臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第1189號上 訴 人即 被 告 徐淑慧選任辯護人 江政俊律師
陳俊隆律師上 訴 人即 被 告 凃勇守選任辯護人 翁方彬律師
呂冠勳律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1010號，中華民國112年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第14831、24416號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於凃勇守部分撤銷。
凃勇守無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、徐淑慧與呂紹慶（原審法院發佈通緝中）為男女朋友關係，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣，徐淑慧竟基於幫助呂紹慶販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國110年3月17日下午2時46分，孫建生撥打呂紹慶所使用之行動電話門號0000000000號（下稱本案行動電話門號）時，代為接聽該次通話，待孫建生於通話中表示欲向呂紹慶購買海洛因後，徐淑慧即告以其與呂紹慶正在桃園市○○區00街之住處，孫建生可至該處與呂紹慶交易，並於同日下午3時15分、3時21分許，持前開門號與孫建生聯繫以確認孫建生是否已抵達交易地點。嗣呂紹慶經由徐淑慧之轉告，便於附表一編號1所示時間、地點，以新臺幣（下同）5,000元之價格販賣海洛因1.8公克予孫建生以牟利。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官於本院準備程序及審理中同意作為證據（見本院卷第112、115頁），而上訴人即被告徐淑慧及辯護人於本院準備程序中同意作為證據而並未爭執（見本院卷第112、115頁），雖被告徐淑慧於本院審理中經合法傳喚無正當理由不到庭，惟應認無相異之主張，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告徐淑慧於本院經合法傳喚，無正當之理由不到庭，據被告徐淑慧於原審中固坦承有於110年3月17日下午2時46分，孫建生撥打呂紹慶所使用之本案行動電話門號時，代為接聽該次通話，並於同日下午3時15分、3時21分許，持前開門號與孫建生聯繫以確認孫建生是否已抵達所約定地點，並於同日下午4時1分許，持用前開門號與孫建生聯繫等情，然矢口否認有何幫助販賣第一級毒品犯行，辯稱：當天是孫建生要拿錢還給呂紹慶，才會有這些通話，後來呂紹慶跟我說錢不夠，我才再跟孫建生說他給的錢不夠，我不知道呂紹慶是要賣毒品給他云云。辯護人辯稱：從監聽譯文中無法直接判斷有販賣毒品之故意，至於回電話，也是依照呂紹慶指示，雖然呂紹慶在警詢、偵查中有提到被告徐淑慧主觀上是知悉的，然其所述的證詞並不完整，且無經過反詰問，又被告徐淑慧有正當的工作，只是代呂紹慶接電話及回撥電話，主觀上並不知道係販賣毒品，且沒有任何的犯罪所得云云。惟查：
（一）附表二編號1至4所示之通話，係被告徐淑慧與孫建生之通話，業據被告徐淑慧於警詢及原審中供承在卷（見14831號卷一第118至119頁，原審卷一第585頁），核與證人即同案被告呂紹慶於警詢及偵查中，證人孫建生於警詢、偵查及原審中證述之情節大致相符（見14831號卷一第45至4
6、416、503至504頁，聲羈卷第50至51頁，原審卷二第51至52頁），並有通訊監察譯文1份在卷可佐（見14831號卷一第371至372頁），此部分事實，首堪認定。又孫建生於附表二編號1至4時間以其使用之行動電話門號與呂紹慶所使用之本案行動電話門號聯繫，係為向呂紹慶購買海洛因，且呂紹慶於附表一編號1所示時、地，確實與孫建生碰面，並以如附表一編號1所示之價格，販賣如附表一編號1所示數量之海洛因予孫建生以牟利等情，業據證人孫建生於警詢、偵查及原審中證述：電話中向被告徐淑慧稱「地下室這邊啦，你是在○○○○嗎」等語是要去找「阿嘟」(即呂紹慶）拿海洛因，被告徐淑慧於110年3月17日通聯對話中稱「阿生，你剛剛的錢不夠耶，欠3張」是指我跟「阿嘟」(即呂紹慶）拿海洛因錢不夠，我欠3000元，當日有成功拿取海洛因，錢有給「阿嘟」(即呂紹慶）等語明確（見原審卷二第51-52頁），核與證人呂紹慶於警詢及偵查中之證述大致相符（見14831號卷一第45至46、348至34
