式，同意陳星文刷卡行為，陳星文即以上述方式接續於附表二各編號所示之時間、向附表二各編號所示之特約商店，簽刷附表二各編號所示金額之消費，花旗銀行則因授權系統遭被告以不正指令變更授權消費額度、或因授權人員陷於錯誤而允以人工授權，使陳星文得以通過刷卡而取得特約商店所交付如附表二各編號所示加總價值合計6,347萬7,743元之財物及服務。
二、案經花旗銀行訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、經查，本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均經被告陳星文及其辯護人表示同意有證據能力（見原審訴字卷一第135頁；本院卷一第173至175頁、卷二第36至39頁），復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認為前開審判外之陳述得為證據。
二、另就非供述證據部分，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其前向花旗銀行申辦花旗卡一及花旗卡二，嗣於107年4月29日晚間6時許至7時許之間，欲繳交花旗卡一於該年度3月份之消費款項，而使用一銀帳戶之金融卡操作自動櫃員機轉帳繳納1萬3,000元，然因一銀帳戶內之存款餘額不足而轉帳失敗，最終僅轉帳1萬2,000元繳納前揭信用卡費用，翌日被告與花旗銀行客服人員確認繳款結果及信用額度時，經由客服人員告知系統上顯示107年4月29日已成功繳款2萬5,000元，信用額度恢復為2萬3,097元，被告因而察覺花旗銀行繳費系統設定存有漏洞，會將自動櫃員機轉帳失敗之紀錄錯誤納入已繳款範圍，進而提升信用卡刷卡額度。被告旋於附表一各編號所示之時間、地點，以未有足額餘款之一銀帳戶金融卡操作自動櫃員機進行虛偽轉帳，假意繳納前期信用卡消費款項共計282次，以此方式藉由花旗銀行授權系統之漏洞而製作花旗銀行授權系統中給予之刷卡信用額度，創設上開2信用卡總計高達4億9,741萬6,500元之消費額度並開始大舉刷卡消費；復於花旗銀行人員察覺被告之消費模式異於以往而拒絕授權刷卡後，致電予花旗銀行客服人員，向授權人員表示：「因為我跟你講喔！因為我上個月中發票1千萬」、「你也知道剛中1千萬發票比較奢侈，那發票是我們公司自己開出的耶，結果客人沒來拿」、「想撥個300萬出來慰勞大家」、「買戒指送母親做為母親節禮物」、「中發票一千萬故買手錶送父母、我拿的是頂級卡不要讓我這麼丟臉好嗎」、「我剛剛不是轉了270萬進去嗎？轉270（萬）是他媽的是轉假的事吧？我禮拜二也刷了500多萬，現在200多萬不能刷？」等言語。而後花旗銀行授權人員以人工授權方式，同意被告之刷卡行為，被告即於附表二各編號所示之時間、向附表二各編號所示之特約商店，簽刷附表二各編號所示金額之消費，總計通過刷卡而取得特約商店所交付如附表二各編號所示加總價值合計6,347萬7,743元之財物（見原審訴字卷一第136至139頁、第389至392頁、訴字卷三第129至165頁；本院卷一第172頁、卷二第104至106頁），惟矢口否認有何詐欺得利、詐欺取財或以不正方法將不正指令輸入電腦相關設備製作財產權之變更紀錄而取得財產上不法利益犯行，與其辯護人均辯稱（上訴意旨亦同）：
(一)被告承認在發現花旗銀行繳費系統漏洞後，做虛偽轉帳以提升刷卡信用額度之行為，在道德上或許不應該，但花旗銀行對於其信用卡業務之內部控制及稽核制度規範不足，且信用卡資訊系統之實際上線測試、上線後檢視亦未能確實執行，才導致被告誤觸溢繳卡費之系統漏洞，本不該將系統漏洞及告訴人花旗銀行作業疏失之後果歸咎於被告，亦即不應將花旗銀行未能有效防範控管、及時察覺之過失，轉嫁變成被告之犯罪行為。又被告所以會這麼做，是因為被告於102年間設立大呼奇雞食品有限公司（下稱大呼奇雞公司）後，以旗下品牌大公雞烤雞燉雞、大母雞創意燉鍋在桃園營業，而後107年2月間適逢大陸國台辦公布「31條惠及台胞措施」，被告為把握在大陸地區展店機會，必須購買上百件精品作為開拓市場的公關伴手禮，因一時資金周轉困難，才會出此下策。被告之公司旗下分店每月淨收入有50萬元至100萬元，預計於107年創設的新品牌小公雞行動餐車估計每月還可帶來淨收入50萬元，因此被告絕對有償債能力。事實上被告直到入帳日為107年4月11日至107年5月10日這一期的信用卡帳款都還有按時繳交最低應繳金額，並無違約之情事，而入帳日為107年5月11日至107年6月10日這一期，被告本來也要在107年6月27日繳款截止日前繳交最低應繳金額，是因花旗銀行片面認定被告涉及詐欺，因而報警，又拒絕被告繳交最低應繳金額，其後更拒絕被告申請於108年6月27日以現金350萬元部分清償欠款，才導致被告無法繳款，被告沒有不還錢的意思，更沒有不法所有意圖。是以，被告既有足夠償還花旗銀行借貸款項之能力，自始也沒有借後不還之不法利益意圖，自非屬履約詐欺。
(二)被告虛偽轉帳溢繳卡費之行為，僅提高信用卡信用額度，與未來是否會有額外之信用卡消費，無必然關聯，無法產生財產權之得喪變更效果，非製作財產權得喪變更紀錄之行為。況且溢繳款只是增加信用額度的其中一個要素，尚須另由銀行授權人員及主管進行評估，決定是否准許被告繼續消費，質言之，被告其實是利用提款機當時都沒有人發現的一個方式來藉機向花旗銀行取得貸款，取得信用額度是一種借貸的方式，進而讓自己去消費，這種方式不構成不正方法或不正指令，僅為道德上的瑕疵，故虛偽溢繳行為與刑法第339條之3之不正方法或不正指令要件不合，如要評價刑事不法，是後續刷卡而真正取得財物（取財）或財產上利益（得利）的行為是不是構成犯罪，而不是評價虛偽轉帳溢繳卡費以擴張信用之前端行為有無不法。
