臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第1038號上 訴 人即 被 告 陳慶蒼選任辯護人 歐瓊心律師
林世超律師上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣宜蘭地方法院112年度訴字第285號，中華民國112年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵續緝字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳慶蒼犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。緩刑參年。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、陳慶蒼為址設宜蘭縣○○鎮○○路○段00號「蘭陽代書地政士事務所」地政士，負責處理客戶委託之不動產買賣登記、貸款、轉交買賣價金、代交稅款規費等業務，為從事業務之人。緣黃恩瀚（業經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官為不起訴處分）於民國108年8月間居間仲介莊春嬌向林秀香購買林秀香所有位於宜蘭縣○○鄉○○○段000號地號土地及其上之宜蘭縣○○鄉○○○段00號建物（門牌號碼：宜蘭縣○○鄉○○○路00巷00弄00號，下合稱本案房地），莊春嬌、林秀香因而結識陳慶蒼，並委託陳慶蒼代為辦理本案房地買賣所有權移轉登記、貸款、轉交買賣價金、代交稅款規費等事宜，緣莊春嬌於108年8月30日前某時許，委託黃恩瀚將新臺幣（下同）10萬元交予林秀香作為本案房地買賣斡旋金後，於108年8月30日前往上開地政士事務所，簽訂買賣價金為470萬元之本案房地不動產買賣契約書（下稱470萬元合約，買方實際成交金額為400萬元），莊春嬌並依前開470萬元合約所約定之付款條件，支付剩餘之第一期款項90萬元現金予陳慶蒼，請陳慶蒼轉交林秀香後即行離去。陳慶蒼因買賣雙方簽訂之不動產買賣契約金額不同、分期給付條件亦不同，認有機可乘，竟基於為自己不法所有之意圖，將其因業務上持有之上揭90萬元現金，變更持有為所有之意思予以侵占入己。
二、案經莊春嬌告訴臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第
159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照）。被告之辯護人於本院審理時，固就證人莊春嬌、郭宜芳、林秀香、陳惠純、陳惠敏於偵訊時所述主張無證據能力，然查，證人莊春嬌、郭宜芳、林秀香、陳惠純、陳惠敏於偵訊時所述，為證明本案之犯罪事實所必要，且衡酌其等於偵訊時應較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與他人間有勾串情事，依其外部客觀情狀，其陳述具有可信性，應認其於偵訊時之證述有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項及第159 條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，除就證人莊春嬌、郭宜芳、林秀香、陳惠純、陳惠敏偵訊中所述有證據能力外(詳前述「一」之部分)，檢察官、被告、辯護人於本院審理時，對其餘供述證據部分均表示無意見而認有證據能力（見本院卷第166至167、107頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前揭證據均有證據能力。
三、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，依刑事訴訟法第158條之4之規定，堪認均具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、事實認定部分：訊據被告於本院審理時，矢口否認有何業務上侵占之犯行，辯稱：是買賣雙方及黃恩瀚自己交付，90萬元由黃恩瀚交付給林秀香，伊並沒有侵占之行為云云。被告之辯護人則為被告辯稱：被告當天只有看到莊春嬌與黃恩瀚有帶20萬元支票及一袋現金，莊春嬌簽完約後，黃恩瀚就把莊春嬌帶回家，錢是由黃恩瀚與告訴人帶走，黃恩瀚又聯絡賣方林秀香過來確認簽約及點收款項，林秀香收多少錢，被告並無參與云云。然查：
㈠被告為址設宜蘭縣○○鎮○○路○段00號「蘭陽代書地政士事務所