9、416、503至504頁，原審卷二第51至53頁），此部分事實，亦可認定。
（二）被告徐淑慧係基於幫助呂紹慶販賣毒品而代其接聽孫建生之來電，其持扣案之呂紹慶所有搭配本案行動電話門號之行動電話與孫建生聯繫時，知悉孫建生來電之目的即為向呂紹慶購買毒品：
1.被告徐淑慧自承知悉呂紹慶有在販賣毒品，亦不否認會於呂紹慶無法接聽電話時，代為接聽，會幫忙接聽販毒電話，及本案上開電話中與孫建生之對話等情（見原審卷一第585頁），核與證人呂紹慶於原審羈押訊問時稱：有時我在睡覺或沒空時，被告徐淑慧會幫我聽電話，被告徐淑慧知道是購毒者就會叫我起來等語相符（見原審聲羈卷第50頁）；被告徐淑慧於警詢供稱：呂紹慶的毒品交易模式，都是藥腳打電話給呂紹慶說要購買毒品，有時候是藥腳自己來我們住處找我們購買，有時候是呂紹慶載著我前往藥腳約定地點交易等語（見14831號卷一第115頁），亦經其於原審坦承其於警詢所供屬實（見原審卷一第586頁），可知被告徐淑慧應可知悉撥打電話予呂紹慶者，有極高之可能係為向其購買毒品，但被告徐淑慧仍於呂紹慶無法接聽電話時，代呂紹慶接聽電話，並於知悉來電者係為購毒者時，轉知呂紹慶。
2.另觀諸附表二編號1至4之通訊監察譯文，可知孫建生於附表編號1所示時間，撥打呂紹慶所持用之本案行動電話門號，然非由呂紹慶接聽，而係由被告徐淑慧代為接聽，孫建生詢問被告徐淑慧在何處，被告徐淑慧表示其與呂紹慶所在地點時，孫建生即表示要去該處；於附表二編號2所示時間，孫建生再次撥打本案行動電話門號，表示其已到達；又於附表二編號3所示時間，被告徐淑慧則使用本案行動電話門號與孫建生聯繫，確認孫建生實際所在地點，此有如附表二編號1至4所示之通訊監察譯文在卷可參（見14831號卷一第371至372頁），可知孫建生撥打呂紹慶使用之本案行動電話門號，且前往呂紹慶住處，此即與被告徐淑慧所自承，欲向呂紹慶購買毒品者，會撥打電話予呂紹慶，且會自己至其等住處購買毒品乙節相符。
3.被告徐淑慧知悉撥打電話予證人呂紹慶者多為向其購買毒品，而仍代為接聽電話，並轉知證人呂紹慶，而本件其與孫建生對話如附表二編號1至4所示，其除幫助呂紹慶聯繫孫建生確認見面交易地點外，並於事後亦幫助呂紹慶聯繫孫建生告知斯時交易所給付價金不足3000元之事實，為證人孫建生於原審證述明確，業如上述，證人呂紹慶同為本案之被告，亦於警詢及偵查中已坦承犯行，可認證人呂紹慶與被告徐淑慧由來之行為模式。
4.綜上，被告徐淑慧代呂紹慶接聽孫建生之來電時，實已知悉孫建生來電之目的即係為向呂紹慶購買毒品，其係基於幫助呂紹慶販賣毒品之犯意，代為接聽電話聯繫孫建生確認見面交易地點，事後主動聯繫孫建生告知所給付價金不足3000元等販賣毒品構成要件外之行為，應可認定。
（三）至被告徐淑慧辯護人固辯稱其以為孫建生係為清償對呂紹慶之債務，始前往其等住處與呂紹慶見面云云，惟查：
1.觀諸證人孫建生於偵查及原審證稱：我撥打本案行動電話門號是要找呂紹慶購買海洛因，但卻是被告徐淑慧接聽，而因為呂紹慶及被告徐淑慧搬家，所以被告徐淑慧跟我說他們搬到哪裡，至被告徐淑慧會跟我說「阿生，你剛剛的錢不夠耶」、「欠三張」，是指我向呂紹慶購買海洛因，但我付的錢不夠，還欠3,000元等語（見14831號卷一第503頁，原審卷二第51至52頁），是其已明確表示附表二編號1至4所示對話內容，即為其向呂紹慶購買毒品所為之相關對話內容。參之毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之非法交易行為，此為眾所皆知之事，衡情販賣毒品之人為避免經警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達，其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代號均避免談論，而僅約定雙方見面之時間地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證（最高法院100年度台上字第3823號判決意旨參照）。