臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第2533號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 卓少墉上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第802號，中華民國113年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第51955號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告卓少墉明知電子菸油含有尼古丁（Nicotine）成分，為藥事法所規範之藥品，且販賣任何藥品應依藥事法之規定向行政院衛生福利部申請查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得販賣，竟基於販賣禁藥之犯意，於民國111年7月5日，以露天賣家帳號「00000000000000」在露天拍賣網站刊登「JR小煙丁鹽鯊克芳香40%30ML」之上開禁藥商品販售訊息，以每瓶新臺幣（下同）250元之價格，販售上開未經許可之電子煙油。嗣經桃園市政府衛生局接獲檢舉並購買上開含尼古丁成分之電子煙油禁藥3瓶供鑑驗，發現確含尼古丁成分，始循線查悉上情。因認被告涉犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌等語。
二、原判決意旨略以：菸害防制法業於112年2月15日修正公布，施行日期依行政院以112年3月20日行政院院臺衛字第1125005696號令發布該法第4條第1項第4款，自112年4月1日施行；第9條第2項、第29條第1項第3款及第3項有關販賣菸品有同條第1項第3款情形之罰責，自113年3月22日施行；其餘條文，則自112年3月22日施行。該法此次主要修正，在於將「菸品原料以外之物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品。」增列為該法第3條第2款所規定之「類煙品」定義。則含尼古丁成分之電子煙油產品，原屬藥事法列管之禁藥，未經核准擅自輸入者，應依藥事法相關規定論處。嗣於菸害防制法修正公佈施行後，個人輸入類菸品，依該法第26條規定，處5萬元以上500萬元以下罰鍰，並令其限期改善、回收、銷毀或退運；屆期未改善、回收、銷毀或退運者，按次處罰。此兩法規應如何適用即有疑義；在菸害防制法為上開修正之前，輸入一般含有尼古丁之菸品，若有違反同法第6條第1項、第2項或第7條第1項規定者，依同法第24條第1項規定，處100萬元以上500萬元以下罰鍰，並令限期回收；屆期未回收者，按次連續處罰，違規之菸品沒入並銷毀之。若所輸入者是私煙，則係違反菸酒管理法第45條第2項規定，處3年以下有期徒刑，得併科20萬元以上1,000萬元以下罰金。另依同法第45條第3項規定，輸入私菸未逾一定數量且供自用，則不適用前開規定處罰。均未對行為人論以藥事法之處罰規定，此係因為含有尼古丁之菸品，倘符合菸害防制法或菸酒管理法所定義之「菸品」或「菸」，則不以藥品列管。同理在菸害防制法修法增列類菸品規定後，關於符合類菸品定義之含尼古丁成分電子煙油產品，其管理與處罰事項，亦應從藥事法中抽離，不再以藥品加以列管，避免與一般民眾認知歧異，否則輸入一般含尼古丁成分之菸品，以菸害防制法、菸酒管理法論處，輸入含有尼古丁之電子煙則論以藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪，最高可判處有期徒刑10年，即非事理之平。因菸害防制法已於112年3月22日修正施行，其被訴輸入類菸品之行為，屬菸害防制事項，就此，菸害防制法乃特別法，其效力優於普通法（藥事法）之原則，自應依菸害防制法第26條之規定論處，已非藥事法第82條第1項之刑事罰處罰範圍（本院高雄分院112年度上訴字第224號判決意旨、本院花蓮分院111年度上訴字第22判決意旨參照）。本案被告行為後，菸害防制法第15條及第32條自112年3月22日修正施行，菸害防制法第15條規定：「任何人不得製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告下列物品：一、與菸品或菸品容器形狀近似之糖果、點心、玩具或其他物品。二、類菸品或其組合元件。三、未依第7條第1項或第2項規定，經核定通過健康風險評估審查之指定菸品或其必要之組合元件。任何人不得使用類菸品及前項第3款之指定菸品。主管機關辦理前2項所定事項之調查時，得要求相關機關、機構、團體、法人或個人，提供各該有關產品之製造、輸入、販賣、供應、展示、廣告及其他有關事項之文件、資料。被要求者不得規避、妨礙或拒絕。主管機關辦理第8條或第12條所定事項之調查，得依前項規定辦理。」；菸害防制法第32條則規定「有下列情形之一者，處20萬元以上100萬元以下罰鍰，並令其限期改善、回收、銷毀或退運；屆期未改善、回收、銷毀或退運者，按次處罰：一、違反第15條第1項第2款規定，販賣、展示類菸品或其組合元件。二、違反第15條第1項第3款規定，販賣、展示指定菸品或其必要之組合元件。」，是本案被告被訴之犯行雖為「販賣含尼古丁成分之電子菸油」，而前開本院高雄分院判決之案例則為「輸入含尼古丁成分之電子菸油」，然基於同一法理，不因被告所涉犯行為「販賣」或者「輸入」而有所區別。從而，本件被告被訴販賣含有尼古丁成分電子菸由行為後，因菸害防制法已於112年3月22日修正施行，其被訴販賣類菸品之行為，屬菸害防制事項，就此，菸害防制法乃特別法，其效力優於普通法（藥事法）之原則，自應依菸害防制法第26條之規定論處，已非藥事法第83條（原判決誤載為82條）第1項之刑事罰處罰範圍。揆諸上開規定，本件應依刑事訴訟法第302條第4款規定，爰不經言詞辯論，諭知免訴之判決等語。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠按行政罰法第26條第1項前段規定：「一行為同時觸犯刑事法
