臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第2413號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 童志誠
選任辯護人 趙友貿律師
黃柏融律師上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院112年度訴字第417號，中華民國113年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵緝字第428號），提起上訴，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文原判決關於其附表二編號1至3所處之刑及執行刑均撤銷。
前開撤銷之刑，各處如附表編號1至3「本院主文」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年柒月。
理 由
一、審理範圍臺灣宜蘭地方檢察署檢察官不服原判決提起上訴，上訴人即被告童志誠（下稱被告）不服原判決量刑部分提起上訴（見本院卷第25頁刑事聲明上訴狀、第27頁刑事上訴理由狀），於民國113年5月9日繫屬本院（見本院卷第3頁本院收文章戳），檢察官於本院113年6月20日審理時表示僅就量刑上訴，原審定刑太輕等語（見本院卷第123頁），被告於本院審理時仍表示僅就量刑上訴，對原審所認定的犯罪事實、罪名及沒收部分不爭執，不在上訴範圍內等語（見本院卷第124頁），俱已明示僅就刑的部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決刑及執行刑部分，而不及於其他部分，合先敘明。
二、刑之加重、減輕事由
(一)被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為目前統一見解；觀諸本案起訴書並未記載被告構成累犯之事實，且於原審、本院審理期間，檢察官亦未就被告是否構成累犯有所主張，本院自毋庸審認被告是否構成累犯。
(二)被告行為後，洗錢防制法第16條業於112年6月14日修正公布，並自同年月16日起生效施行，經比較新舊法，修正後該條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之修正前洗錢防制法第16條第2項規定。
查被告於偵查、原審及本院就洗錢部分自白犯罪，此部分原均應依修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，然因被告於本案皆係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，就此部分想像競合犯之輕罪得減刑部分，於依刑法第57條量刑時，俱應併予審酌。
(三)本案均無刑法第59條規定適用犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告本案犯行之手段、情節，業已侵害告訴人林熟金、張彩勤、楊玉貞、游麗玲之財產法益，造成前開告訴人追償、救濟困難，並使犯罪追查趨於複雜，助長加重詐欺及洗錢犯罪，影響社會正常交易安全及秩序，其犯罪情狀不具特殊原因或環境，在客觀上不足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，無科以最低刑度猶嫌過重之情事，自均不符刑法第59條規定。被告、辯護人請求依刑法第59條規定酌減被告之刑云云（見本院卷第27至32、129頁），難認有據。
三、撤銷改判（即原判決附表二編號1至3所處之刑及執行刑）部分
(一)原審審理後，認被告就原判決附表二編號1至3部分犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪均事證明確而分別予以科刑，固非無見。惟刑法第57條第9款、第10款所定之「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」本為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。則被告積極填補損害之作為，自應列為有利之科刑因素。查被告於本院審理期間，與告訴人林熟金、張彩勤、楊玉貞（下合稱告訴人3人）分別以新臺幣（下同）13萬元、2萬元、10萬元達成調解，且於調解成立當時各給付上開告訴人5,000元、5,000元、8,000元，調解筆錄並載明告訴人3人願意原諒被告本案刑事行為，建請刑事庭法官從輕量刑，若被告符合緩刑要件，同意給予緩刑宣告等語，有本院113年度刑上移調字第323號調解筆錄可按（見本院卷第113至114頁），堪認被告確有彌補告訴人3人所受損害之舉，且被告已獲得告訴人3人之諒解，原審於量刑時未及審酌前揭得為科刑上減輕之量刑情狀，容有未洽。被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，雖無理由，然被告以其已與告訴人3人達成調解，請求從輕量刑等語為由提起上訴，則非全無理由，原判決關於其附表二編號1至3所處之刑無可維持。至檢察官就量刑部分提起上訴，主張原判決定被告應執行有期徒刑1年9月，僅為本案總刑期之3成5，屬違法裁量云云，因原判決附表二編號1至3所處之刑有前開無可維持之情，原審量刑、定刑基礎均有所變更，則檢察官上開主張，亦難認有理由。據上，原判決關於其附表二編號1至3部分應由本院撤銷改判；所定執行刑無所附麗，併予撤銷之。
