臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第2446號上 訴 人即 被 告 余非非選任辯護人 張百欣律師上列上訴人即被告因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第1059號，中華民國113年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第15930、28970號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於余非非科刑及沒收部分均撤銷。
余非非前開撤銷部分，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。余非非已繳交之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收。
理 由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件被告余非非僅對原審判決關於量刑及沒收部分提起上訴（本院卷㈠第250-251頁、卷㈡第118-119頁），檢察官未就原判決關於被告余非非部分提起上訴。依上開規定，本院就被告余非非以經原審認定之犯罪事實、論罪為基礎，僅就原審判決之量刑及沒收部分是否合法、妥適予以審理（同案被告方龍乾、葛震洋部分，由本院另行審結）。
二、被告余非非上訴意旨略以：被告余非非因聽聞同案被告方龍穗遭詐騙集團詐欺鉅額款項，在同案被告方龍乾求助下，方協助處理不動產過戶事宜。被告余非非因法治觀念不足而誤觸法網，深具悔意，被告余非非於原審即坦承犯罪，也願意繳回犯罪所得，請求從輕量刑等語。
三、撤銷原判決及量刑之理由：㈠原審認被告余非非罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然
刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。被告余非非於本院上訴後已繳回犯罪所得，此有本院收據乙紙在卷可佐（本院卷㈠第262頁），此部分事由為原審判決所未及審酌，所為刑罰之量定，以及犯罪所得諭知追徵其價額，均有未洽。被告余非非上訴請求從輕量刑，並指摘原審犯罪所得沒收追徵不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告余非非身為代書，知悉
同案被告方龍乾為協助其胞兄即同案被告方龍穗脫產，謀議將同案被告方龍穗名下不動產以假買賣真贈與之方式過戶予同案被告方龍乾，竟配合製作、提交相關文件向稅捐稽徵機關辦理土地買賣事宜，而危害稅捐稽徵機關對於稅賦核課之正確性，所為實有不該；惟念及被告余非非犯後始終坦承犯行，且於本院審理時繳回犯罪所得，已如前述，犯後態度良好；兼衡以被告余非非於本院審理時自承高職畢業之智識程度，從事普洱茶、古物等買賣生意，月收入約5、6萬元，離婚，育有一女，家裡經濟由其負擔等語（本院卷㈡第187頁），暨其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之損害及所得利益、素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈢按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1
項前段定有明文。被告余非非因協助同案被告方龍穗、方龍乾辦理本件不動產過戶事宜，獲得酬金6,000元乙情，業經被告余非非供明在卷（4180他卷㈢第15、24頁、原審卷㈠第271頁），核屬被告余非非因本件犯行所獲取之實際犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收。又被告余非非上開犯罪所得業已繳回扣案，已如前述，並無不能執行情形，自無庸為追徵價額之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官葉耀群提起公訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 10 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 呂寧莉法 官 何孟璁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許雁婷中 華 民 國 115 年 3 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。