」地政士，負責處理客戶委託之不動產買賣登記、貸款、代交稅款等業務。於108年8月間，黃恩瀚居間仲介告訴人莊春嬌向林秀香購買本案房地，且因黃恩瀚介紹而結識莊春嬌、林秀香，並受告訴人莊春嬌、林秀香委託代為辦理本案房地買賣所有權移轉登記、貸款、代交稅款規費等事宜。告訴人莊春嬌有於108年8月30日前某時許，委託黃恩瀚將10萬元交予林秀香作為本案房地買賣斡旋金(嗣已轉為買賣價金之一部分)，被告亦未予爭執，上情復與證人即告訴人莊春嬌於檢察事務官詢問時、證人即告訴代理人郭宜芳於檢察事務官詢問及偵查中、證人黃恩瀚於偵查中及原審審理時、證人林秀香於檢察事務官詢問時、證人陳惠純於偵查中、證人陳惠敏於檢察事務官詢問及偵查中證述之情節大致相符（見他卷第3頁及其背面、第27頁至第30頁、第48頁至第56頁、第79頁至第82頁背面、第93頁至第95頁背面；偵8303卷第32頁及其背面；偵續74卷第18頁至第21頁、第30頁至第31頁；偵續緝1卷第40頁至第42頁背面、第55頁至第56頁背面；原審卷第126頁至第138頁），並有470萬元合約、本案房地土地及建物登記謄本、黃恩瀚名片、陳慶蒼名片、存摺類取款憑條影本、匯款申請書影本、轉帳收入傳票影本、臺灣土地銀行羅東分行109年10月14日羅東字第1090003301號函暨所附存摺類取款憑條影本、匯款申請書影本、轉帳收入傳票影本、土地增值稅代收明細、歷史交易明細、支票號碼FA0000000號支票影本、林秀香郵局存摺影本、莊春嬌郵局及土銀帳戶存摺影本、莊春嬌郵局帳戶交易明細、土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建物改良物所有權買賣移轉契約書等在卷可參（見他卷第5頁至第12頁、第35頁至第38頁、第40頁至第45頁、第60頁背面、第64頁至第65頁、第75頁至第76頁；原審卷第59頁至第61頁、第63頁、第65頁至第66頁），是此部分之事實，首堪認定。㈡證人莊春嬌於110年2月4日檢察事務官詢問時證稱：108年8月
30日我交付100萬元予代書，這是頭期款，當下我沒有拿到470萬元的合約，我是在郵局領錢當天就拿去交給被告等語（見他卷第79頁至第82頁背面），核與證人黃恩瀚於112年7月12日偵查中證稱：我有將10萬元的斡旋金交給林秀香，莊春嬌第一次去找被告就是要簽約的時候，是我帶莊春嬌過去簽約的，簽約時莊春嬌有帶錢過去，簽約前我有帶莊春嬌去郵局領錢，領完錢就直接到被告那邊簽約並交錢，但付多少錢我不知道，當天是莊春嬌先來簽約完後，林秀香跟他女兒才來簽約等語（見偵續緝1卷第55頁至第56頁背面）；證人黃恩瀚於原審審理時亦證稱：買賣價金沒有透過我轉交，簽約前我有跟收莊春嬌收斡旋金10萬元，後來我就拿去給林秀香轉為訂金，剩下的錢我都沒有經手，買賣合約第一期款代書在擬合約的時候就會算比例，簽約前通知莊春嬌在簽約時要付第一期款，當天是我帶莊春嬌去簽約，簽約前有去郵局領錢，裝在紙袋裡，領完錢就去事務所，莊春嬌的第一期款是交給被告，林秀香跟他女兒陳惠純是在莊春嬌之後同一天到事務所簽約的，第一期款是由被告給賣方，當天有交付票據，但我不確定是否有其他現金，斡旋金之前就已經給賣方了等語（見原審卷第125頁至第136頁）大致相符，又告訴人莊春嬌確實有於108年8月30日自郵局帳戶提領90萬元乙節，有莊春嬌郵局帳戶交易明細在卷可參(見他卷第76頁)，且依該份470萬元合約附件付款明細表，第一期付款日為108年8月30日，應支付現金100萬元(扣除簽約當日給付林秀香之10萬元後為90萬元，詳後述)等情，有470萬合約在卷可參（見他卷第5頁至第7頁背面），依上開卷證資料以觀，足證被告確實有於108年8月30日收受告訴人莊春嬌所交付之本案房地買賣第一期款項現金90萬元，甚為顯然。
㈢證人林秀香於檢察事務官詢問時證稱：本案房地買賣價金我
純拿360萬元，我簽約那天只有拿10萬元現金跟20萬元的票，對方如何付款我不知道，都是代書在處理等語（見他卷第49頁至第55頁）；證人陳惠純於偵查中證稱：本案房地買賣，林秀香要實拿360萬元，頭期款20萬元是開支票我拿回去之後，陳惠敏要我拿回去換現金，所以後來去換現金回來，簽約當時我大約看了一下合約價格是我要的360萬元，我就簽了，簽約當天只有拿20萬元等語（見偵續74卷第18頁至第21頁）；證人陳惠敏於偵查中證稱：當初10萬元斡旋金在看屋時已經先交了，簽約是陳惠純陪我媽媽林秀香去的，回來有拿一份360萬元的合約跟支票20萬元，而且契約上沒有莊春嬌的簽名，所以我請陳惠純拿回去換20萬元現金回來，順便把契約書拿過去，代書就說沒有簽名的那份是他要留底的，拿錯了等語（見偵續74卷第18頁至第21頁），然依照360萬元合約，第一期款項應以現金或匯款方式給付共30萬元，是扣除前已支付之斡旋金10萬元，簽約當天林秀香本應再收取20萬元現金，且根據合約附件付款明細表，第一期付款日為108年8月30日等節，有360萬元合約在卷可參（見他卷第57頁至第60頁），由此亦可證被告於108年8月30日收受告訴人莊春嬌交付之現金90萬元後，並未將現金直接交予林秀香，反將其因業務上持有之上揭90萬元現金侵占入己，當足認被告主觀上有易持有為所有之業務侵占故意，甚為灼然。