(二)量刑審酌被告知悉現今社會詐欺集團橫行，不思循正途獲取財物，竟加入本案詐欺集團擔任提款車手而提領告訴人3人遭詐款項後將贓款轉交予本案詐欺集團成員，以此方式與本案詐欺集團成員共同為加重詐欺取財、洗錢犯行而獲取不法利益，所為欠缺守法觀念及對他人財產權之尊重，侵害告訴人3人財產法益，影響社會治安及危害金融交易秩序，使詐欺集團幕後主使者得以躲避查緝，增加告訴人3人尋求救濟及司法機關偵查之困難，應予非難，惟念被告自始坦承犯行，態度尚可，且於本院審理期間與告訴人3人分別達成調解，不無彌補告訴人3人所受損失之舉，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段，於本案犯罪中所擔任角色、分工及參與犯罪程度、所獲報酬，告訴人3人因受詐騙而分別受有原判決附表一編號1至3所示財產損失，被告於本院自陳國中畢業之智識程度，於本案發生時打零工，從事拆除工程工作，日薪2,000元，與前妻離婚，有1個女兒之生活狀況（見本院卷第129頁）等一切情狀，各量處如附表編號1至3「本院主文」欄所示之刑。
四、駁回上訴（即原判決附表二編號4所處之刑）部分
(一)量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。
(二)原審審理後，認被告就原判決附表二編號4部分犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪事證明確，爰審酌被告非無工作能力賺取所需，竟為圖報酬而加入本案詐欺集團擔任提款車手，侵害告訴人游麗玲財產法益，並層轉上繳詐欺贓款以製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向及所在，助長原已猖獗之詐騙歪風，亦增加政府查緝此類犯罪或將來所衍生金融犯罪之困難，所為嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，犯罪所生危害非輕，應予非難；再考量被告犯後始終坦認犯行，並就其所涉洗錢情節於偵審中均自白不諱，非無悔意，然迄未與告訴人游麗玲達成和解，亦未賠償告訴人游麗玲所受損害之犯後態度，參以被告素行非佳，有前案紀錄表可稽，暨考量其犯罪動機、手段、情節、擔任犯罪角色及參與程度、所造成損害及所獲利益，及自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年3月，已考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定刑範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情，自無違法或不當。檢察官就此部分量刑提起上訴，被告以其有刑法第59條規定適用，主張原審此部分量刑違反比例原則云云為由而指摘原判決此部分量刑不當，均無理由，此部分上訴應予駁回。
五、定應執行刑審酌被告就本案所犯皆為三人以上共同詐欺取財罪，犯罪類型、手段、行為態樣相類而無重大不同，且犯罪時間尚屬接近，所為雖屬侵害不同被害人之財產法益，然並非侵害「不可替代性」、「不可回復性」之個人專屬法益，法益侵害之加重效果應予遞減，責任非難重複程度相對較高，斟酌其罪數及其透過各罪所顯示人格特性、犯罪傾向，經整體評價被告應受矯正必要性，並兼衡責罰相當原則與刑罰經濟原則，爰就撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行有期徒刑1年7月。
六、不予緩刑宣告前開調解筆錄雖載稱：若被告符合緩刑要件，同意給予緩刑宣告（見本院卷第114頁）。惟被告因違反電信法案件，經臺灣臺北地方法院以106年度訴字第306號判決處有期徒刑2月確定，於108年8月19日易科罰金執行完畢；又因違反商業會計法、詐欺等案件，經法院分別判處罪刑確定，目前在監執行有期徒刑中，有本院被告前案紀錄表可稽，被告前已因故意犯罪受有期徒刑之宣告，執行完畢迄今亦未逾5年，不符合刑法第74條第1項第1款、第2款緩刑宣告要件，無從宣告緩刑。被告、辯護人請求給予被告緩刑宣告（見本院卷第27至28、33頁），於法不合，無從准許。
七、依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，作成本判決。
八、本案經檢察官張鳳清提起公訴，檢察官黃正綱提起上訴，檢察官許景森於本院實行公訴。
中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馮得弟中 華 民 國 113 年 7 月 11 日附表編號 原判決主文 本院主文 備註 1 童志誠犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 處有期徒刑壹年參月。 即原判決附表二編號1 2 童志誠犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 處有期徒刑壹年。 即原判決附表二編號2 3 童志誠犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 處有期徒刑壹年貳月。 即原判決附表二編號3 4 童志誠犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 上訴駁回。 即原判決附表二編號4附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。