臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第2482號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 溫○○上列上訴人因被告家暴殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第1189號，中華民國113年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第63171號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣新北地方法院。
理 由
一、原判決意旨略以：被告溫○○與告訴人甲○○為兄弟，平日被告會陪同告訴人前往洗腎，亦會背行動不便之告訴人上下樓，並無仇怨，本件係因被告催促告訴人上樓所偶發之口角爭執，被告因一時情緒激動，於告訴人跌倒後，臨時起意拿取隔壁鄰居乙○○之菜刀攻擊告訴人，衡情被告自無殺人之動機及犯意，且被告並非預謀事先準備兇器；依告訴人之證述即被告之供述，足認被告係以菜刀刀背敲告訴人前額2、3下，攻擊時間僅幾秒鐘，告訴人經診斷受有前額4公分之撕裂傷，傷口尚微，顯見被告未以菜刀之鋒利刀刃往告訴人頭部揮砍，攻擊次數及手段有所節制；被告於告訴人倒地而無法自行起身離開後，並未針對告訴人之要害部位猛烈、密集攻擊，並有為告訴人止血且呼叫救護車，足徵被告主觀上無殺人之犯意，告訴人所指稱被告揚言殺害其之證述前後不一，參酌被告與告訴人間關係、發生衝突之原因、被告之攻擊工具、手段、下手輕重，以及告訴人受傷之部位暨傷勢程度，應認被告僅構成傷害罪；告訴人於民國112年10月4日偵查中當庭向檢察官撤回告訴，檢察官仍提起公訴，而於同年月11日繫屬於原審，檢察官起訴程序違背規定，應為不受理判決。
二、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬法院裁量、判斷之職權，其裁量、判斷應不悖乎經驗法則或論理法則，並需於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由。而證人的證述內容，縱然前後不符或有部分矛盾，法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。又刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人主觀上有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。而殺人主觀犯意之認定，通常可由兇器種類及危險程度、兇器之用法及打擊力道、創傷部分及個數、創傷程度、殺人動機有無、犯行前後之行動等，藉為判斷有無殺意之心證依據。另所謂告訴，係告訴人指明所欲告訴之犯罪事實，並表明希望訴追之意思，至所訴之罪名是否正確或無疑漏，或是否未明示所告訴者為何項罪名，均不影響告訴之效力，且檢察官亦不受告訴人所告訴罪名之拘束，而得依其偵查結果所認定之犯罪事實以定罪名，並決定提起公訴、不起訴或緩起訴處分，僅在檢察官偵查後認定屬告訴乃論之罪時，需尊重告訴人是否有繼續訴追之意思，若告訴人撤回其告訴，檢察官即應為不起訴處分。
三、㈠告訴人於警詢中係明確指述：「我去洗腎回來遇到被告，被
告直接將我推倒在地，以膝蓋跪在我胸口，以刀抵住我脖子質問我，再持菜刀之刀鋒平砍我頭部好幾下，我覺得被告想砍死我，被告也有說要殺死我。」等語（參偵卷第17至21頁）；而被告於警詢中否認有持刀揮砍告訴人，辯稱係告訴人撞到腳踏車而流血云云（參偵卷第14至16頁）；被告於偵查中亦否認有上情（參偵卷第85至87頁）；於112年9月10日原審羈押訊問時，被告始坦認有持刀攻擊告訴人，但辯稱係以刀背敲告訴人頭部3下，沒有殺告訴人之意思（參偵卷第96至98頁）；其後於112年10月4日偵訊中，告訴人亦改稱：「我跟被告吵架之後，被告去水餃店拿菜刀，拿刀背敲我的頭
1、2下，過程中沒有說話。」等語（參偵卷第120、121頁）；告訴人於原審審理中先證稱當天其跟被告發生口角爭執，因為地板很滑，其自己摔倒，被告沒有碰其等語（參原審卷第134頁），又改稱係被告將其推倒，以膝蓋按住其胸部，質問其後，再去隔壁拿菜刀來以刀背砍其頭部2、3下，過程中被告沒有講什麼等語（參原審卷第135至141頁）。綜觀告訴人所指述之經過細節固有前後出入，然明顯係在被告改口供稱是以刀背攻擊告訴人頭部2、3下，且無殺害告訴人之意思後，告訴人所證述內容方開始隨之更異，但告訴人於原審中卻又證稱在警詢中講得比較實在（參原審卷第139、141頁），則告訴人變更證述內容是否係為附和被告之辯詞，又究應係以告訴人所為何次指述內容為可採，攸關犯罪事實及被告主觀犯意之認定，原判決僅羅列告訴人之歷次證述、證人丙○○之證述及被告之各次供述，就上揭各情全未交待，並說明何者可採、何者為不可採，即遽得出被告係以刀背攻擊告訴人，且過程中未表示要殺害告訴人之結論，顯有判決理由不備之違失。
㈡關於本件發生之緣由，告訴人歷次證述皆明確表示係因被告
要質問其是否和被告之前女友間有所曖昧，而被告於原審羈押訊問時亦坦認上情（參偵卷第97頁），但原判決竟認定被告犯罪動機僅為催促告訴人上樓時之偶發口角爭執，再據以逕謂被告無可能因此即萌生殺人動機及犯意云云，自難謂無速斷之嫌。
㈢再者，依被告之供述及告訴人更異後之證詞，雖均稱被告係
以刀背攻擊告訴人頭部，然依診斷證明書之記載，告訴人額頭所受傷勢為4公分撕裂傷，未記載傷口之深度（參偵卷第39至41頁），依現場及扣案菜刀照片所示，告訴人流血量非微，菜刀上亦沾有血跡（參偵卷第43至46頁），而菜刀刀背並未開鋒，若告訴人確係遭刀背敲擊，是否可能造成撕裂傷之傷害，顯非無疑。況告訴人罹有先天性成骨不全症，並因長期洗腎需服用抗凝血藥物，若遭被告持刀攻擊以致流血，是否有因此致生生命危險之虞，亦甚有疑義。而遍觀全卷，並無告訴人前揭傷勢部位之照片，亦無告訴人之相關病歷資料，原審復未針對上開疑點，依職權函詢醫院或為其他進一步之調查或釐清，逕認告訴人之前揭傷勢係遭被告持菜刀刀背攻擊所致，且全未敘明因告訴人有上開身體狀況，被告致其流血是否有造成生命危險之可能，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查、證據調查不備之違法。
㈣又告訴人於警詢中已對被告提出殺人未遂之告訴（參偵卷第2
1頁），縱使其於偵訊中改口認為被告並無殺人犯意，沒有要對被告提出殺人未遂或傷害之告訴，欲撤回傷害之告訴（參偵卷第121頁），檢察官仍得本於職權進行偵查認定事實，檢察官於依卷內事證，認被告涉犯非告訴乃論之殺人未遂罪，當不受告訴人上開對於罪名之表示及撤回告訴意思之拘束，仍得合法提起公訴，原判決竟謂告訴人撤回告訴後，檢察官仍提起公訴係起訴程序違背規定，顯係對告訴僅係針對犯罪事實而為有所誤解，當有違誤。
㈤從而，原判決認被告成立傷害罪，並應因告訴人撤回告訴而
為不受理判決，其認定事實、說明理由及證據取捨，皆屬未洽。檢察官上訴指摘被告主觀上應有殺人犯意，並非無據，為有理由。為免損及被告之審級利益，爰發回臺灣新北地方法院，並不經言詞辯論為之。
四、依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，作成本判決。中 華 民 國 113 年 5 月 30 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 黃紹紘法 官 陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君中 華 民 國 113 年 5 月 31 日