㈣對被告辯解不採之理由：
被告及其辯護人於本院審理時，固辯稱其就本案房地買賣並未經手買賣雙方之現金，是買賣雙方及黃恩瀚自己交付的云云。然查，被告前開辯解，經核與證人黃恩瀚、莊春嬌、林秀香、陳惠純、陳惠敏前開證述顯然迥異，所辯顯與事實不符，容無憑採。且不論依據360萬元合約抑或470萬元合約第三條之約定，地政士即被告就票據負有保管責任，具有360萬元合約及470萬元合約在卷可佐（見他卷第5頁至第7頁背面、第57頁至第60頁），審酌證人黃恩瀚、莊春嬌、林秀香前開證述、上開360萬元合約、470萬元合約附件付款明細表所列之第一期付款日為108年8月30日，買賣雙方既係在被告事務所簽約，雖簽約時間不同，但為同一日簽約，衡諸一般常情，顯無將款項帶離地政事務所由仲介保管、轉交之理，況被告於原審審理時亦坦承360萬元合約、470萬元合約均為其所製作等語（見原審卷第40頁），則雙方當事人豈有違反契約約定，將票據交由仲介保管，反而更提高交易風險，是其所辯，顯與一般經驗法則不符，容無可採。
㈤對被告請求調查之證據不予調查之理由：
被告及其辯護人於本院審理時，固請求向中華郵政羅東分局調閱108年10月22日莊春嬌之匯款申請書(見本院卷第145、170頁)，然查，上開匯款申請書業據附於原審卷證資料內(見原審卷第169頁)，嗣被告及其辯護人於本院審理時，復已捨棄調閱前揭資料等節(見本院卷第253頁)，本院爰不就此部分予以調查。㈥綜上各情相互酌參，被告上開辯解，經核與事實不符，容無
可採，本案事證明確，其業務侵占之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第336條第2項於108年12月25日修正公布，
於同年月27日施行，修正前規定「對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金」，修正後規定「對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金」，乃依刑法施行法第1條之1第2項本文規定，將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，上開修正對被告而言並無有利或不利之情形，並無行為後法律變更之問題，無須為新舊法比較，而應依現行法即修正後之規定論處。
㈡按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提
，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。被告為執業地政士，為從事業務之人，其受客戶即告訴人莊春嬌委託收取買賣價款後，先代為保管，再交付予賣方，該價款於交付前，為其持有、保管中之款項，而其未將其業務上所持有之上揭款項全數用於購屋所需，竟以變易持有為所有之意思，擅自挪用上揭餘款侵占入己，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
三、撤銷原審判決之理由：㈠原審判決以被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見。
惟查：1.被告於本院審理時，已就應賠償莊春嬌其餘款項48萬元以支票給付完畢等情，有本院回報單、調解方案及和解筆錄在卷可稽（見本院卷第215至220-2頁），此情涉及被告犯後態度及已否賠償之量刑因子，原審未及審酌上情，且原審就沒收部分諭知被告之犯罪所得新臺幣48萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等節，亦有不當之處。2.本院就被告被訴行使偽造私文書及詐欺取財部分認犯罪嫌疑不足，無從證明被告有前開犯行等節(詳後述「參、無罪部分」)，原審未詳查事實，就該部分亦予論罪科刑，容有違誤之處。被告上訴意旨就業務侵占部分否認犯行，固無足採，已據本院說明如前，然原判決既有上揭可議之處，即屬無從維持，自應由本院依法予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為地政士，受託處理本