觀諸附表二編號1至3所示之對話，孫建生僅與被告徐淑慧約見面之地點，其餘見面之目的等節，隻字未提，此節實與毒品交易時僅約定雙方見面之時間地點，其餘則以見面後再商談之方式之毒品交易常情相符；又被告徐淑慧曾於附表二編號4所示時間，撥打電話予孫建生表示「阿生，你剛剛的錢不夠耶」、「欠三張」，當孫建生回覆表示「怎麼會變這樣，因為那天我跟伍成（音譯）說的時候，那價格…」等語，被告徐淑慧隨即表示：「不要講了」等語，此有附表二編號4所示通訊監察譯文在卷可查，以被告徐淑慧聽聞孫建生提及「價格」2字後，隨即表示「不要講了」等語，即與毒品交易者，為避免經警查獲，於通話中對於毒品交易之種類、價格及數量等節多會避免談論之交易常情相符；再細譯附表二編號4通訊監察譯文之前後文，可知應係當孫建生聽聞被告徐淑慧表示孫建生所交付之款項尚欠3,000元時，即提出質疑，並表示似與伍成（音譯）所述之價格不同，亦即孫建生應係依伍成（音譯）所稱之價格給付購毒價款予呂紹慶，故對於被告徐淑慧表示其尚欠3,000元，甚感訝異，是孫建生稱上開對話確實係孫建生與呂紹慶關於毒品交易之對話等語應屬有據，而被告徐淑慧辯稱孫建生係為償還對呂紹慶之債務，始為上開對話，顯與客觀事證不符，不足採信。
2.倘被告徐淑慧不知孫建生於附表二編號1所示時間，撥打呂紹慶之本案行動電話門號，係為相約毒品交易一事，而係為清償債務，則其於附表二編號4所示時間，聯繫孫建生表示其所給付之款項不足，於孫建生對被告徐淑慧所述表示質疑時，孫建生理應係稱「債務總額」而非「價格」，故而當孫建生提及「價格」2字時，被告徐淑慧理當進一步追問其所指之「價格」所指何意，然被告徐淑慧卻係表示「不要講了」等語，顯與常情不符，亦徵孫建生所稱之「價格」應係「購買商品之價格」，而於本案即為「毒品價格」，可見被告徐淑慧實知悉孫建生撥打呂紹慶之本案行動電話門號係為向其購買毒品，故而為避免行動電話遭監聽，於對話過程中謹慎用詞，當孫建生提及「價格」之敏感語詞時，始急忙阻止孫建生再為進一步之陳述，避免提及與毒品交易有關之任何字詞，是被告徐淑慧前開所辯，顯不足採。
（四）按以幫助之意思，對於正犯資以助力，並未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。是如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。又刑法上所謂「販賣」，係指以營利為目的，有償轉讓商品之行為，故交付買賣標的物及收取價金，屬販賣之構成要件行為，如單純提供交易所需之聯繫及交通等輔助行為，則屬販賣構成要件以外之行為。查證人孫建生於偵查證稱：我於附表一編號1所示時、地向呂紹慶以5,000元之價格購買海洛因1.8公克，我現場有將錢交給呂紹慶，沒有看到被告徐淑慧等語；復於原審證稱：我於110年3月17日有向呂紹慶購買海洛因，當天有拿到海洛因，我也有交錢給呂紹慶，當時被告徐淑慧並無在旁邊，我購買毒品的價格及數量都是跟呂紹慶談的等語大致相符（見14831號卷一第503至504頁，原審卷二第52頁），是被告徐淑慧並無參與交付毒品或收取價金之行為，亦無決定毒品數量及價格之權利，而僅係代呂紹慶與孫建生間轉達毒品交易相關事項，足認被告徐淑慧所為僅係轉達上開毒品交易訊息之輔助行為，並非以販賣者自居，況無積極證據足認被告徐淑慧有從中獲得任何報酬，足見被告徐淑慧僅參與本罪構成要件以外之行為，亦非以正犯之犯意參與犯罪，而僅論以幫助犯。
（五）綜上所述，被告徐淑慧於原審所辯及其辯護人所辯，並不足採。本案事證明確，被告徐淑慧犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）核被告徐淑慧所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪。公訴意旨雖認被告徐淑慧上開犯行，係與同案被告呂紹慶共同販賣第一級毒品海洛因，然被告徐淑慧應僅成立幫助犯，業如前述，公訴意旨所指尚有誤會，惟罪名並無變更，僅正犯、從犯之行為態樣不同，自無庸變更起訴法條。
（二）刑之減輕：
