臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第1246號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 張晉維指定辯護人 辛啟維律師(義務辯護律師)上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院112年度訴字第204號，中華民國113年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第2069號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張晉維自民國106年7月間至110年2月間、黃民欣自105年1月間至108年12月間(其後調任基隆市警察局第三分局八堵分駐所)、周聖倫自107年7月間至110年2月間均在基隆市警察局第一分局南榮路派出所（下稱南榮所）擔任警員（前開3人均已免職，其等所涉違反貪污治罪條例等案件，業經本院以111年度上訴字第2366號判決分別判處罪刑），其等依刑事訴訟法、警察法之規定，為司法警察，有協助偵查犯罪、執行搜索、扣押等職權，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員。余孟修（所涉違反貪污治罪條例等案件，業經本院以111年度上訴字第2366號判決判處罪刑）為被告之朋友，相識已久且交情甚好，被告因而知悉余孟修有詐欺、毒品等前科且有購毒管道，嗣余孟修因毒品案件遭通緝，被告在偵查績效壓力下，要求余孟修提供線報供其查緝作為績效，余孟修則基於牟利，且可作人情給被告，2人因之約定，由余孟修（線民方）邀約販賣者出面販毒，經販毒者應允後，余孟修即將此消息通知被告（警察方），再由被告偕同同仁以查緝毒品為由，抵達交易現場，搜索、扣押販毒者攜至現場之毒品，將扣得之部分毒品混充白糖、麵粉等物質至原先查緝重量數額後，由警察方依查獲證贓物處理作業程序予以入庫，其餘毒品則由警察方及線民方平分，惟因警察方礙於無銷售管道，故被告基於販賣第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命之犯意，將原先警察方所分得之毒品出售予余孟修，余孟修將毒品價金交付予被告，另由被告決定如何分配給參與之警察（下稱毒品黑吃黑事件）。謀議既定後，被告見周聖倫、黃民欣有經濟壓力，即向周聖倫、黃民欣說明毒品黑吃黑事件之計畫（無證據顯示周聖倫、黃民欣知悉被告係將查扣之大麻及愷他命販賣予余孟修藉以營利），周聖倫、黃民欣因而應允加入，並為下列犯行：
㈠余孟修於109年4月4日前某時，以通訊軟體微信佯向葉宗樺購買
愷他命，並相約於109年4月4日凌晨3時許在新北市新店區某處交易。約成後，余孟修將此下手之目標通知被告，並邀同蔣雨諺（所涉違反貪污治罪條例等案件，業經原審以110年度金訴字第78號判處罪刑，並經本院以111年度上訴字第2366號判決駁回上訴）參與，被告則邀同黃民欣、周聖倫加入。余孟修、蔣雨諺於109年4月4日凌晨某時許，先行駕車至新北市○○區○○○0段00號前會見葉宗樺，被告、周聖倫、黃民欣及不知情之南榮所警員黃宥維則停車於前開約定地點附近某處等待，經余孟修通知葉宗樺確實攜帶愷他命後，被告等4人旋即於同日凌晨3時許抵達上開地點，經葉宗樺同意實施搜索，在葉宗樺友人張景棋所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車上，扣得愷他命2大包（約150公克）。嗣被告、黃民欣及周聖倫將葉宗樺及張景棋解送至南榮所製作警詢筆錄後，即攜同上開扣案愷他命駕車前往基隆市仁愛區南榮路「南榮新村」附近某處，與蔣雨諺會合，由蔣雨諺將愷他命75公克混充白砂糖至毛重162.38公克，交還予被告、黃民欣及周聖倫，供作其等查緝葉宗樺及張景棋持有毒品案之證物，蔣雨諺另將其餘未混充之愷他命75公克（其中包含警察方所有之愷他命37.5公克）攜離，前往余孟修當時位於臺北市○○區○○○000號23樓晶麒大樓內之租屋處，交付予余孟修。余孟修取得上開愷他命75公克後，按當時愷他命每克新臺幣（下同）1,200元之市價計之，參以其與被告交情甚篤，即於109年4月4日後某時，交付現金60,000元予被告作為購買上開愷他命37.5公克之價金，被告留下25,000元供己用，並分配20,000元予周聖倫、15,000元予黃民欣，而周聖倫及黃民欣認上開金額係執行毒品黑吃黑事件，因而配合被告逮捕人犯、製作相關筆錄及將扣案毒品交付予余孟修等人之勞力報酬，始收受之。