案房地買賣事宜，未忠實履行業務，卻濫用莊春嬌信任，侵占其所繳交之買賣價金，所為實值非難，然其於本院審理時，已就應賠償莊春嬌其餘款項48萬元以支票給付完畢等情，有本院回報單、調解方案及和解筆錄在卷可稽（見本院卷第215至220-2頁），犯後態度尚可，兼衡被告於專科畢業之智識程度，現仍從事地政士工作，家裡有太太及3個成年小孩、家庭經濟狀況小康，並考量其素行尚佳、犯罪之動機、目的係貪圖不法利益、手段非輕、侵占金額為90萬元、犯罪所生危害及已回復莊春嬌之損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。
四、不予沒收之說明：㈠經查，被告因業務侵占之犯行而獲取之犯罪不法所得為90萬
元乙節，已據本院認定如前，依告訴代理人於109年8月28日檢察事務官詢問時證稱：告訴人莊春嬌發現被盜領70萬元當天，被告有拿2萬元幫告訴人莊春嬌付黃恩瀚仲介費，當晚再拿10萬元還告訴人莊春嬌，108年11月26日又匯款3萬元至告訴人莊春嬌土銀帳戶，109年以現金方式歸還3次，每次5萬元，共計15萬元，合計30萬元等語（見他卷第28頁及其背面），並有土銀帳戶交易明細在卷可查（見他卷第45頁），而被告於檢察事務官詢問時先則陳稱其尚欠告訴人莊春嬌59萬元等語（見他卷第53頁）；又陳稱有簽75萬元本票給莊春嬌，109年3月6日有匯款16萬元給莊春嬌，後來太太還有拿6萬元現金去還，目前尚欠53萬元等語(見他卷第95頁)，並有臺灣土地銀行匯款申請書在卷可考（見他卷第84頁）；復於偵查中供稱：我跟莊春嬌借100萬元左右，陸陸續續有還錢，最後一次寫75萬元本票給他，還有一個匯款證明是16萬元，後來我又再還現金3萬元、5萬元給他，所以我才會寫一張承諾書，說我還欠他59萬元等語(見偵續緝1卷第41頁)，並有109年6月24日承諾書在卷可佐（見他卷第31頁）。
㈡本院經核上揭被告與莊春嬌及其代理人所述之還款金額上固
有出入之處，然最後依被告與莊春嬌於111年1月20日簽立之和解書上記載被告間有50萬元之債權債務關係，於簽立和解書當下被告應給付3萬元現金，並自111年2月10日起，於每月10日清償2萬元，嗣被告於111年3月11日又匯款2萬元至告訴代理人郭宜芳帳戶乙節，有和解書、匯款申請書在卷可參（見偵8303卷第25頁、第47頁），且被告於原審審理時供稱：我目前還欠莊春嬌48萬元等語（見原審卷第155頁），依有利於被告之認定，堪認被告上開陸續給付部分，核屬已實際合法發還被害人之金額；至於被告所餘48萬元部分，於本院審理時，已就應賠償莊春嬌其餘款項48萬元以支票給付完畢等情，有本院回報單、調解方案及和解筆錄在卷可稽（見本院卷第215至220-2頁），故被告上揭犯罪不法所得之90萬元，本院經前開陸續給付而扣除後予以估算，其賠償金額已與其犯罪所得相當，當已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如於本案再諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
五、宣告緩刑之說明：㈠按緩刑向來被認為是一種刑罰的節制措施，宣告緩刑與否，
乃法院依職權得自由裁量之事項，且由於刑罰之執行往往伴隨負面作用，對於刑罰規制效果不彰之人，若能給予緩刑，並在宣告緩刑的同時，要求行為人履行或遵守各種事項，使得緩刑在犯罪控制上的作用，實際上早已超越了節制刑罰的目的，而參雜了道德教化、懲罰、保安處分、回復且衡平法秩序等多重性質，在有罪必罰的觀念與嚴罰化的社會氛圍下，此種處遇使得緩刑反而成為擴張國家懲罰機制與強化規範目的功能。㈡經查，被告雖於110年間，因妨害公務經判處拘役50日，如易
科罰金，以新臺幣1,000元折算1日等節，有本院被告前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第89頁)，然上開前科係於本案業務侵占後所為，所處刑度亦為拘役，並無礙於本案對被告為緩刑之宣告。經查，被告於本院審理時已將餘款48萬元給付予告訴人賠償其損害，有本院回報單、調解方案及和解筆錄在卷可稽（見本院卷第215至220-2頁），堪認犯後態度尚佳，信經此偵審程序之教訓，應當知所警惕，無再犯之虞；是本院綜合各情，考量被告之素行、犯後態度、學識經驗、家庭經濟狀況等全部因素，認對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知如主文第2項所示之緩刑，以啟自新。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告於108年8月28日下午某時許，由林秀香偕同其女陳惠純