律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之」，固揭示刑事罰與行政罰（罰鍰）競合時「一行為不二罰原則」之處理原則。考其規範意旨，係因一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰（罰鍰）同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，依刑事法律處罰，已足資警惕，實無一事二罰再處行政罰之必要；且刑事法律處罰，須由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，應予優先適用，此有最高法院110年度台上字第5332號判決意旨足資參照。又菸害防制法所規範係屬行政罰，並無刑事罰之規定，藥事法第82、83條等規定則屬刑事罰，二者性質不同，依前開最高法院見解，僅有於競合時需考量「一行為不二罰原則」，菸害防制法與藥事法間無所謂特別法優於普通法優先適用問題，原審判決認定顯與前開最高法院見解有違，尚屬適用法則不當。
㈡經查，被告於露天拍賣網站刊登販售含尼古丁成分之電子煙
時間係於111年7月5日，含尼古丁成分之電子煙係屬藥事法第6條規範之藥品，須經中央主管機關衛生福利部查驗登 記，核准發給藥品許可證，始得製造、輸入，倘未經中央主管機關核准，擅自製造、輸入、轉讓、販賣者，即屬藥事法第20條第1款規定之偽藥、第22條第1項第2款規定之禁藥， 而有藥事法第82條、第83條規定之適用。雖案發後菸害防制法於112年3月22日修法，然電子煙無論是否含尼古丁，皆屬
該法第3條第1項第2款所稱「類菸品」，依同法第15條第2項規定，任何人不得製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告
之，違反者，依同法第6條第1項第1款、第37條第1項第1款行政裁罰。惟尼古丁（英語：Nicotine)，俗稱菸驗，是一種發現於茄科植物的強效擬副交感神經生物鹼，是香菸的主要化學成分和主要致癮成分，屬於興奮劑的一種，其屬於列管之藥品並未變更，藥事法之構成要件亦無變更，其與菸害
防制法不具特別法與普通法之關係，有如前述，不因菸害防制法將加熱式電子煙納入列管而變更其性質。既菸害防制法本非刑罰法律，無刑罰規定，菸害防制法之修正自無涉刑法 法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮，應無刑事訴訟法第252條第4款、第302條第4款「犯罪後 之法律已廢止其刑罰」之情形。衛生福利部應無意以所謂行政函文逕行解釋刑事罰之範圍，且縱使行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為 具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實内容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，僅屬所謂事實變更，不屬於法律變更，自無刑法第2條第1項法律變更之適用，最高法 院106年度台上字第371號刑事判決可資參照。原審就此部分 未予充分調查論述，尚有應於審判期日調查之證據而未予調查之未洽。是原審適用法律有上述之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為合法適當之判決等語。
四、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。又對於原審法院諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第369條第1項、第372條定有明文。
五、經查：㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。㈡本件起訴書認定被告於111年7月5日，販賣未經中央主管機關
行政院衛生福利部核准許可之含有尼古丁（Nicotine）成分之電子煙油，該電子煙油屬藥事法第22條第1項第2款前段規定之禁藥，而藥事法第83條第1項處罰販賣禁藥罪規定所指之「禁藥」，依藥事法第22條第1項之規定係指「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」、「未經核准擅自輸入之藥品」，至於何謂「藥品」則於藥事法第6條規定之。是藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪係屬空白刑法，其所謂之「禁藥」係藉由中央衛生主管機關以法律、行政規章或行政命令補充之。被告行為後，藥事法第83條第1項規定並無變更或廢止。雖菸害防制法於112年3月22日修正施行，將「菸品原料以外之物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品」增列為該法第3條第2款所規定之「類菸品」定義，依修正後菸害防制法第15條第1項規定非法販賣類菸品者，依該法第32條規定處以罰鍰。衛生福利部亦於112年8月28日以衛授國字第1120004315號函說明：菸害防制法於112年3月22日修正施行後，基於就菸害防制事項而言，該法為特別法，其效力優於普通法（藥事法）原則，符合類菸品定義之電子煙，不論電子煙油有無標示含尼古丁，皆依菸害防制法查處。惟衛生福利部是行政上為適應社會需要，而將電子煙油改列為「類菸品」，不再認為係藥事法之「藥品」、「禁藥」，所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，不得認為係廢止刑罰，其效力僅及於以後之電子煙油，殊無使以前之販賣禁藥行為受何影響（最高法院113年度台非字第168號判決要旨參照）。本件藥事法第83條第1項有關「販賣禁藥」之刑罰法律並無變更或廢止，則原審認被告行為後，菸害防制法已於112年3月22日修正施行，被告被訴販賣類菸品之行為，屬菸害防制事項，菸害防制法乃特別法，其效力優於普通法之藥事法，依特別法優於普通法之原則，自應依菸害防制法第26條之規定論處，已非藥事法第83條第1項之刑事罰處罰範圍，而逕依刑事訴訟法第302條第4款規定為本件免訴之諭知，顯有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，且為維持被告之審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 19 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏中 華 民 國 114 年 5 月 19 日