1.被告徐淑慧所犯，其主觀上應係出於幫助之意思而為，應論以幫助犯，所犯情節較正犯輕微，應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
2.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告徐淑慧與呂紹慶為男女朋友關係，代呂紹慶接聽購毒者孫建生之電話，並告知其等所在位置，轉知呂紹慶關於孫建生欲前來交易毒品之訊息，以此方式幫助呂紹慶販賣第一級毒品予孫建生，固戕害他人身心健康，助長毒品之氾濫，本不宜輕縱，惟審酌呂紹慶販賣予孫建生數量不多，犯罪所得非鉅，且交易對象及次數單一，洵屬下游小額零星交易，惡性及危害社會之程度較輕，其犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖依刑法第30條規定減輕其刑，減得之最輕本刑猶為有期徒刑15年，仍有情輕法重之可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
3.次按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至2分之1（憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。查被告徐淑慧於本案幫助販賣第一級毒品犯行販賣對象僅1人、販賣數量為1.8公克、金額為5,000元，以整體情節觀之，尚屬極為輕微，相較於販賣第一級毒品罪之嚴刑峻罰，縱被告徐淑慧以依刑法第30條、第59條，仍有情輕法重之嫌，已違反罪責相當原則，爰依前揭意旨，再予減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減其刑。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告凃勇守明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟與呂紹慶共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由呂紹慶先與許振輝以電話聯繫約定交易海洛因後，因呂紹慶未能親自交易，即由呂紹慶指示被告凃勇守於附表一編號2所示時間、地點，以6,000元之價格販賣海洛因0.45公克予許振輝以牟利，因認被告凃勇守涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。次按販賣或施用毒品者供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，是販賣或施用毒品者所為毒品來源之證言，乃有利於己之陳述，其有為邀輕典而為不實陳述之虞，本質上存有較大之虛偽危險性，其憑信性本不及於一般人，則為擔保其陳述內容之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，其所為自某人處取得毒品之陳述，自須有相當之補強證據，始能資為論罪之依據。又此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據，始足當之。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話或所使用暗語、代號之內容，依社會通念或實務所累積之確切經驗，已足以辨明其所交易標的物為毒品，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足以作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院110年度台上字第5782號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告凃勇守涉犯前揭販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告凃勇守於警詢及偵查中之供述、同案被告呂紹慶於警詢及偵查中之供述、證人許振輝於警詢及偵查中之證述、通訊監察譯文等證據資料，為其主要論據。