前往上開代書事務所簽定本案房地買賣契約，並收受由被告所交付「游志勝」所開立五結鄉農會票面金額20萬元之支票1紙（支票號碼：FA0000000號，到期日為108年9月21日）後返家，迨經林秀香之女陳惠敏認為本案房地買賣定金不應收取票據，遂由陳惠純於108年9月11日將該票據退還被告，並自被告處改收受20萬元現金，該筆現金由莊春嬌於108年9月11日自其郵局帳戶提領交由黃恩瀚交予林秀香(公訴意旨並未論述此部分罪名，惟原審認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，見原審卷第139頁)。
㈡被告為使本案房地買賣順遂，竟意圖為自己不法之所有，基
於偽造文書及詐欺之犯意，於108年10月22日前之某日，向莊春嬌佯稱：因申辦貸款之臺灣土地銀行要看其財力證明並製作金流，需要匯入70萬元至上開土地銀行帳戶云云，致莊春嬌不疑有他而陷於錯誤，遂於108年10月22日12時24分許，自其向郵局所申設之帳號00000000000000號帳戶內提領70萬元後，匯入其上開臺灣土地銀行帳戶內。被告旋未經莊春嬌同意，逾越授權範圍，於同日12時52分許，前往臺灣土地銀行羅東分局，在臺灣土地銀行存摺類取款憑條上盜用莊春嬌之印章，分別填寫53萬8330元、16萬1670元提款金額後，向不知情的銀行承辦人員行使，並將53萬8330元匯入林秀香向郵局所申設之帳號00000000000000號帳戶內（之後被告以多匯款40萬元為由，要求林秀香將款項退回被告，該40萬元做為黃恩瀚價差所得）；16萬1670元則繳納林秀香賣出本案房地之土地增值稅（嗣後由被告要求莊春嬌繳納該筆土地增值稅，莊春嬌於108年10月28日自其郵局帳戶提領16萬元交予被告），足以生損害於莊春嬌及臺灣土地銀行對帳戶管理之正確性。嗣經莊春嬌於數日後要自臺灣土地銀行帳戶領取仲介費2萬元予黃恩瀚，偕同黃恩瀚至臺灣土地銀行羅東分行提領金錢時，發現帳戶內款項不足，因認被告涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（Presumption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據，此即學理所謂之提出證據責任（Burden of Producin
g Evidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服責任（Burden of Persuasion，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院之心證達於超越合理懷疑（Beyond A Reasonabl
e Doubt ）之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所當然。另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被告之不自證己罪特權（Privilege Against Self-Incrimination），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人莊春嬌、郭宜芳、林秀香、陳惠純、陳惠敏於偵訊時之證述、不動產買賣契約書）、土地登記第一類謄本、臺灣土地銀行羅東分行109年10月14日羅東字第1090003301號函檢附告訴人莊春嬌帳戶交易明細資料、提領存款之交易傳票、108年地價稅繳款書、宜蘭縣政府財政稅務局土地增值稅繳款書、證人林秀香郵局交易明細資料、告訴人郵局交易明細資料等節，資為論述之依據。
四、訊據被告於本院審理時，堅詞否認有何行使偽造私文書罪及詐欺取財之犯嫌，陳稱：黃恩瀚帶買方來付款，其將20萬元拿去跟他的父親朋友游志勝換1張支票來付款，賣方拿回去後，不願意拿，才聯繫黃恩瀚到伊的事務所換現金，是黃恩瀚去籌20萬元將票拿回去的。另通常貸款會在買賣移轉前將價金付完，到土地銀行將代買方墊付的土地增值稅16萬多，扣除後剩餘50幾萬元匯到賣方指定帳戶，是有經過同意寫匯款單匯到賣方指定帳戶；伊有問告訴人可否借錢周轉，伊當時錢出入較多，有押本票給他，最後一次押75萬元等語(見本院卷第164、371至372頁)。被告之辯護人則為被告辯稱稱：本案之匯款是扣除增值稅後全數匯入林秀香帳戶，被告並無行使偽造私文書或詐欺取財之犯意，支票20萬元是黃恩瀚透過其父親友人游志勝開立，自行交給賣方，是黃恩瀚經手的，黃恩瀚與被告具利害關係，所證述之內容，更無其他證據足以證明等語(見本院卷第273至274、375頁)。經查：
㈠關於證人黃恩瀚(下稱姓名)以20萬元換回支票部分：
1.黃恩瀚之證述：⑴黃恩瀚於偵查中證稱：林秀香他們簽約時，是給一張20萬元