(三)被告在客服電話中表示統一發票中獎1,000萬元，是聽聞店內員工陳嘉琳在107年5月間轉知而信以為真，嗣經查證後始發現係屬誤會，並非有意欺騙客服人員。況且，不論是統一發票中獎或是其他說詞，都是在被告刷卡成功取得財物之後，應與詐欺犯罪無涉。此外，從多位到庭作證的花旗銀行授權人員之證詞可知，當初他們會同意以人工授權方式同意被告之刷卡行為，是因為看到系統上被告之信用額度仍然足夠，與被告表示統一發票中獎或是其他說詞並無關連，可見授權人員並無陷於錯誤。再者，倘若被告於電話中所傳達之情事，係屬告訴人花旗銀行同意提高被告信用額度之重要考量事項，花旗銀行本應自行估量其主、客觀情事及搜集之相關資訊，以作為其判斷之參考，並考量被告之資格、能力、信用，及交易內容之風險，然花旗銀行在被告刷卡過程中，從未要求被告提出資力佐證資料，也未自行搜集相關資訊，即於兩個月之間，陸續同意被告高額刷卡，不得僅因事後發現被告刷卡總金額過高，風險難以負荷，即反向推論被告有對花旗銀行為詐欺行為。
二、認定被告犯行之證據及理由：
(一)被告前向花旗銀行申辦花旗卡一及花旗卡二，嗣於107年4月29日晚間6時許至7時許之間，欲繳交花旗卡一於該年度3月份之消費款項，而使用一銀帳戶之金融卡操作自動櫃員機轉帳繳納1萬3,000元，然因一銀帳戶內之存款餘額不足而轉帳失敗，最終僅轉帳1萬2,000元繳納前揭信用卡費用，翌日被告與花旗銀行客服人員確認繳款結果及信用額度時，經由客服人員告知系統上顯示107年4月29日已成功繳款2萬5,000元，信用額度恢復為2萬3,097元，被告因而察覺花旗銀行繳費系統設定存有漏洞，會將自動櫃員機轉帳失敗之紀錄錯誤納入已繳款範圍，進而提升信用卡刷卡額度。被告旋於附表一各編號所示之時間、地點，以未有足額餘款之一銀帳戶金融卡操作自動櫃員機進行虛偽轉帳，假意繳納前期信用卡消費款項共計282次，以此方式藉由花旗銀行授權系統之漏洞而製作花旗銀行授權系統中給予之刷卡信用額度，創設上開2信用卡總計高達4億9,741萬6,500元之消費額度並開始大舉刷卡消費；復於花旗銀行人員察覺被告之消費模式異於以往而拒絕授權刷卡後，致電予花旗銀行客服人員，在授權人員詢問時向授權人員表示：「因為我跟你講喔！因為我上個月中發票1千萬」、「你也知道剛中1千萬發票比較奢侈，那發票是我們公司自己開出的耶，結果客人沒來拿」、「想撥個300萬出來慰勞大家」、「買戒指送母親做為母親節禮物」、「中發票一千萬故買手錶送父母、我拿的是頂級卡不要讓我這麼丟臉好嗎」、「我剛剛不是轉了270萬進去嗎？轉270（萬）是他媽的是轉假的事吧？我禮拜二也刷了500多萬，現在200多萬不能刷？」等言語。而後花旗銀行授權人員以人工授權方式，同意被告之刷卡行為，被告即於附表二各編號所示之時間、向附表二各編號所示之特約商店，簽刷附表二各編號所示金額之消費，總計通過刷卡而取得特約商店所交付如附表二各編號所示加總價值相當於6,347萬7,743元之財物等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供承不諱（見偵字卷一第137至147頁、卷二第281至289頁；原審訴字卷一第130至132、130至133頁、訴字卷三第129至165、239頁；本院卷一第172頁、卷二第104至106頁），與證人即花旗銀行資訊部門經理游世國、副理徐新耘、集中作業部高級專員黃麗玲於檢察事務官詢問時之陳述、證人即花旗銀行客服人員鄭婷方、消金資訊處銀行專案管理部協理彭綉美、授權部門襄理梁志強、授權人員翁銘輝、吳晏綾、消金授信管理處處長梁弘宜、消金授權偽冒暨風險管理部門授權組主管楊龍翔於原審審理時之證述互核一致（見偵字卷三第325至327頁、原審訴字卷二第8至49、161至191、366至387頁），並有附表四各編號所示被告與花旗客服人員通話內容（含原審勘驗筆錄卷頁）、花旗銀行提供之系統流程圖、被告於107年4月29日至6月22日刷卡及繳款紀錄整理、東森得易購股份有限公司107年11月26日EHS-東購法字（107）第00272號函及所附被告107年6月5日至6月8日之交易明細資料、富邦媒體科技股份有限公司107年12月5日（107）富邦媒字第283號函及所附被告107年5月至6月間之交易明細資料、第一商業銀行107年12月5日一總營集字第108180號函及所附被告之開戶基本資料、105年11月1日至107年11月30日之交易明細、第一商業銀行平鎮分行107年12月11日一平鎮字第00062號函及所附被告帳戶之開戶基本資料、106年1月1日至107年11月30日之交易明細、被告花旗卡一之107年4月29日至6月22日卡費ATM系統軌跡一次性報表、被告花旗卡二之107年5月14日至6月22日卡費ATM系統軌跡一次性報表、被告於107年4月29日晚間6時37分15秒轉帳繳款13,000元失敗之紀錄、107年4月29日晚間6時38分39秒轉帳繳款12,000元成功之紀錄附卷可考（見偵字卷二第219-263頁、卷三第97至99、107、109至153、155至199、283至303頁、卷四第25至560頁、卷五第3至477、479至491頁），並有扣案如附表三編號2、4、6、8至10、12、14至36所示之物可資佐證，上情已堪認定。
(二)被告所為合於刑法第339條之3之以不正方法將不正指令輸入電腦相關設備，製作財產權變更紀錄而取得財產上不法利益之要件：
1.按意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處七年以下有期徒刑。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同，刑法第339條之3定有明文。而所謂不正方法，即不正當之非法律所允許之手段，該不正方法不以法律所明文限制或排斥為限，如依社會一般生活經驗法則，認屬於非正當者，亦屬之。所謂「虛偽資料」是指虛假不實之資料，包含不完整的資料；所指「不正指令」是指「不正當指令」之意；所稱「製作財產權之得喪變更紀錄」，即製造財產權增長、消失或變換易位之紀錄（併參最高法院110年度台上字第4709號判決意旨）。是行為人如金融帳戶內之存款餘額不足而仍以金融卡操作自動櫃員機進行虛偽轉帳溢繳高於其存款餘額之數額，假意繳納信用卡消費款項，藉由金融機構授權系統之漏洞而製作金融機構授權系統中給予之刷卡信用額度，虛偽創設高額信用卡可消費之額度，該「以金融卡操作自動櫃員機進行虛偽轉帳溢繳高於其存款餘額之數額」之行為，依社會一般生活經驗法則，欠缺普遍可接受之正當性，而屬於上開「不正方法」，且輸入該虛偽轉帳溢繳之數額，即屬於上開「不正當指令」之範疇。
