臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第2536號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 楊竣傑
選任辯護人 鍾欣紘律師
黃暐程律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院112年度訴字第427號，中華民國113年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第2822號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊竣傑販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、緣臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）警員李知曄於民國111年12月16日（起訴書誤載為111年12月6日）上午8時11分許執行網路巡邏勤務時，在即時通訊軟體Twitter（下稱「推特」）發覺暱稱「PP」之人於同年11月28日刊登「最近上課上的有點心累，社會很單純；複雜的是人，決定自己在家品嚐一下冠軍茶放鬆就好？想聊聊歡迎私我看心情回」等文字，並附「＃音樂課」、「＃狀況愛」等標記，傳達暗示與第三級毒品咖啡包相關之訊息，李知曄為追查販毒案件，雖無買受毒品之真意，仍喬裝買家，利用上開通訊軟體與「PP」聯繫，「PP」隨即改用即時通訊軟體WeChat（下稱「微信」），以「Pony」為暱稱，與李知曄商談毒品事宜後，稱：
現在沒有，會請他人以推特聯繫等語。嗣楊竣傑經由「PP」得知李知曄有毒品需求後，明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，陸續使用其所有如附表編號2所示之手機，以推特暱稱「新北音樂課」及微信暱稱「蝦蝦(圖案)」，與李知曄商談毒品交易之事，經雙方於112年1月3日議妥由楊竣傑以每包新臺幣（下同）300元之價格販賣第三級毒品咖啡包3包（合計900元）予李知曄，並約定交易時、地後，楊竣傑隨即駕駛車號000-0000號自用小客車，於同日下午4時許前往臺北市○○區○○○路000巷00弄0號旁之停車場停放，再步行至約定之○○○路000號前，與李知曄會面，惟因李知曄欲付購毒價款時，楊竣傑表示要先前往李知曄住處再交付毒品，李知曄遂偕楊竣傑步行至○○○路000號時，與在旁埋伏之警員一同將楊竣傑逮捕，並附帶搜索楊竣傑之身體，扣得上開手機1支，並於楊竣傑所著內褲褲檔裡起獲含有前述第三級毒品成分之咖啡包4包（起訴書誤載為3包），暨搜索上開楊竣傑之車輛，於副駕駛座遮陽板內查獲含有前述第三級毒品成分之咖啡包2包（起訴書誤載為3包）。
二、案經大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第88條規定：「（第1項）現行犯，不問何人得逕行逮捕之。（第2項）犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。（第3項）有左列情形之一者，以現行犯論：
一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件，或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。」。又「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」，同法第130條亦有明文。
二、再按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議要旨㈠參照）。毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為（最高法院104年度台上字第3896號判決意旨參照）。
三、本案係大同分局警員李知曄於111年12月16日上午8時11分許執行網路巡邏勤務時，在推特發覺暱稱「PP」之人於同年11月28日刊登「最近上課上的有點心累，社會很單純；複雜的是人，決定自己在家品嚐一下冠軍茶放鬆就好？想聊聊歡迎私我看心情回」等文字，並附「＃音樂課」、「＃狀況愛」等標記，傳達暗示與第三級毒品咖啡包相關之訊息，李知曄為追查販毒案件，雖無買受毒品之真意，仍喬裝買家，利用上開通訊軟體與「PP」聯繫，「PP」隨即改用微信，以「Pony」為暱稱，與李知曄商談毒品事宜後，稱：現在沒有，會請他人以推特聯繫等語。