肆、訊據被告凃勇守固坦承呂紹慶曾放置一物於其所經營之龜毛輪胎行，嗣有人前往領取該物等情，惟堅詞否認有何前揭販賣第一級毒品犯行，辯稱：我和呂紹慶只是一般客戶關係，我不知道呂紹慶有在販毒，我不知道該物內容物為何，我也沒有向來拿取物品之人收錢；我沒有依照呂紹慶的指示拿毒品給許振輝，我不認識許振輝，跟他也沒有毒品的接觸等語。辯護人辯稱：呂紹慶與證人許振輝兩人於110年1月27日之電話中未就毒品交易之數量與價金已有明確之約定，且監察譯文內容亦看不出兩人就毒品交易之數量與價金已有明確之約定或合意；又觀諸證人許振輝之第1次警詢筆錄陳稱其總計向呂紹慶購買4次毒品，惟未曾有1次在被告凃勇守之龜毛輪胎行內交易毒品，及呂紹慶已於警詢中供稱其從未委託他人（包含被告凃勇守）交付毒品給購買者，其都是自己親自交付毒品給購毒者；另在呂紹慶與證人許振輝之監聽對話中，呂紹慶已明確指稱證人許振輝走錯間了，且110年1月27日之毒品交易確非被告凃勇守所交付，而係證人許振輝向他人所購買，非向被告凃勇守所購買等語。經查：
一、證人許振輝固於警詢指稱：附表二編號5至7之通訊監察內容是我與呂紹慶之對話，這次是去龜毛輪胎行那邊，「八」就是0.45公克，我於110年1月28日凌晨0時許，向龜毛輪胎行的老闆以6,000元之價格購買海洛因0.45公克，而附表二編號8所示之通訊監察內容亦是呂紹慶與我的對話，這通電話意思是我要向呂紹慶購買毒品，因為他人在南部，故叫我去龜毛輪胎行向老闆購買毒品，但我覺得我於110年1月28日所購得之毒品品質不佳，故我没有去和輪胎行老闆購買等語（見14831號卷一第381至382頁），復於偵查中經檢察官提示附表二編號5至8所示之通訊監察譯文後固證稱：於110年1月27日這天這是我去找龜毛輪胎行的老闆，以6,000元之價格購買海洛因0.45公克，錢是交給龜毛輪胎行老闆，我去的時候我就跟老闆說是呂紹慶叫我來的，我們一手交錢一手交貨，而於1月28日這天之對話，這是我跟呂紹慶表示我覺得我於1月27日去龜毛輪胎行跟老闆所購買之毒品品質不好，剛之前不一樣，又於2月2日我們沒有交易，因為呂紹慶在南部，他本來要我去輪胎行，但我覺得上次海洛因品質不好，感覺特別淡，所以我就不想過去拿等語（見14831號卷一第460至461頁），惟核與其於原審證稱：附表一編號2所示時、地，向被告凃勇守購買毒品海洛因者為我的朋友「便當」，「便當」曾用我的電話打給呂紹慶等語（見原審卷二第16至21頁）前後不相符合，其於警詢所供，是否屬實，已有所疑。
二、按施用毒品者，其所稱向某人購買或由某人轉讓之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性；雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該供述之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。觀諸附表二編號5、6所示之通訊監察譯文內容，固可知許振輝曾要求與呂紹慶碰面，但呂紹慶指示許振輝前往輪胎行，且其後許振輝確實有前往輪胎行，並以「六千元」之價格，在該輪胎行購買重量為「八」之隱諱不明物品等情，而認許振輝、呂紹慶聯繫有無毒品交易可能之過程，惟該等詞語代表之意思可能性甚多，且整體觀之如附表二編號5至8所示通訊監察譯文內容僅止於許振輝、呂紹慶雙方聯繫見面地點，未見足以辨別或疑似為毒品交易品項、數量及價金之隱諱言語或暗語代號，且呂紹慶亦稱「你就去錯間了」等語，是關於此部分有曖昧不明之通訊監察對話內容，依社會通念尚不足以辨別有否交易何種毒品或其數量及價金之合意，亦不能證明被告凃勇守有交付毒品之事實。被告凃勇守堅持否認有公訴意旨所指如附表一編號2所示時、地見面交易第一級毒品犯行，而檢察官所舉之證人許振輝於警詢、偵查、原審所述之情節亦有不相一致之處，其證言是否屬實，已有可疑，且其證言亦無適當證據作為補強，揆諸前揭說明，自難全憑證人許振輝有明顯重大瑕疵之指證及如附表二編號5至8僅顯示雙方聯絡、確認所在地點之通訊監察譯文內容，遽認被告凃勇守於斯時有與許振輝見面進而販賣第一級毒品予證人許振輝之犯行。是被告凃勇守所辯，尚非無據。