2.查被告於107年4月29日以其一銀帳戶之提款卡至ATM轉帳嘗試繳款1萬3,000元，惟因該一銀帳戶餘額不足而轉帳失敗，被告旋即以相同提款卡改繳款1萬2,000元成功（見偵字卷二第221頁，針對尾數6330號卡片於4月29日之繳款紀錄），被告107年4月30日下午3時7分許，乃致電花旗銀行信用卡客服部門，詢問信用卡額度還有多少？客服回答可以使用的額度為23,097元。被告表示：昨日詢問時，說我超刷600多元，我昨天好像有先去自動轉帳1萬3，那怎麼額度會恢復那麼多出來？花旗銀行客服人員查詢系統後回覆被告表示：我們這邊看到昨天存了25,000元。被告還一再向客服人員確認昨日存款金額是否確實為25,000元，並由客服人員再次確認，有107年4月30日被告與花旗銀行客服人員通話之譯文在卷可稽（見偵字卷二第207頁），被告於發現花旗銀行糸統有漏洞後，立即再測試銀行人員內部系統對虛偽繳款之反應，先虛偽繳款250,000元後(即附表一編號1所示)，再實際繳款250元，有針對尾數6330號卡片107年4月30日之繳款記錄、被告第一銀行交易明細在卷可稽（見偵字卷二第221頁、偵字卷三第143頁），被告即以花旗卡一於107年4月30日16時29分至景福珠寶銀樓刷卡9萬5,000元（即附表二編號1所示），並獲花旗銀行系統自動核准，被告乃接續於附表一其餘各編號所示之時間、地點，以未有足額餘款之一銀帳戶金融卡操作自動櫃員機進行虛偽轉帳，假意繳納信用卡消費款項前後共計282次，以此不正指令藉由花旗銀行授權系統之漏洞而製作花旗銀行授權系統中給予之刷卡信用額度，以虛偽繳款方式虛偽創設上開2信用卡總計高達4億9,741萬6,500元之消費額度之行為，讓花旗銀行誤認被告已提前溢繳足額信用卡帳款，已屬製造財產權變換易位紀錄之行為，自構成「製作財產權之變更紀錄」之行為。又銀行授與消費者信用卡之信用額度多寡，須綜合評估辦卡時所附財力證明、信用評分、他行往來狀況、辦卡後是否如期繳款、繳交全額或僅繳納每月最低還款金額等因素，以避免過度授信造成消費者日後無法償還信用卡貸款，甚至影響金融機構穩定之風險，然被告明知自身申請到之信用卡（縱使為花旗PRESTIGE頂級卡），所核准之信用額度本有限制，並非形式上無刷卡額度上限之「黑卡」，則其本就不能漫無上限恣意刷卡消費；復觀諸被告據以繳納花旗卡一卡費之一銀帳戶交易明細（見原審訴字卷一第165至221頁），可知被告該帳戶自107年4月10日至108年5月21日期間，帳戶餘額僅於「數元」至「數萬元」間浮動，最多亦不曾超過50萬元，衡情被告對於自己財務狀況應知之甚詳，且被告自行以該一銀帳戶轉帳繳納花旗卡費時，當應清楚看到該帳戶餘額低微，明顯不足應付其積欠之信用卡費，更何況其自承歷來係繳納信用卡帳單之最低應繳金額（註：至於餘額則須加計循環利率之利息），而非全額繳清，此節徵諸花旗授權人員於對話譯文質疑「這個客戶之前都繳revolving，然後忽然今天刷這麼多……」等語益明（見原審訴字卷一第260頁勘驗筆錄，同附表四編號3通話內容所示），顯見被告財務狀況本屬不佳，遑論有何一夕之間有資力逕行轉帳數百萬元可言，更欠缺任何財力以「實際溢繳款項」之方式擴張自己信用卡刷卡額度達「數億元」之譜，詎料被告不惟明知前情，猶於短短不到2個月間，即接續於附表一各編號所示時地，不斷從存款餘額不足之一銀帳戶轉帳繳納花旗信用卡款而虛偽創設溢繳額度，甚至食髓知味，佯裝其業已轉帳上百次每次高達190萬元以上之鉅款至花旗信用卡專戶，益見被告具有「不正方法」將「不正指令」輸入電腦俾製作財產權得喪變更紀錄之不法所有意圖、故意及犯行，昭彰明甚。則被告徒以其歷來都有繳納信用卡帳單最低應繳金額，辯稱被告虛偽轉帳溢繳卡費之行為，僅提高信用卡之信用額度，與未來是否會有額外之信用卡消費，無必然關聯，僅是一種「借貸」，無法產生財產權之得喪變更效果，非製作財產權得喪變更紀錄之行為，這種方式也不構成不正方法或不正指令，僅為道德上的瑕疵而已云云，無從憑採。
3.準此，被告以虛偽繳款方式虛偽創設上開2信用卡總計高達4億9,741萬6,500元之消費額度之行為，讓花旗銀行誤認被告已提前溢繳足額信用卡帳款，使花旗銀行因而對於被告異乎常情之高額消費輕率放行，以此觀之，被告上開作為，直接導致花旗銀行對於被告之授信額度產生鉅額認知偏誤，使前述金融機構必須進行穩健授信評估以避免過度授信之準則徒成具文，遑論倘人人發現花旗銀行繳費系統設定存有漏洞後均如被告所為，甚至會造成金融系統的動盪，欠缺社會普遍可接受之正當性，依社會一般生活經驗法則可認非屬正當之行為，而屬於上開「不正方法」，且輸入該虛偽轉帳溢繳之數額，即屬於上開「不正當指令」之範疇。從而，被告以金融卡操作自動櫃員機進行虛偽轉帳溢繳而創設上開2信用卡總計高達4億9,741萬6,500元之消費額度之行為，自該當刑法第339條之3之以不正方法將不正指令輸入電腦相關設備，製作財產權之變更紀錄而取得財產上不法利益之要件。
(三)被告所為虛偽轉帳溢繳卡費之行為，因而得以通過刷卡而取得特約商店所交付如附表二各編號所示加總價值合計6,347萬7,743元之財物及服務之部分，則同時該當刑法第339條第1項、第2項之詐欺取財、得利要件：
1.按刑法詐欺取財罪或詐欺得利罪之成立，係以行為人具不法意圖，施用詐術使被害人陷於錯誤，被害人基此錯誤而處分其財產或予行為人財產上利益，致受損害，為其構成要件。所謂施用詐術，不限於積極地以虛偽言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交易上重要事項之義務而不告知者（即學理上所謂「不作為詐欺」），或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者（即學理上所謂「舉動詐欺」），亦屬詐術之施用。又所謂錯誤，乃指被害人對於是否處分（交付）財物或財產上利益之判斷基礎之重要事項有所誤認之意，換言之，若被害人知悉真實情形，依社會通念，必不願交付財物或財產上利益之謂。