嗣被告楊竣傑經由「PP」得知李知曄有毒品需求後，陸續使用其所有如附表編號2所示之手機，以推特暱稱「新北音樂課」及微信暱稱「蝦蝦(圖案)」，與李知曄商談毒品交易之事，經雙方於112年1月3日議妥由被告以每包300元之價格提供第三級毒品咖啡包3包（共計900元）予李知曄，並約定交付時、地後，被告隨即駕駛車號000-0000號自用小客車，於同日下午4時許前往臺北市○○區○○○路000巷00弄0號旁之停車場停放，再步行至約定之○○○路000號前，與李知曄會面，惟因李知曄欲付毒品價款時，被告表示要先前往李知曄住處再交付毒品，李知曄遂偕被告步行至○○○路000號時，與在旁埋伏之警員一同將被告逮捕等情，業據被告坦承不諱，並經證人李知曄於偵查及原審審理時證述屬實（見112年度偵字第2822號卷第191至195頁、原審卷第159至169頁），且有推特用戶「PP」、「新北音樂課」刊登廣告之翻拍照片（見112年度偵字第2822號卷第67頁）、李知曄與「Pony」微信對談內容擷圖（見112年度偵字第2822號卷第63至66頁）、李知曄與「新北音樂課」推特對談內容擷圖（見112年度偵字第2822號卷第59至62頁）、李知曄與「蝦蝦(圖案)」微信對談內容擷圖（見112年度偵字第2822號卷第53至58頁）、李知曄與被告於112年1月3日微信通話譯文表（見112年度偵字第2822號卷第121至125頁）及查獲現場對話錄音譯文表（見112年度偵字第2822號卷第127頁）在卷可稽，復經原審勘驗上開112年1月3日微信通話內容及查獲現場對話錄音內容屬實，有原審勘驗筆錄附卷可參（見原審卷第102至103頁）。而被告為警逮捕並搜索身體後，除扣得上開手機1支外，並於被告所著內褲褲檔裡起獲以束帶夾住之毒品咖啡包4包，後又搜索上開被告所駕駛、停放在上址停車場之車輛，於副駕駛座遮陽板內查獲毒品咖啡包2包等事實，亦經原審勘驗上開查獲現場對話錄音內容屬實，有卷附原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第104至113頁），並經本院勘驗警員於查獲過程中配戴之密錄器攝得搜索上開車輛之影像內容無訛，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第120至121、123至124頁），復為被告所不否認。
四、綜觀上情，被告既利用推特及微信等即時通訊軟體，與喬裝買家之警員議價，此部分所為，客觀上已屬買賣之事前磋商行為，自屬販賣構成要件行為，而該當販賣行為之著手，嗣後與喬裝買家之警員相約會面並攜帶毒品到場，而「在販賣之行為實施中」為警即時逮捕查獲，縱所販賣之毒品尚未交付而販賣未遂，揆諸前揭刑事訴訟法第88條第2項規定，仍屬「現行犯」。而偵辦本案之警員，既係對已涉犯非法持有、販賣毒品之被告，利用「釣魚」偵查技巧破獲犯情，並因事前已預知被告身攜違禁物、屬現行犯，而依上開刑事訴訟法第88條第1項、第130條規定逕行逮捕、附帶搜索被告之身體及當時所使用、停放在附近停車場之上開車輛，並扣押前揭手機及毒品咖啡包等情，亦有卷附執行逮捕、拘禁告知本人及親友通知書（見112年度偵字第2822號卷第33、35頁）、搜索扣押筆錄（見112年度偵字第2822號卷第37至41頁）為憑，於法自無不合，因而取得之該等證物及所衍生之交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等相關證據資料，自均具有證據能力。辯護人謂：被告非現行犯或準現行犯，警員違法逮捕、違法搜索而扣得之毒品及據以作成之上開鑑定書，均無證據能力云云（見本院卷第78、142、150頁），自不足採。
五、至刑事訴訟法第89條明定：「（第1項）執行拘提或逮捕，應當場告知被告或犯罪嫌疑人拘提或逮捕之原因及第95條第1項所列事項，並注意其身體及名譽。（第2項）前項情形，應以書面將拘提或逮捕之原因通知被告或犯罪嫌疑人及其指定之親友。」，而本案警員於執行逮捕被告時，雖未「當場告知」被告逮捕之原因及刑事訴訟法第95條第1項所列事項，此據原審勘驗上開查獲現場對話錄音內容屬實，有卷附原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第104至113頁），並經證人李知曄於原審審理時證述：沒有權利告知是當時行政程序的疏失等語明確（見原審卷第167頁），是警員逮捕被告，所踐行之程序雖有前述瑕疵，然我國法律並未明定關於上開刑事訴訟法第89條第1項規定違反之效果，且該項規定僅係執行程序之規定，與「逮捕」之實體要件無關，難認上開程序之瑕疵，已影響現行犯逮捕之效力，況前述逮捕原因及刑事訴訟法第95條第1項權利告知事項，目的係在保障被告受法院權利保護之救濟權、不自證己罪、辯護依賴權等訴訟權，警員雖未當場告知逮捕原因及訴訟權利，然已立即於同日以「書面」將逮捕之原因及刑事訴訟法第95條第1項所列事項通知被告，並於逮捕後同日第一次詢問時為權利告知而加以補正，此有卷附執行逮捕、拘禁告知本人及親友通知書（見112年度偵字第2822號卷第33、35頁）、調查筆錄（見112年度偵字第2822號卷第19頁）可按，則被告之聽審權利已獲保障，先前未踐行告知之程序瑕疵即已治癒，自不影響逮捕之效力。辯護人據此逕指本案逮捕及搜索均屬違法云云，亦不足採。