㈡余孟修於109年5月4日前某時，以通訊軟體微信佯向曾祥睿購買
毒品，並相約於109年5月4日凌晨，在基隆市○○區○○○000號「梵宇天閣禮儀服務股份有限公司」（下稱梵天公司）旁之洗車場交易。約成後，余孟修將此下手之目標通知被告，並邀同林博涵（所涉違反貪污治罪條例等案件，業經原審以110年度金訴字第78號判處罪刑，並經本院以111年度上訴字第2366號判決駁回上訴）參與，被告則邀同黃民欣、周聖倫加入。余孟修於109年5月4日凌晨至梵天公司旁洗車場與曾祥睿會合，確認曾祥睿攜帶愷他命後，即通知被告等3人，被告、周聖倫遂分別騎乘警用機車前往上開地點查緝，黃民欣則駕車搭載林博涵至基隆市仁愛區南榮路「雞肉市場」內等候。復被告、周聖倫於同日凌晨1時許，經曾祥睿同意實施搜索，在曾祥睿駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得愷他命1大包（130公克）、第三級毒品一粒眠8顆、毒品咖啡包5小包、毒品梅片7顆。嗣周聖倫依被告之指示，騎乘警用機車前往上開「雞肉市場」，將扣押之愷他命130克交予林博涵，獨留被告於梵天公司旁洗車場處理逮捕事宜，而林博涵取得上開愷他命後，即將其中15公克愷他命混充白砂糖至毛重100公克，交還予被告等3人，供作其等查緝曾祥睿持有毒品案之證物，林博涵再將其餘未混充之愷他命115公克（其中包含警察方所有之愷他命57.5公克）攜離，前往余孟修當時位於臺北市○○區○○路000號00樓晶麒大樓內之租屋處，交付予余孟修。余孟修取得上開愷他命115公克後，按當時愷他命每克1,200元之市價計之，且念及與被告合作順利之情，即於109年5月5日至同年5月11日間某時，交付86,000元予被告作為購買上開愷他命57.5公克之價金，被告留下21,000元供己用，並分配10,000元予周聖倫、50,000元予黃民欣，而周聖倫及黃民欣認上開金額係執行毒品黑吃黑事件，因而配合被告逮捕人犯、製作相關筆錄及將扣案毒品交付予余孟修等人之勞力報酬，始收受之。
㈢余孟修於109年7月31日前某時，以通訊軟體微信佯向陳柏志購
買大麻，並相約於109年7月31日某時，在基隆市○○區○○○000號「鴻惠生命禮儀公司」（下稱鴻惠公司）對面交易。約成後，余孟修通知被告本次下手之目標，被告遂邀周聖倫參與並告知計畫內容。余孟修於109年7月31日上午7時30分許至鴻惠公司對面停車格與陳柏志會合，並以目測方式確認陳柏志所攜帶前來者確係大麻，旋撥打電話通知被告。被告即偕周聖倫分別騎乘警用機車馳赴鴻惠公司對面，經陳柏志同意搜索，在陳柏志駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得大麻2包（每包重量約250公克，共計500公克）。其後由周聖倫駕駛警用小客車搭載被告，前往基隆市仁愛區南榮路「雞肉市場」內，將大麻1包（250公克，其中包含警察方所有之大麻125公克）交付予余孟修，余孟修則於109年8、9月間交付80,000元作為購買上開大麻125公克之價金予被告。
因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品及同條第3項販賣第三級毒品等罪嫌，且依同條例第15條第1項之規定加重其刑等語。
二、按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2 項亦有明定。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於本案偵訊之供述、余孟修於本案偵訊之證述、被告、周聖倫、黃民欣、余孟修、蔣雨諺、林博涵於前案歷次警詢、偵訊及審理時之供述及證述、黃宥維、葉宗樺、曾祥睿、陳柏志於前案警詢及偵訊時之證述、基隆市警察局第一分局109年4月4日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、相片黏貼單、110年2月10日扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、109年5月4日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、109年7月31日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、內政部警政署刑事警察局109年5月19日刑鑑字第1090033733號鑑定書、109年7月31日刑鑑字第1090046526號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室109年10月28日調科壹字第10923017540號鑑定書、基隆市警察局110年5月11日數位證物勘察報告等為主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何販賣第二級、第三級毒品之犯行。