2.查被告一方面密集以虛偽溢繳款項方式增加信用卡消費金額，一方面大量刷卡，被告於花旗銀行授權刷卡過程中數次致電花旗銀行客服人員、授權人員佯稱：「因為我跟你講喔！因為我上個月中發票1千萬」、「你也知道剛中1千萬發票比較奢侈，那發票是我們公司自己開出的耶，結果客人沒來拿」、「想撥個300萬出來慰勞大家」、「買戒指送母親做為母親節禮物」、「中發票一千萬故買手錶送父母、我拿的是頂級卡不要讓我這麼丟臉好嗎」、「我剛剛不是轉了270萬進去嗎？轉270（萬）是他媽的是轉假的事吧？我禮拜二也刷了500多萬，現在200多萬不能刷？」（其中被告所指107年5月11日、12日、15日、17日與花旗銀行客服、授權人員對話內容詳係如附表四各編號所示）等不實話術，致花旗銀行授權人員因而陷於錯誤，進而以人工授權方式，同意被告刷卡消費行為，附被告供述外，亦有如下證據可佐：⑴證人即時任花旗銀行授權部門襄理梁志強於原審時證稱：所
有信用卡可消費的額度是由系統作控管，可消費的額度是客人原始額度扣掉他已消費的額度，若客人有進行溢繳，系統也會自動判定在內，這是我們系統定義的可用餘額。先由系統做風險控管判定之後，屬於高風險或有疑問的部分，則會先予停止該客戶的授信，再由人工逐筆審核，被告107年5月12日，該筆27萬3500元的交易消費時，系統的判定應該是他單日消費的金額比較高，而從系統上看到被告有大量預(溢)繳卡債的情形，所以他的可用餘額顯示尚足夠，當時無法當時可以查出這個溢繳的訊息是否為真，最後會核准是因第一個，他的消費金額27萬3500元是在他的可用餘額之內，就是他額度是足夠的，在這樣的情況下，他的錢是大量溢繳進來的，所以他不會有變現的可能。第二個是說客人有無可能短期信用擴張，因為他刷珠寶是高風險性的消費，可能轉賣或變現，這也不可能，因為他已經把錢大量溢繳進來了，至於他是否為本人消費，因為他從客服那邊進線，客服端已經跟客人核對確認過是本人，所以基於這兩個要素我都排除，我才核准這筆交易。客人說中1,000萬我們也無從查證，基本上我們是相信，事實上我們也看到他有溢繳這麼多錢進來，我們從系統可用餘額看到他確實有溢繳這麼多錢進來等語（見原審卷二第35至37、38至39頁）。
⑵證人即時任花旗銀行消費金融部授權中心授權人員吳晏綾於
原審時證稱：107年5月15日就被告之當日消費交易的部份由我擔任人工授權，該次與客服專員對話中提到被告消費購買的商品為何，錢是從哪裡進來的，「錢是從哪裡進來的」，是問他溢繳款是透過什麼方式繳納的，當時客服專員回答中發票1千萬元，當時我的認知是他所繳的溢繳款是用中發票的錢來繳溢繳款項，當天對被告個別交易進行人工授權的審查後當天有開放被告刷卡，理由是那時客服詢問到的資金來源是中發票1千萬元，洽逢母親節，送禮的理由也合理等語（見原審卷二第183至185、187頁）。
⑶證人即時任花旗銀行消金授權人員翁明輝於原審時證稱：我
是107年5月17日客戶即被告當日交易之人工逐筆審核授權者，被告在花旗銀行有兩張信用卡，兩卡用共額度每月60萬，當次被告要刷一個個別交易超過100萬元之商品，被告當日交易中我詢問該筆交易用途，是我們做授權審核的內容之一，進入人工授權審核後若交易發生，客服專員若打來問，我們會跟客人或專員詢問交易金額、類型、用途還有明細，確保交易安全，我們電話都有錄音，這是徵信的過程，客服跟我講他有轉270萬，當時有查證，但是沒有轉。客服說他有轉但系統沒看到，所以可用額度不足，我就拒絕等語（見原審卷二第164、167至168、171、173頁）。⑷由上開證人所證可知，交易金額、類型、用途、明細及資金
來源均是授權人員審核內容，被告於107年5月11日上午11時14分被告致電告訴人客服，表示收到風險管理信用卡交易確認電話，被告抱怨交易刷不過，並表示下午2至3時要刷母親節禮物約30幾萬，並佯稱其上個月中統一發票1,000萬元，故「比較奢侈一點」（即附表四編號1所示）、於107年5月12日下午4時15分被告因刷卡不過致電客服佯稱其欲刷卡購買戒指作為母親節禮物送媽媽（即附表四編號2所示）、107年5月15日下午9時被告又因刷卡不過，致電花旗銀行客服抱怨一筆145萬交易刷卡不過，客服人員依據系統畫面判斷後告知仍有可用餘額，聯絡授權中心，授權人員除確認系统資料，並透過客服人員詢問被告刷卡資金來源及目的，被告佯稱欲購買戒指、手錶給父母，資金來源為中發票1千萬（即附表四編號3所示）、107年5月17日下午10時24分被告又因刷卡不過，透過商店致電花旗銀行授權中心，要求核准其102萬元之交易，被告並佯稱「剛剛不是轉了270過去你們了嗎」(即附表四編號4所示）各情，可知被告所實施之詐術，除其顯無資力而持續刷卡外，復利用告訴人內部系統漏洞，持續以假意溢繳款之方式欺矇花旗銀行內部系統而獲得不實之刷卡額度，並搭配各種不實之話術，以致於花旗銀行雖進行控管機制，仍遭被告詐騙而陷於錯誤核准其刷卡消費共詐得63,71萬7,744元之財物。要言之，被告察覺花旗銀行繳費系統設定存有漏洞後，以未有足額餘款之一銀帳戶金融卡操作自動櫃員機進行虛偽繳款之方式，虛偽創設上開2信用卡消費額度進而獲得信用額度之行為（前階段行為），本身已足導致花旗銀行授權人員對於被告授信額度之評估產生極其嚴重之誤認，實則，倘花旗銀行授權人員知悉被告之消費額度係透過上開前階段之虛偽繳款手段取得，自始根本不可能以人工授權方式同意被告後階段任何刷卡以實際消費行為，是被告致電花旗銀行客服人員並接受授權人員詢問時，其係以虛偽繳款手段取得高額消費額度之事實，應屬交易上重要事項，被告要求花旗銀行授權人員以人工授權方式同意其所為實際刷卡消費行為，對上情卻刻意隱瞞而不告知，依上揭說明，本身已屬施用詐術之行為。遑論承前所述，被告本身財務狀況並非良好，歷來未能全額繳清信用卡款、均僅能繳納最低應繳金額而不斷繳納循環利息，其一銀帳戶之餘額更係於區區數元至數十萬元間浮動而已，焉有瞬間即有轉帳數百萬元之財力？其對自身狀況清楚明知，卻積極向花旗銀行人員佯稱：「我剛剛不是轉了270萬進去嗎？轉270（萬）是他媽的是轉假的是吧？我禮拜二也刷了500多萬，現在200多萬不能刷？」之不實事項（見附表四編號4所示），而有積極以虛假話術欺罔花旗銀行人員之行為，是被告以未有足額餘款之一銀帳戶金融卡操作自動櫃員機進行虛偽轉帳，假意繳納信用卡消費款項共計282次，虛偽創設上開2信用卡總計高達4億9,741萬6,500元之消費額度利益（前階段犯行）部分，所為同時已該當詐欺得利；而被告施用詐術因而得以刷卡成功而獲得特約商店之財物及服務（後階段犯行）部分，所為已該當詐欺取財、詐欺得利。