三、綜上，檢察官所舉前開證據認被告凃勇守涉犯公訴意旨所載之販賣第一級毒品罪嫌，尚不足以達於通常一般之人均不致於有所懷疑、堪予確信已臻真實之程度，而尚有合理性之懷疑存在。此外，依卷內之資料復查無其他積極證據，足以證明被告凃勇守有此部分犯行，此部分自屬不能證明被告凃勇守犯罪，自應為無罪之諭知。
丙、撤銷改判（被告凃勇守部分）：原審未詳予勾稽上開卷內證據，以證人許振輝前後不一之證述，依憑通訊監察譯文（附表二編號5至8）作為補強之證據方法，據認被告凃勇守有公訴意旨所指於附表一編號2所示時、地之共同販賣第一級毒品犯行，遽予論罪科刑，即與刑事證據法則有違，尚有未洽。被告凃勇守上訴意旨指摘此部分原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告凃勇守部分諭知之罪刑、沒收撤銷改判，並為被告凃勇守無罪之諭知。
丁、上訴駁回（被告徐淑慧部分）：原審審理結果，認被告徐淑慧如事實欄一（即附表一編號1）所犯罪證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第1項、刑法第30條第1項前段、第2項、第59條規定，暨依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，斟酌減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告徐淑慧前已有施用毒品前科，知悉毒品戕害身心，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍幫助販賣海洛因給施用者，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，助長濫用毒品成癮之惡習，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，惟兼衡被告徐淑慧當時與呂紹慶為男女朋友關係，協助呂紹慶販賣毒品，其接聽電話等幫助實行犯罪行為情節及程度相對較輕，暨被告徐淑慧之犯罪手段、生活狀況、品行、智識程度及均否認犯行等一切情狀，認被告徐淑慧犯如附表編號1所示之罪，處如附表一編號1「原審主文」欄所示之刑；扣案之行動電話（廠牌Oppo、搭配行動電話0000000000號）雖為被告徐淑慧持以與孫建生，而為供本案如事實欄一幫助販賣第一級毒品犯行所用之物，然該行動電話為呂紹慶所有，業據呂紹慶於警詢、原審羈押訊問時供述明確（見14831號卷一第36頁，原審聲羈卷第50頁），是該物應於有事實上處分權之呂紹慶所涉罪項下宣告沒收，爰不於本案宣告沒收；員警拘提被告徐淑慧時，雖於其身上查扣甲基安非他命1包（毛重3.6245公克、淨重3.0838公克、取樣量0.0354公克）、現金68,000元及玻璃球1個等物，前開物品雖為被告徐淑慧所有，然甲基安非他命1包及玻璃球1個為其涉及施用毒品犯行所施用之毒品及工具，而現金68,000元為其女兒之生活費，業據被告徐淑慧供陳明確（見14831號卷一第114頁），復無證據證明前開物品與被告徐淑慧所為如事實欄一幫助販賣毒品犯行有何關聯，是就此部分爰不予宣告沒收銷燬或沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。茲原判決已詳予審酌認定被告徐淑慧如事實欄一所示犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以被告犯罪情節、素行、生活狀況、犯後態度等一切情狀，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告徐淑慧上訴意旨猶執陳詞否認強制犯行，指摘原判決不當云云，為無理由，應予駁回。