辯稱：伊承認客觀事實，但主觀上沒有販賣意圖，余孟修在先前有答應說會給伊等多少錢云云。其辯護人為其辯稱：證人余孟修作證時提到每次都是先講好對拆，被告侵占毒品後，被告等人沒有吸毒、也沒有銷售管道，由余孟修買下自己吃或販賣，事前也會講好金額，意即被告在犯行之前即已經討論好如何分配，並沒有另行販賣毒品的意圖及行為等語。經查：
㈠被告及余孟修因上開3次侵占毒品案件，經本院於113年4月25
日以111年度上訴字第2366號判決認2人為共同正犯，判處被告共同犯公務員侵占職務上持有之非公用私有財物罪，余孟修犯非公務員與公務員共同犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪，有本院111年度上訴字第2366號判決及本院被告前案紀錄表等件在卷可參(見本院卷第43至48、89至232頁)。此部分事實，首堪認定。
㈡證人余孟修於偵查、另案審理及原審審理中均證述其與被告
係在犯行前即已討論如何分配侵占所得之毒品等情，茲分述如下：
⒈證人余孟修於偵查中證稱：伊和被告計畫由伊找販毒者，由
被告找員警緝獲，毒品部分由員警交給伊，再由伊算出該批毒品的金額，並將數額對分，毒品是對分的，只是被告方沒有門路，所以被告把原本的那一半賣給伊等語（見111年度他字第145號偵查卷三第358頁）。
⒉於另案審理時證稱：談毒品黑吃黑，伊是和被告接頭，侵占
毒品後，錢要怎麼分配，會和被告討論，從第一次開始都是對拆，對方那邊一半，伊這邊一半，伊和被告講好對拆，警察侵占毒品後，因為警方沒有吸毒，也沒有毒品銷售管道，由伊先買下來或自己吃，或自己賣。每一次線報來了，伊會講量，金額就自己大概拿捏一下，被告再決定要做不做等語（見原審110年度金訴字第78號卷十第96至101頁）。
⒊於原審審理時證稱：被告知道伊會抽愷他命，認為伊有辦法
找到賣家，被告的意思是如果伊把賣家找出來，被告把賣家抓了，把毒品替換、掉包，掉包後被告再拿給伊，伊再拿錢給被告，這些SOP都是被告先策劃好，告訴伊，伊等討論過才去做等語（見原審卷第151至152頁）。
⒋依證人余孟修前揭之證述，可知其與被告係在犯行前即已討論如何分配侵占所得之毒品等情。
㈢而被告於偵查、另案審理及原審審理時就其與余孟修在犯行
前即已討論如何分配侵占所得之毒品之前後供述大致相符：⒈被告於偵查中供稱：伊和余孟修規劃毒品黑吃黑時，由伊負
責在現場處理案件，其他人到指定地點把毒品交給余孟修，本來就說好拿到的毒品，伊等一半，余孟修一半，只是余孟修有銷售管道，所以周聖倫等人把全部的毒品交給余孟修，余孟修出售後，伊等會在余孟修的家中集合，余孟修把伊等一半的錢給伊，再由伊去分，當時的規劃，是把毒品給余孟修，讓余孟修去找買家來買，至於余孟修要施用會從他那一半拿取，伊等最主要要拿的是錢等語（見111年度他字第145號偵查卷三第406至407頁）。
⒉於另案審理時供稱：伊和余孟修有討論如果有侵占到毒品的
話是警察這邊一半，余孟修那邊一半，因為伊等沒有吸毒，也沒有銷售管道，所以交給余孟修，先賣給余孟修，余孟修給伊等錢，伊等不管余孟修怎麼處理毒品，每一次都有先討論參與什麼，回來就可以分得多少錢，因為伊等會先估價，余孟修會幫伊估一個大概價格，然後伊等才決定要不要做這件事情等語（原審110年度金訴字第78號卷十第100至101頁）。
⒊於原審審理時供稱：當時伊負責的就是帶藥頭，扣案毒品是
其他人去處理，一開始就已經講好了，伊負責問人犯和控制人犯，余孟修一、二星期後通知伊去拿錢，事前只知道數量，但要等到毒品全部處理完才會知道全部是多少錢，不是扣到毒品才會想到要賣給余孟修，是先前大家就規劃好了，等余孟修把扣案毒品拿出去處理，伊等一起分錢，余孟修有先跟伊等講大概數量是多少，市價多少，伊不知道余孟修到底是否有去處理這些貨等語（見原審卷第154頁）。
㈣依證人余孟修前揭之證述及被告前揭之供述，足認渠等之侵