3.至證人陳嘉琳於本院審理時雖證稱：我曾經是被告的員工，在大母雞燉湯任職大概有3、4年，當時是店長，有一天一位員工在旁邊對統一發票，突然跟我說中獎1,000萬元，我那時正在跟被告講電話，聽了很高興就趕快跟被告交代我們中了1,000萬元，可是剛好有客人進來，我就馬上跟被告掛掉電話先去忙客人，之後我們就在忙上班的事，沒有再去仔細問他，等到快下班的時候重新對獎，他才跟我講說他對錯了，而那時已經很晚，我就沒有再打電話跟被告說對錯發票的事，大概1、2個禮拜之後，被告有再問這件事，我才告訴他是烏龍等語（見原審訴字卷三第237-2至第240頁），然觀諸證人陳嘉琳於原審審理時，就發票來源，證稱：我們誤以為對中的是老闆個人消費的發票，所以發票沒有打公司的統編，我們會對公司的發票及被告個人的發票，會去對被告個人發票的原因是因為被告回來時就會把所有他自己的發票丟到辦公室請我們去對，對中就是我們的額外獎金等語（見原審訴字卷三第241至242頁），與被告在客服電話中佯稱：「……那發票是我們公司自己開出的耶，結果客人沒來拿」云云（見附表四編號1所示），實明顯未合；況且，被告向花旗銀行客服人員表示「因為我跟你講喔！因為我上個月中發票1千萬」之日期為107年5月11日，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審訴字卷一第250至255頁，即附表四編號1所示），然我國統一發票兌獎號碼以1月及2月、3月及4月、5月及6月、7月及8月、9月及10月、11月及12月為一期，每次公布中獎號碼均為該期次月月底（以1月及2月為例，中獎號碼會在3月底公布，其餘各期以此類推），則被告107年5月11日向花旗銀行客服人員表示「上個月中發票1千萬」，客觀上即全不合理，因被告當日所述情形，107年3月及4月之統一發票中獎號碼根本尚未公布，而如若被告所稱之中獎發票為107年1月及2月之統一發票，則該發票在該年3月底即可對獎，被告竟直至107年5月11日仍誤認對中1,000萬元，時序上亦有未合。據上，均可見被告辯稱會向花旗銀行客服人員表示發票中獎1,000萬元係出於誤會云云，顯係臨訟杜撰，不可採信，其亦以發票中獎1,000萬元之虛詞對花旗銀行客服人員施用詐術，花旗銀行客服人員亦因而陷於錯誤，因而以人工授權方式讓被告得以刷卡成功而獲得特約商店之財物及服務，亦屬明確。
4.另證人梁志強雖於原審審理時證稱：做信用卡交易的話，我們是看信用卡可用餘額欄位有多少為主，客人說中1,000萬元我們也無從查證，基本上我們是相信等語（見原審訴字卷二第39頁），然衡諸情理，被告倘若並未交代自己何以忽然能有如此大筆之款項得以溢繳，或對其財力忽然大幅提升之原因支吾其詞，花旗銀行授權人員必將心生警覺，進而拒絕同意人工授權，是證人粱志強所證稱「客人說中1,000萬元我們也無從查證，基本上我們是相信」一節，正係花旗銀行授權人員陷於錯誤而「信以為真」之表徵，自不能因而即認被告對花旗銀行授權人員所為之上開虛詞，不會令花旗銀行授權人員在判斷是否應同意人工授權被告之刷卡一事陷於錯誤，是被告辯稱花施銀行授權人員並未陷於錯誤，不應將花旗銀行未能有效防範控管、及時察覺之過失，轉嫁變成被告之犯罪行為云云，委無足採。
(四)被告確有不法所有意圖：
1.稽之被告之稅務電子閘門財產所得調件明細表可知（見偵字卷二第81至91頁），被告個人於104年至106年，所得分別為10萬2,652元、30萬1,964元、60萬8,457元，其於106年名下財產計有位於桃園市○○區○○○街000巷00號00樓之房地一戶（建物及土地應有部分合計約42坪）、大呼奇雞公司之股份50萬股，從上開資料體現之財力，與被告於附表二各編號所示短短不到2個月刷花旗卡一、花旗卡二加總金額高達6,562萬7,743元，顯然差異甚鉅。
2.另觀諸大呼奇雞公司104年至106年之損益及稅額計算表如下（見偵字卷二第121、131、141頁）：
⑴大呼奇雞公司104年營業收入為633萬9,521元，扣除營業成
本後營業毛利為88萬7,533元，扣除營業費用及損失後營業利益僅37萬9,486元，加上非營業收益後全年所得額僅38萬0,427元。
⑵大呼奇雞公司105 年營業收入為1,229萬3,967元，扣除營
業成本後營業毛利為172萬1,155元，扣除營業費用及損失後營業利益僅73萬7,578元，加上非營業收益後全年所得額僅73萬7,642元。
⑶大呼奇雞公司106年營業收入為1,471萬5,917元，扣除營業
成本後營業毛利為206萬278 元，扣除營業費用及損失後營業利益僅88萬2,940元，加上非營業收益後全年所得額僅88萬2,957元。
3.從上開損益及稅額計算表可知，姑不論被告將大呼奇雞公司之獲利列為其本人可支配之財產，已屬混淆公司負責人及公司之財產，縱以大呼奇雞公司每年獲利情形而論，大呼奇雞公司於104年稅前淨利不過38萬0,427元，105年及106年之稅前淨利亦不過73萬7,642元及88萬2,957元，雖呈現成長趨勢，但與被告短短不到2個月刷花旗卡一、花旗卡二加總金額高達6,562萬7,743元相比，此等規模之稅前淨利顯然僅屬杯水車薪，遑論餐飲業並非如科技業，在能打入重要供應鏈或透過科技創新大幅擴張市佔之情況下，稅前淨利有可能在1、2年內擴張十倍甚至百倍之譜，是以，縱使被告公私不分以大呼奇雞公司之獲利加上個人所得及變賣資產繳交個人之刷卡消費，亦無可能繳納高達6,347萬7,743元之信用卡債務。凡此，均足見被告前階段即附表一各編號所示創設上開2信用卡總計高達4億9,741萬6,500元之消費額度，其後續進行附表二各編號所示之刷卡消費時，心態上就只是抱持趁花旗銀行尚未發現繳費系統設定漏洞前能刷多少就撈多少，日後無法還款亦在所不惜，是被告本件所為皆係基於為自己不法所有之意圖，亦屬明確。