票據，拿回去之後又退回來，不知道是我還是被告通知莊春嬌去領20萬元出來交給林秀香他們，並把票據拿回來等語（見偵續緝1卷第55頁至第56頁背面），並證稱：我手上經過的部分就是斡旋金10萬元，第二次就是訂金20萬元，後來代書跟我說貸款只能貸到280萬元，所以我又跟莊春嬌拿了一筆20萬元給被告；因為最終的成交價是400萬元，賣方實拿360萬元，中間的40萬元是我的服務報酬，我先拿走20萬元，價金已經確定，買賣程序還沒有完成，我要對這個案件負責，所以我請我父親的朋友「游志勝」開立一張同等價額的20萬元支票給賣方，以防案件有變數時我可以對這個案件負責，也以防我的服務酬勞有變數等語（見他卷第88頁正反面）。
⑵黃恩瀚於原審審理時證稱：簽約時被告有給林秀香他們1張20
萬元的票，發票人游志勝是我父親的朋友，本案房地買賣時，我父親也都在被告的代書事務所，我忘記為何是開票給賣方，後來現金20萬元是被告說貸款不夠，本來估300萬元，但後來僅能貸款280萬元，所以莊春嬌要再出20萬元，我跟莊春嬌拿20萬元後交給被告，被告再叫我拿去跟林秀香換回之前交付的20萬元支票，並讓林秀香簽收等語（見原審卷第129頁至第138頁），亦與證人即告訴代理人於檢察事務官詢問時證稱：黃恩瀚向莊春嬌稱還需要20萬元現金，故以該20萬元現金於108年9月11日向林秀香換回票據等語大致相符（見他卷第82頁），並有支票號碼FA0000000號支票在卷可參（見他卷第60頁背面），且被告於原審審理時亦自承前開支票下方手寫字「108年9月11日退還上開支票換取同額現金屬實」等文字，為其所親自撰寫（見原審卷第37頁、第145頁）。
⑶依上開證述可知，該20萬元支票之性質，係黃恩瀚在仲介買
賣雙方程序未完成前之訂金而具有擔保之性質，故依此部分所述可知，黃恩瀚有以其父親之友人「游志勝」開立一張同等價額20萬元支票給林秀香，嗣後再由黃恩瀚向莊春嬌取得20萬元現金以向林秀香換回該20萬元之支票，並由被告於支票下方手寫字「108年9月11日退還上開支票換取同額現金屬實」等文字乙節，應堪認定。
2.又證人莊春嬌於108年9月11日10時55分許，確實有自其郵局帳戶提領20萬元現金，有莊春嬌郵局帳戶交易明細在卷可參（見他卷第76頁），堪認林秀香於108年9月11日收受之現金20萬元，係源自莊春嬌郵局帳戶無訛。然依本案購屋貸款契約書所載之內容可知，銀行係於108年10月17日經核對相關資料後，始確定貸款金額為300萬元，有購屋貸款契約1份在卷可稽(見原審卷第91至94頁)，是以，銀行確定可貸款之日期為108年10月17日，於確定貸款金額前，尚無法確定銀行就本案買賣房地之貸款金額究為多少，是以，證人莊春嬌於108年9月11日10時55分許，自其郵局帳戶提領20萬元現金，再由黃恩瀚向莊春嬌取得20萬元現金以向林秀香換回該20萬元之支票時，尚無法確定銀行貸款金額之多寡，縱依黃恩瀚所述，被告向其稱貸款本來估300萬元，但後來僅能貸款280萬元云云，然本案20萬元支票之性質既係供買賣房屋之擔保，亦係由黃恩瀚以其父親之友人「游志勝」開立一張同等價額20萬元支票而給付予林秀香，並非由莊春嬌開立而給付，且其依被告指示以20萬元之現金交付黃恩瀚向林秀香換回該支票之原因，亦係供黃恩瀚取回該支票，然該現金關於下訂購買房地之擔保性質並未變更，被告更未因此而獲取20萬元現金之所有權，而是作為黃恩瀚仲介本件買賣程序未完成前買方擔保之證明(或轉為買賣價金之性質)，且本件買賣程序其後確有完成締約並繳納相關價金等情，已據本院認定如前，尚難認被告就本件買賣房地時，有何意圖為自己不法所有之犯意或因此取得莊春嬌之現金20萬元之利益。
3.至於林秀香雖獲得20萬元之現金所有權，然依黃恩瀚上開證述可知，係黃恩瀚在仲介買賣雙方程序未完成前之訂金而具有擔保之性質，已如前述，尚難據此即謂被告主觀上有意圖為林秀香或黃恩瀚不法所有之意圖存在。是以，證人莊春嬌於檢察事務官詢問時固證稱：本來房子約定是頭期款120萬元現金，及貸款300萬元，被告說第一期100萬元就可以，不用120萬元，但後來20萬元現金始終沒還我等語（見他卷第3頁），然此情涉及買賣雙方在未完成買賣流程前相關現金或支票之擔保性質，亦涉及該20萬元是否轉為買賣價金之情事，核屬莊春嬌與黃恩瀚就給付擔保金或仲介等民事法律關係之糾葛，縱依黃恩瀚上開所述，被告有以貸款金額可能不足之情事而請其拿20萬元現金向林秀香換回之前交付的20萬元支票，並讓林秀香簽收之事實，然查，本案於銀行確定貸款金額前，本即無法確定就本案買賣房地之最後貸款金額究為多少，被告究竟是否基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，客觀上容有合理之懷疑，亦無法排除被告係以此權宜措施以儘量促成本件買賣房地之契約成立，避免橫生枝節。故本件尚難以事後銀行貸款金額為300萬元乙節，反推被告以前揭事由要求莊春嬌給付上開供擔保性質之現金以換回黃恩瀚之支票時，認其有對莊春嬌為詐欺取財之犯行。