占毒品計畫均是由被告和余孟修事先規劃，協議由余孟修尋找販毒者假意購買毒品，被告尋找其他警員一同前往查緝，並將查獲之毒品掉包，由參與犯行之警員與余孟修對分該查獲之毒品，然因被告方無販毒管道，由余孟修計算出所侵占毒品之市價後，將該金額之一半分配予被告方，於計謀議定後始付諸執行侵占毒品犯行。
㈤是以，被告與余孟修3次所分別侵占之愷他命（75公克）、愷
他命（115公克）、大麻（250公克），均係渠等犯罪共同侵占所得之物，其等約定對分犯罪所得，並由余孟修分得毒品、被告分得現金，且被告分得現金之計算方式，係由余孟修就共同侵占所得之毒品數量計算市價後，將所得毒品市價之一半交予被告，被告因而分別取得6萬元、8萬6,000元、8萬元現金（嗣再分配予周聖倫、黃民欣），前開愷他命、大麻等物則歸余孟修所有，是被告與余孟修就公務員侵占職務上持有之非公用私有財物罪之犯罪所得係以一部分以現金，一部分以實物作為分配歸屬。則余孟修以金錢給付被告以取得渠等共同犯罪所得之愷他命、大麻等物，實係被告與余孟修於實施犯罪行為前即議定就共同犯罪取得之物應如何分配之結果，屬共犯間就贓物分配之範疇，余孟修雖證稱是「賣」，然究其真意，應係指渠等計畫共同侵占毒品後，如何分配該毒品之意，並非是被告於侵占毒品後始另行起意販賣予余孟修。
㈥至被告於偵查中、原審準備程序及原審審理時固均坦認確有
販賣第二、三級毒品之犯行（見111年度他字第145號偵查卷三第408頁、原審卷第76、163頁），惟依前所述，其於偵查中、另案審理及原審審理中供述其與余孟修規劃毒品黑吃黑時，本已謀議如何分配毒品，並由被告取得現金，余孟修取得毒品，顯見被告於偵查及原審中雖曾為認罪之表示，惟僅坦承將共同侵占毒品之犯罪所得如何分配之事實，尚難以此認定被告已自白另行起意販賣毒品之犯行，自不得以之遽為不利於被告之認定，附此敘明。
五、綜上所述，檢察官所舉之證據與所指出之證明方法，尚不足證明被告主觀上另具有營利意圖而販賣毒品予余孟修之犯意，此外，復查無其他積極證據足認被告確有檢察官所指另行起意販賣毒品之犯行，揆諸前揭說明，應為被告無罪之諭知。原審本於同上之見解，以檢察官所提事證不足以證明被告犯罪，諭知被告無罪，經核並無違誤。
六、上訴駁回之說明㈠檢察官上訴意旨略以：原審未釐清余孟修係自行購買、施用
或再行販賣予其他藥腳，本案分贓之模式，極可能為余孟修將大麻及愷他命另行轉賣予他人，事後分潤朋分予被告，則被告是否有將大麻及愷他命之所有權「移轉」予余孟修之意？抑或僅係暫放在余孟修住處？當余孟修覓得潛在賣家時，是否需先行詢問被告，確認賣得之價金及數量是否合乎預期？抑或被告將第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命等毒品販賣之情事，均全權委託余孟修處理？再者，被告以其職務關係，取得第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命等毒品，予以侵占後，再由余孟修尋得銷售管道，客觀上被告與余孟修雖已提及前開毒品後續之流向，惟販賣之細節亦因後續各次遇到之情形，而有所不同，若擴張認為上開兩犯行係基於同一決意而行，或以「不罰之後行為」之概念作為評價，均有所不妥。侵占罪係即成犯，當被告以侵占之犯意，將大麻及愷他命挪為己有時，該犯行業已該當，事後之侵害狀態若已超過該犯罪所包括評價範圍，或為原先侵害狀態所無法包攝者，並誘發新之法益侵害，則應構成他罪云云。
㈡經查：⒈依前所述，余孟修與被告係在犯行前即已討論如何分配侵占
所得之毒品，並對被告方每次分配之現金數額予以估算，並由被告方取得現金，余孟修取得毒品，自不存在有余孟修覓得潛在賣家時，是否需先行詢問被告價金及數量？或被告將大麻及愷他命販賣之情事，全權委託余孟修處理之情形。檢察官前揭指摘，實有誤會。
⒉檢察官另以被告以其職務關係，取得大麻及愷他命予以侵占
後，再由余孟修尋得銷售管道，上開兩犯行非係基於同一決意而行，或以「不罰之後行為」之概念作為評價。然本件檢察官所舉之證據與所指出之證明方法，尚不足證明被告主觀上另具有營利意圖而販賣毒品予余孟修之犯意，已如前述，自難為被告不利之認定。㈢綜上，檢察官以前揭上訴意旨提起上訴，為無理由，應予駁
回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳淑玲提起公訴及上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 賴威志中 華 民 國 113 年 6 月 26 日