4.至被告雖辯稱是因花旗銀行片面認定被告涉及詐欺，因而報警，其才未有機會在107年6月27日繳款截止日前繳交最低應繳金額，且花旗銀行其後更拒絕被告申請分期付款，才導致被告無法繳款云云。然被告利用花旗銀行繳費系統設定漏洞鉅額消費額度並大舉消費，以此等手段詐害花旗銀行，令花旗銀行損失重大，花旗銀行當然不可能同意被告在該月僅繳交最低應繳金額，更無義務接受被告分期付款之申請，遑論大呼奇雞公司於107年3月至5月間，出現大量簽發支票遭票據交換所退票之情事，有票據信用資訊連結作業資料在卷可考（見偵字卷二第97至100頁），被告手頭上倘仍有餘款，以被告前揭「大呼奇雞公司的錢就是我的錢」之邏輯，拿來支應票款尚不及，如何可能再有錢繳納以金管會規定最低應繳金額為當期應繳金額之10％、當期預借現金及前期未清償消費帳款帳款之5％的信用卡債務？是被告此部分所辯，難以解免其罪責。
(五)另檢察官起訴書就被告各次刷卡消費之時間與金額，及被告各次操作自動櫃員機進行虛偽繳款之時間及金額之記載，與卷內事證略有未合，業由原審更正如附表一、附表二所示（併參原審訴字卷三第129、131至165頁），本院同此認定，附此敘明。
(六)本院依被告及其辯護人之聲請向金融監督管理委員會（下稱金管會）函調「金管會裁罰花旗銀行」之相關文件，經金管會以113年12月2日金管銀外字第1130233754號函檢附被告被告涉犯詐欺特約商店及花旗銀行等行文之相關資料（見本院卷一第279頁及本院「不得閱覽卷」），上開金管會文書資料所載之密等及解密條例或保密期限為「密（本件於123年11月30日解密）」，是上開「金管會裁罰花旗銀行」之資料業經金管會列為應秘密之文書，相關承辦機關及所屬人員依法均有保密之義務。被告及其辯護人一再請求閱覽該「金管會裁罰花旗銀行」之資料詳細內容（有關金管會銀行局所為裁罰之函文暨事實），本院受命法官於準備程序已諭知：原審已有相關函文在卷；致於形成裁罰之討論意見，涉及政府資訊及花旗銀行內部業務秘密，而辯護人聲請之待證事項，及證明被告是否有罪之相關證據，可依卷內資料或其他證據方法予以判斷，故依刑事訴訟法第33條第2項權衡後認為銀行局函覆之相關資料涉及主管機關及花旗銀行內部業務事項，故不給閱等語（見本院卷一第301至302頁），被告及其辯護人仍多次請求閱覽上開資料內容，本院乃正式函覆被告及其辯護人略以：本院受命法官於準備程時已諭知上開不給閱之理由。另金管會函覆本院，除將函文列為「密等」，並於函文特別表明所附之「花旗銀行資料涉及個人隱私及營業秘密，全卷相關資料係屬本會做成意思決定前，内部單位之擬稿或其他準備作業，及執行金融監理權所取得之資料，屬政府機關為實施監督、管理業務而取得之相關資料，其公開或提供對本會現行及未來金融監理之進行、目的將造成困難或妨害，參考政府資訊公開法第18條第1項第3款、第4款及第7款立法意旨，僅提供予貴院參考，並請貴院以密件保管，且不予提供訴訟當事人閱覽、抄錄或複製。相關資料如無繼續使用必要，請即銷燬」等語，故本院無從准許閱覽等旨（見本院卷一第353至354頁）。且本院並未以上開「金管會裁罰花旗銀行」之文件作為認定被告本件犯行之證據，不會對被告造成突襲而影響被告防禦權之有效行使。至被告及其辯護人仍主張上開「金管會裁罰花旗銀行」之文件可能涉及花旗銀行之電腦系統漏洞及該銀行人員作業疏失之實情，因而主張不應將花旗銀行未能有效防範控管、及時察覺之過失，轉嫁變成被告之犯罪行為一節，本院業已逐一就相關事證剖析、論證被告本件犯行成立之依據及理由，並指駁其此部分所辯不可採之理由，並無將花旗銀行被裁罰之後果轉嫁由被告承擔之情，是基於本院上開函文回覆被告及其辯護人之同一理由，本院認無從准許閱覽上開文件。
(七)無調查證據必要性之說明：按當事人、辯護人聲請調查之證據，與待證事實無重要關係，或待證事實已臻明瞭，法院認無調查之必要者，得依刑事訴訟法第163條之2第1項第2、3款規定，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。另法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
⒈被告及其辯護人於本院聲請傳喚證人即107年5月17日花旗銀
行風險管理部門與被告通話之女性主管到庭作證，以證明花旗銀行係透過内部信用授權額度作為評估標準，決定是否授權同意被告刷卡，並不因被告是否有發票中獎1,000萬元而有差別一節（本院卷一第422、429-430頁），然原審已傳訊時任花旗銀行授權部門襄理梁志強、時任花旗銀行消費金融部授權中心授權人員吳晏綾、時任花旗銀行消費金融部授權中心授權人員翁明輝等證人到庭作證明確，業經本院援引並剖析、說明如前，因而認定被告所實施之詐術，除其顯無資力而持續刷卡外，復利用告訴人內部系統漏洞，持續以假意溢繳款之方式欺矇花旗銀行內部系統而獲得不實之刷卡額度，並搭配各種不實之話術（即各項累積原因），以致於花旗銀行雖進行控管機制，仍遭被告詐騙而陷於錯誤核准其刷卡消費共詐得63,71萬7,744元之財物甚明（見理由欄貳、二、㈢部分），是此部分因事證已臻明確，自無再為無益調查之必要。
⒉同理，被告及其辯護人再聲請向相關銀行函詢被告於107年1