戊、被告徐淑慧經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 陳麗芬法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅敬惟中 華 民 國 113 年 8 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 交易時間（民國） 交易地點 毒品種類、數量及交易金額（新臺幣） 實際前往交易毒品者 聯絡交易毒品細節者 交易對象 原審主文 本院主文 1 110年3月17日下午3時25分（起訴書誤載為上午3時25分） 桃園市○○區○○街0○0號（當時呂紹慶住處，○○○○社區） 海洛因，1.8公克，5,000元 呂紹慶 徐淑慧 孫建生 徐淑慧幫助犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑肆年。 上訴駁回。 2 110年1月28日凌晨0時 桃園市○○區○○路0段000號（龜毛輪胎行） 海洛因， 0.45公克， 6,000元 凃勇守 呂紹慶 許振輝 (原判決撤銷，不予列載) 凃勇守無罪。附表二：
編號 通話時間及對象（民國） 通訊監察譯文內容 卷頁 1 110年3月17日下午2時46分 A：徐淑慧 （門號：0000000000號） B：孫建生 （門號：0000000000號） A：喂。 B：喂，我阿生啦，你在哪？姊。 A：我知道我知道，我們在○○。 B：○○喔，我剛好要過去○○。 A：00街你知道嗎？ B：○○？ A：恩。 B：喔。 A：在○○飯店這邊。 B：喔，好，我過去找看看就知道了。 A：00街。 B：好。 110年度偵字第14831號卷一第371至372頁 2 110年3月17日下午3時15分 A：徐淑慧 B：孫建生 A：喂。 B：喂，我到了阿。 A：好 同上 3 110年3月17日下午3時21分 A：徐淑慧 B：孫建生 B：喂。 A：你在哪裡？我怎麼沒看到你。 B：我在停車這邊啊。 A：停車那邊？哪裡啊？ B：樓下這邊啊。 A：哪裡樓下？ B：大樓下面這邊啊。 A：我怎麼沒看到你。 B：沒找到？我也沒看到妳啊。 A：我剛剛進去就沒看到你。 B：地下室這邊啦，你是在○○○○嘛。 A：對啊。 B：在地下室後面這邊啊，我在車上。 A：那你下車啊。 B：好。 同上 4 110年3月17日下午4時1分 A：徐淑慧 B：孫建生 B：喂。 A：阿生，你剛剛的錢不夠耶。 B：對阿。 A：欠三張。 B：三張？ A：恩。 B：那不是那個了嗎？ A：對阿，我問他，他說的啊。 B：怎麼會變這樣，因為那天我跟伍成（音譯）說的時候，那價格… A：不要講了。 B：是喔，好啦好啦，我知道我知道。 同上 5 110年1月27日晚間6時22分 A：呂紹慶 （門號：0000000000號） B：許振輝 （門號：0000000000號） B：你在哪裡。 A：你過去輪胎行啦。 B：哪邊。 A：輪胎行。 B：是哦，我現在下班我走過去好不好。 A：恩恩，你過去輪胎行。 B：我過去那邊找你齁。 A：你去找他就對了。 B：找誰。 A：找老闆呀。 B：輪胎行的老闆哦。 A：對呀。 B：錢我明天再給你。 A：什麼意思，聽不懂。 B：我說錢啦，半夜給你。 A：半夜？不行啦。 B：不行的話沒關係啦。 A：恩恩。 14831號卷第399至400頁，原審卷一第280至281頁。 6 110年1月27日晚間10時42分 A：呂紹慶 B：許振輝 A：喂喂。 B：你說直接去找老闆就好了哦。 A：對呀。 B：我要拿多少給他。 A：他會跟你說啦。 B：哦哦，好好。 A：好，掰掰。 同上 7 110年1月28日凌晨1時49分 A：呂紹慶 B：許振輝 B：喂。 A：有過去嗎？ B：恩恩。 A：你有過去嗎？ B：有阿，欸，他怎麼拿六千啊？ A：甚麼他跟你拿六千？ B：八阿。 A：我，過去在跟他講啦。 B：是喔？好啦好啦。 A：那剛好，因為你上次那個有嗎？ B：恩。 A：上次那個你也不是跟他拿阿，你跟別人拿你。 B：我不知道阿，我就聽你講這樣我哪知道？阿今天這不…不一樣？ A：上次那個你跟別人拿的你…唉。 B：是喔？那是不同喔？ A：不同阿，我不是叫你…？ B：噢是喔，阿兄這換。 A：你要去那換？你要去那換？你也…你就去錯間了。 B：噢，好啦我知道啦好啦好啦。 A：好啦。 同上 8 110年2月2日晚間11時5分 A：呂紹慶 B：許振輝 A：喂喂。 B：在那邊？ A：我在南部耶！ B：南部？ A：你去輪胎店啊！ B：但是他那個，上次那個都有那個，他有給人那個吧，都不好。 A：怎麼可能？ B：真的啦！ A：你是去輪胎店還是修理廠？ B：輪胎店呀！ A：是哦，那沒辦法，我在南部。 B：哦好吧！ 110年度偵字第14831號卷一第399至400頁