4.被告及其辯護人於本院審理時，請求向台灣票據交換所函查「游志勝、支票號碼：FA0000000、到期日：108年9月21日」是否曾提示及提示銀行、背書轉讓等相關資料等情(見本院卷146頁)，經本院函詢財團法人臺灣票據交換所函覆略以：該支票無存款不足、發票人簽章不符退票紀錄，有財團法人臺灣票據交換所113年4月18日台票總字第1130001017號函在卷可稽(見本院卷第203頁)；並經五結鄉農會函覆略以：
該支票已作廢等情，有五結鄉農會113年4月18日五農信字第1130001116號函附卷足佐(見本院卷第207至209頁)，是以，本案既係黃恩瀚以其父親之友人「游志勝」開立一張同等價額20萬元支票給林秀香，嗣後再由黃恩瀚向莊春嬌取得20萬元現金以向林秀香換回該20萬元之支票等節，已據本院認定如前，且該支票業已作廢，顯亦無法反推本案被告於行為時，究有何前揭詐欺犯嫌等情。㈡關於土地稅費161,670元及匯款至林秀香帳戶之538,330元合計70萬元部分：
1.經查，告訴代理人於109年8月28日檢察事務官詢問時證稱：被告於108年10月28日以交易需求為由，要求告訴人莊春嬌給付16萬元(按應為161,670元，下同)等語（見他卷第28頁），並有莊春嬌郵局帳戶交易明細在卷可查（見他卷第76頁），而被告於同次檢察事務官詢問時供稱：16萬元是代繳稅費等語（見他卷第29頁），核與證人黃恩瀚於原審審理時證述被告要其轉告告訴人莊春嬌要繳16萬元的稅金、規費等語大致相符（見原審卷第137頁）。故依證人等人上開證詞以觀，堪認被告確實有於108年10月28日9時45分前之某時許，以需繳納本案房地買賣相關稅費約16萬元為由，向莊春嬌索取約16萬元乙節，首堪認定。
2.證人莊春嬌於檢察事務官詢問時證稱：我從郵局帳戶匯70萬元到土銀帳戶，是代書跟我說土地銀行要看，叫我匯的等語（見他卷第3頁），證人郭宜芳於偵查中證稱：我媽媽依照代書指示領了70萬元轉存到土銀帳戶，代書說因為要跟土地銀行貸款，裡面要有金流讓銀行審核等語（見偵續74卷第30頁至第31頁），而莊春嬌係於108年10月22日12時24分許自其郵局帳戶匯款70萬元至土地銀行帳戶一事，有莊春嬌郵局帳戶、土銀帳戶交易明細在卷足憑（見他卷第45頁、第76頁），觀諸上開郵局跨行匯款申請書係書寫「匯款人」欄位資訊，「匯款代理人」則為空白未填寫，可證該匯款申請書係被告陪同莊春嬌至羅東郵局跨行匯款70萬元至莊春嬌之土地銀行帳戶，再至土地銀行羅東分行辦理提款70萬元、匯款繳付土地增值稅161,670元、匯款538,330元之餘額至林秀香郵局帳戶，自足認被告係經莊春嬌同意或授權所為該匯款、提款之行為，否則被告既未持有莊春嬌郵局帳戶存摺，上開各項匯款申請書亦未填載匯款代理人等相關資料，是被告在未持有莊春嬌之郵局帳戶下，自無從完成各該匯款、取款之行為，此亦有前揭莊春嬌郵局帳戶、土銀帳戶交易明細在卷可佐，是此部分之事實，應堪認定。
3.又依宜蘭縣政府財政稅務局108年土地增值稅繳納證明書所載，本案已繳納土地增值稅161,670元乙節，有宜蘭縣政府財政稅務局108年土地增值稅繳納證明書1份在卷足佐(見原審卷第62、81、173頁)，依此足證被告上開向莊春嬌索取約16萬元之金額，並陪同莊春嬌至羅東郵局跨行匯款70萬元至莊春嬌之土地銀行帳戶，再至土地銀行羅東分行辦理提款70萬元，其中關於繳納土地增值稅161,670元部分，顯係匯入宜蘭縣政府財政稅務局收取稅金之帳戶內，並非匯入自己之帳號供己花用，故被告提領並轉匯莊春嬌上開款項，確係用以繳納買賣房屋之土地增值稅161,670元，甚為顯然。是以，被告提領並轉匯莊春嬌上開款項，既係供繳納本件買賣之土地增值稅等事實既堪認定，自難認被告有何對莊春嬌施行詐術而詐取其金額之不法所有意圖。告訴代理人於檢察事務官詢問時固證稱本案房地買賣稅費才2萬3千多元等語（見他卷第30頁反面），被告因本案房地買賣為告訴人莊春嬌代墊之費用共計9,175元，代辦費用共14,000元，共計23,175元乙節，有宜蘭縣政府財政稅務局羅東分局108年09月印花稅大額憑證應納稅額繳款書、108年契稅繳納證明書、土地登記申請書、收費明細表在卷可佐（見原審卷第59、75、77、
79、167頁），然查，被告提領並轉匯莊春嬌上開款項至宜蘭縣政府財政稅務局之帳戶內，既係供繳納本件買賣之土地增值稅，而未包括在前開代繳或代墊費用內，自難認被告向莊春嬌要求繳納買賣房屋之土地增值稅161,670元乙節，即謂其有對莊春嬌施行詐術之行為。