月至7月之應繳款項紀錄及已繳款項紀錄，欲證明此部分才是花旗銀行客服人員授權被告刷卡交易及同意增加刷卡授權額度之緣由，並不因被告統一發票中獎1千萬與否而有不同一節，因本院已敘明花旗銀行人員陷於錯誤之各項累積原因如前，是此部分事證已臻明確。況被告於107年1月至7月之應繳款項紀錄及已繳款項紀錄，與本件被告是否向授權人員佯稱：「因為我跟你講喔！因為我上個月中發票1千萬」、「你也知道剛中1千萬發票比較奢侈，那發票是我們公司自己開出的耶，結果客人沒來拿」、「想撥個300萬出來慰勞大家」、「買戒指送母親做為母親節禮物」、「中發票一千萬故買手錶送父母、我拿的是頂級卡不要讓我這麼丟臉好嗎」、「我剛剛不是轉了270萬進去嗎？轉270（萬）是他媽的是轉假的事吧？我禮拜二也刷了500多萬，現在200多萬不能刷？」云云，致花旗銀行授權人員因而陷於錯誤，進而以人工授權方式，同意被告刷卡行為消費之事實，並無重要關係。綜此，本院自亦無贅為無益調查此部分證據聲請之必要。⒊被告及其辯護人雖另聲請本院函詢被告107年7月份刷卡交易
與花旗銀行客服人員、授權人員之錄音及文字紀錄一節，然本件被告被訴之犯罪時間為107年4月30日至同年6月21日，是此部分函詢之聲請，與本件待證事實無重要關係，亦無贅為無益調查之必要。
⒋被告及其辯護人雖主張花旗銀行所提供被告「陳星文」107年
5月份之電話錄音紀錄顯示，107年5月份僅有12通之電話錄音，然經被告調閱自己之行動電話之通聯紀錄顯示，107年5月份有16通與花旗銀行通話之紀錄，可見其中有4通電話係花旗銀行未能提供，該未能提供之4通電話花旗銀行為何隱匿？通話內容有何不可告人之內容？此節未曾見花旗銀行有任何說明。並主張對照卷附107年5月份之「通聯紀錄之通話秒數」與「花旗銀行提供之錄音檔秒數」（見本院卷一第473頁被告自行整理對照表），明顯有大量、非擷取方式誤差之秒數誤差，花旗銀行提供之錄音檔是否確實為107年5月份之完整錄音，無從確認，自不足以證明被告犯罪一節。查花旗銀行業將所留存之電話錄音紀錄檢送本院並供被告及其辯護人拷貝閱覽(見本院卷一第443至450頁)，花旗銀行並函覆稱該行系統並無107年6月22日之電話錄音紀錄等語(見本院卷一第443頁)，是本院已盡相當義務為此項證據聲請之調查。而在電信實務中，撥話方（A端）顯示之通話時間與受話方（B端）錄音或顯示之秒數不一致，是普遍存在而為公眾所週知之事，例如計費起算點不同（雙方設備「開始數秒」的時間點通常不同），撥話方秒數通常包含「等待接聽」的時間或訊號傳遞的往返時間，受話方錄音則只包含「語音數據流」實際傳輸之時間，況受話方（B端）正式錄音之時間，係受話方（B端）接聽後始啟動，自與撥話方（A端）顯示之通話時間秒數不一致。是被告所指「通聯紀錄之通話秒數」與「花旗銀行提供之錄音檔秒數」一節，不影響本院之判斷。至於被告主張何以107年5月份花旗銀行僅有12通之電話錄音，遺漏另外4通電話，被告因此質疑花旗銀行隱匿該4通通話內容，可能有不可告人之內容一節，被告上開質疑，單純為被告之主觀臆測，且此涉及花旗銀行內部錄音控管等問題，本不影響本院基於上開各項事證相互勾稽而綜合判斷之結果，併予敘明。
(八)綜上，本件事證已明，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
(一)核被告陳星文以未有足額餘款之一銀帳戶金融卡操作自動櫃員機進行虛偽轉帳，假意繳納信用卡消費款項共計282次，虛偽創設上開2信用卡總計高達4億9,741萬6,500元之消費額度利益（附表一各編號所示之前階段犯行）部分，係犯刑法第339條之3第2項之以不正方法將不正指令輸入電腦相關設備，製作財產權之變更紀錄而取得財產上不法利益罪；而被告施用詐術因而得以刷卡成功而獲得特約商店之財物（附表二各編號所示之後階段犯行）部分，係犯刑法第339條第1項、第2項之詐欺取財、詐欺得利罪。被告以如附表一各編號所示以不正方法將不正指令輸入電腦相關設備，製作財產權之變更紀錄而取得財產上不法利益犯行，以及附表二各編號所示詐騙花旗銀行授權人員因而使其等以人工授權方式，同意被告之刷卡消費行為，使被告詐得財物及服務之行為，各附表中之各編號行為，在時間上有密切關係，各附表中各編號行為之獨立性皆極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，各應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而各為接續犯之一罪（附表一各編號之行為及附表二各編號之行為，各為接續犯）。而被告上開以不正方法將不正指令輸入電腦相關設備，製作財產權之變更紀錄而取得財產上不法利益、詐欺取財、詐欺得利犯行，其目的單一，且有局部同一性，自係以一行為而觸犯上開各罪名，應依刑法第55條規定，從一重之以不正方法將不正指令輸入電腦相關設備，製作財產權之變更紀錄而取得財產上不法利益罪處斷。
四、撤銷改判之理由：
(一)原判決以被告如其附表一、二各編號所示之犯行，事證明確，而論以係犯刑法第339條之3第2項之以不正方法將不正指令輸入電腦相關設備，製作財產權之變更紀錄而取得財產上不法利益罪及刑法第339條第2項之詐欺得利罪，並依想像競合犯關係，從一重論處被告以不正方法將不正指令輸入電腦相關設備，製作財產權之變更紀錄而取得財產上不法利益罪刑，及諭知相關之沒收（含追徵），固非無見。惟被告施用詐術因而得以刷卡成功而獲得特約商店之財物及服務（附表二各編號所示之後階段犯行）部分，係犯刑法第339條第1項、第2項之詐欺取財、得利罪（按檢察官起訴書亦記載被告所為亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，見起訴書第2頁犯罪事實欄及第6頁所犯法條欄之記載），業如前述，尚非刑法第339條第2項之詐欺得利罪所得涵括，原判決認被告如其附表二各編號所示之後階段犯行部分，係皆犯第339條第2項之詐欺得利罪，且就檢察官起訴之法條不另為無罪之諭知，認事用法於法未合。
(二)被告否認犯行而提起本件上訴，所持前揭辯解雖均無可採，惟原判決既有上開瑕疵可指，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因涉有竊盜、詐欺等多起財產犯罪(見卷附被告前案紀錄表)，經法院判處刑罰並執行完畢，雖距今均時日已久，但被告仍不思以正途賺取錢財，竟以上揭以不正方法將不正指令輸入電腦相關設備，製作財產權之變更紀錄而取得財產上不法利益及詐欺取財、得利之行為而獲取不法鉅額所得，造成告訴人花旗銀行因而受有嚴重損失，所為實屬不該，並斟酌被告犯後迄今否認犯行，亦未支付任何賠償之犯後態度、暨被告自陳教育程度為高中畢業、從事餐飲業工作、家庭生活狀況(見本院卷二第106至107頁)，既其所得及財產調件資料(見前述說明)觀之經濟狀況應屬小康等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲警。
(四)沒收及追徵：
1.扣案如附表三編號2、4、6、8至10、12、14至15、18至31、35至36所示之物，為被告所有且係本案犯罪所得，業據被告供陳明確，應依刑法第38條之1第1項前段規定，就扣案且未實際發還告訴人花旗銀行之上開犯罪所得宣告沒收。
2.另被告因本案犯行獲得之總體不法利得6,347萬7,743元，因已包含獲取扣案如附表三編號2、4、6、8至10、12、14至15、18至31、35至36所示之物之利得，是扣案如附表三編號2、4、6、8至10、12、14至15、18至31、35至36所示之物之價值，於沒收及追徵被告因本案總體獲得之不法利得時自應予以扣除。而就價值認定部分，附表三編號15、編號18至28、30至31、編號35之物，或於扣案時物品上仍貼有或印有商品標價，或其商品使用價值即記載於物品之上（如餐卷），有扣案物品照片附卷可考（見原審訴字卷一第294至295、299至309、311至312、321至322頁），法院自應依其商品標價或使用價值認定其價值；而就附表三編號2、4、6、8至10、
12、14、29、36所示之物，因扣案時物品上未貼有或印有商品標價，其商品使用價值亦未記載於物品之上，考量被告刷卡購買如附表三編號2、4、6、8至10、12、14、29、36所示之物之時間距今已5年，且被告刷卡消費次數眾多，對於各次購買物品之品項、數量、價格應均已不復記憶，且以被告刷卡消費次數之眾，欲特定何時、何次、何價格購買附表三編號2、4、6、8至10、12、14、29、36所示之物亦有現實上困難，應認屬刑法第38條之2第1項犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難之情形，依上開規定，自非不得以估算認定之。從而，原審乃參考附表三編號2、4、6、8至10、12、14、29、36所示之物同種類之物在一般消費市場之行情，估算其價值如附表三「價值」欄所示，本院認原判決所為估算尚無違市場價值，乃予援引。
3.從而，被告因本案犯行獲得之總體不法利得6,347萬7,743元，應扣除於本案宣告沒收之扣案如附表三編號2、4、6、8至
10、12、14至15、18至31、35至36所示之物之利得共計34萬6,204元，是未扣案被告於本案取得之不法利得6,313萬1,539元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收（計算式：6,347萬7,743元-34萬6,204元=6,313萬1,539元），並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4.至扣案如附表三編號1、3、5、7、11、13所示之物，為員警對被告之舊住所桃園市○○區○○○街000巷00號00樓搜索時扣得，雖被告否認上開物品為本案犯罪所得，本件亦無確切事證可認上開物品與被告本案犯行有關，然刑法第38條之1第3項規定：「沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」另刑事訴訟法第133條第1項、第2項規定：「可為證據或得沒收之物，得扣押之。」、「為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產」。且刑事訴訟法第133條第2項之立法理由亦謂：104年12月30日修正公布，定於105年7月1日施行之刑法（下稱新刑法）第38條第4項及第38條之1第3項新增沒收不能或不宜執行時，應追徵其價額之規定，為預防犯罪嫌疑人、被告或第三人脫產規避追徵之執行，必要時應扣押其財產。但原條文第1項之扣押，其標的除得為證據之物外，僅限於得沒收之特定物，顯與為達保全追徵目的，而對沒收物所有人一般財產所為扣押不同。基於強制處分應符合法律保留原則之考量，自有新增以保全追徵為目的之扣押規定之必要等旨。是依上規定，扣案如附表三編號1、3、5、7、11、13所示之物既有實際財產價值，縱不能證明與被告本案犯罪有關，因扣案如附表三編號2、4、6、8至10、12、14至15、18至31、35至36所示之物之總價值，相較於被告之不法所得6,347萬7,743元，仍相去甚遠，是扣案如附表三編號1、3、5、7、11、13所示之物，雖不於主文宣告沒收，惟仍可能係日後檢察官執行時保全追徵之標的，併此敘明。
5.另扣案如附表三編號16至17、32至34所示之物，或僅屬附隨於商品之包裝物，或僅係購買商品之證明資料，縱為犯罪所得亦欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項之規定自毋庸宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林易萱提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 李奕逸法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宜蒨中 華 民 國 115 年 1 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之3意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處七年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。