4.另被告於偵查及原審審理時陳稱：於108年10月22日匯入莊春嬌土銀帳戶70萬元(含前開繳納土地增值稅161,670元部分)後，提領70萬元當中之538,330元性質係用來支付本案房地買賣價金等語（見偵續緝1卷第40頁背面；原審卷第37頁至第38頁），而關於本案買賣房屋匯款538,330元部分，確有匯入林秀香帳戶內等節，亦有郵政跨行匯款申請書及臺灣土地銀行匯款申請書在卷足稽(見原審卷第169至171頁)，由此可證被告確有將莊春嬌所有之538,330元匯款至林秀香帳戶內供本件買賣房地之價金使用，是被告上開所陳，經核與客觀事實相符，堪可採信，此情自足認被告客觀上顯然並未向莊春嬌詐取上開538,330元之款項，而是確實用供支付本案買賣房地之價金。本院經核該買賣房地之價金538,330元與土地增值稅161,670元合計為70萬元，而莊春嬌係於108年10月22日12時24分許自其郵局帳戶匯款70萬元至土地銀行帳戶一事，亦有莊春嬌郵局帳戶、土銀帳戶交易明細在卷足憑（見他卷第45頁、第76頁），已如前述，本案復無其他積極證據足認被告另有於其他時、地，向莊春嬌詐取相同金額之538,330元及161,670元等款項而供己花用或匯入自己帳戶等情事，是以，被告自莊春嬌帳戶中轉匯70萬元中之538,330元性質，既係用來支付本案房地買賣價金、161,670元部分係用以繳納土地增值稅等節，當屬被告依其地政士代辦買賣房地時所應盡之責，自難認其有何意圖為自己不法所有之詐欺犯意或有何對莊春嬌施行詐術之行為，應堪認定。
5.被告於本院審理時辯稱：「我問告訴人可否借錢周轉，我當時錢出入較多，有押本票給他，最後一次押75萬元」，其於偵查時固辯稱：有「繳納增值稅前後幾天（即108年10月22日）借3、4次，一共100零幾萬元」、「108年10月22日70萬元當中的538,330元是我跟莊春嬌借的」、「我跟莊春嬌借錢是在繳納增值稅（即108年10月22日）之後的事情」、「我在繳增值稅（即108年10月22日）的時候有跟莊春嬌借100萬元」、「我只有在108年10月22日繳增值稅的時候，在郵局向莊春嬌借75萬元」、「我是在買賣這段期間，向莊春嬌借款100萬元左右」等多種說詞（見他卷第48至56頁、第79至82頁背面、第87至89頁、第93至95頁背面；偵續緝1卷第40至42頁背面、本院卷第372頁），縱被告所辯借款次數或借款金額究係100萬元或75萬元等情前後未盡一致，然被告本無自證己罪之義務，在無積極證據證明其有上開詐欺取財等事實前，仍應作對被告有利之認定，故尚難以被告所述前後未相吻合，即遽反推被告有前開詐欺取財或行使偽造私文書等犯嫌。
五、綜上，本案無積極證據足認被告有公訴意旨所指刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，公訴意旨所提出之證據或所指出之證明方法，亦不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成此部分有罪之心證等節，業據本院論述如前，從而，本件檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未到達無合理懷疑之高度有罪蓋然性，基於無罪推定原則，自應作對被告有利之認定。揆諸前揭說明，被告此部分之犯罪應屬不能證明，原審未詳加審酌本案相關之證據資料是否到達足以認定被告有前開犯行嫌之有罪心證程度，即遽對被告為論罪科刑，容有違誤之處。被告上訴意旨否認此部分之犯行，經核為有理由，自應就原審判決該部分予以撤銷，改諭知無罪之判決，以昭審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 23 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
業務侵占罪及詐欺取財罪部分不得上訴。
行使偽造私文書部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞中 華 民 國 113 年 7 月 26 日附錄所犯論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 文書名稱 金額(單位：新臺幣) 收款人 1 存摺類取款憑條(傳票總號346) 提款538,330元 林秀香帳號000-00000000000000號帳戶 2 存摺類取款憑條(傳票總號348) 提款161,670元 宜蘭縣政府財政稅務局 3 匯款申請書 匯款538,330元 林秀香帳號000-00000000000000號帳戶