六、辯護人另稱：上開車輛非被告正使用之車輛，所停放之處所，非警於現場視線所及，且距被告遭逮捕之處所甚遠，要非被告立即可觸及之處所，此觀卷附警員於當日錄音時間「13：50」要求被告帶往車輛，開始移動後，至錄音時間「17：
38」始移動至車旁，顯見兩地步行需時4分鐘，距離非近，對於該車之附帶搜索當屬違法，被告復未同意搜索，則於車內查扣之毒品咖啡包2包，要無證據能力云云。惟查：
㈠檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯
罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。又為防免犯人攜帶兇器危及執法人員，或湮滅隨身之證據，執法人員於逮捕犯罪嫌疑人時，並得附帶搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，此係法律許可對於現行犯所得採取之緊急處分；若謂必先持搜索票執行搜索，待發現犯罪事證後，該犯人始因此成為現行犯，而得逮捕、附帶搜索，與規範目的不符。至所稱「所使用之交通工具」乃凡為被告所使用，且在拘捕所在地附近，為被告能立刻控制範圍者均屬之。所指「立即可觸及之處所」，則應依犯罪嫌疑人體格、身體自由是否受限制、行動機靈程度與扣押物所在距離遠近、閉鎖情形等具體狀況而為判斷。伸言之，執法人員合法拘提、逮捕或羈押被告，接續所為之附帶搜索，縱未得被告同意，亦無違法搜索可言（最高法院111年度台上字第5303號判決意旨參照）。
㈡本案被告利用即時通訊軟體，與喬裝買家之警員李知曄就毒
品之事磋商、議定價格後，於112年1月3日駕駛上開車輛，前往○○○路000巷00弄0號旁之停車場停放，再隨身攜帶毒品咖啡包4包，步行至約定之○○○路000號前，與李知曄會面，惟因李知曄欲付購毒價款時，被告表示要先前往李知曄住處再交付毒品，李知曄遂偕被告步行至○○○路000號時，與在旁埋伏之警員一同將被告逮捕，業如前述，而被告與李知曄相約見面之地點，距被告車輛停放處僅約200至300公尺，此亦據證人李知曄於原審審理時證述明確（見原審卷第169頁），難謂被告遭逮獲時，未在其車輛附近。至辯護人雖稱：被告為警逮捕之處所與車輛停放地點，兩地步行需時4分鐘，距離非近云云，並以原審就上開查獲現場對話錄音內容勘驗結果為據。然觀諸卷附該勘驗筆錄記載（見原審卷第104至113頁），僅足認定被告於當日錄音時間「13：58」向警表示同意前往車輛停放處，並於當日錄音時間「14：01至14：02」被上手銬，除無從證明被告與警員確「於當日錄音時間『1
3：50』開始步行前往車輛停放處」之事實外，尤難認定前述兩地步行所需時間為何，遑論所謂「步行時間」，繫於步行者之年齡、身型、體能、健康狀況、所選擇之路徑、行走之速度等諸多主觀因素，難以一概而論，自應以「兩地之客觀空間距離」，作為車輛是否位於拘捕所在地附近，而為被告能立刻控制範圍之判斷基準。辯護人援引上開勘驗結果，逕謂兩地步行需時4分鐘，距離非近，並據以質疑此部分附帶搜索之合法性及所扣押之毒品咖啡包2包之證據能力云云，亦屬無稽。況退萬步言，即令排除此部分毒品咖啡包2包之證據能力，亦無礙於其他足以認定被告犯罪事實所憑之證據之證據能力，而不影響被告著手販賣其隨身攜帶之毒品咖啡包其中3包予警員之事實認定，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有前揭利用推特及微信等即時通訊軟體，與喬裝買家之警員就毒品咖啡包議價，嗣後與喬裝買家之警員相約會面並攜帶毒品咖啡包到場為警查獲等事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：僅係與警相約共同施用毒品尋歡，而欲以成本價轉讓毒品咖啡包予警一同尋歡時施用，自始即無販賣營利之主觀意圖云云。經查：
㈠緣大同分局警員李知曄於111年12月16日上午8時11分許執行網路巡邏勤務時，在推特發覺暱稱「PP」之人於同年11月28日刊登「最近上課上的有點心累，社會很單純；複雜的是人，決定自己在家品嚐一下冠軍茶放鬆就好？想聊聊歡迎私我看心情回」等文字，並附「＃音樂課」、「＃狀況愛」等標記，傳達暗示與第三級毒品咖啡包相關之訊息，李知曄為追查販毒案件，雖無買受毒品之真意，仍喬裝買家，利用上開通訊軟體與「PP」聯繫，「PP」隨即改用微信，以「Pony」為暱稱，與李知曄商談毒品事宜後，稱：現在沒有，會請他人以推特聯繫等語。嗣被告經由「PP」得知李知曄有毒品需求後，陸續使用其所有如附表編號2所示之手機，以推特暱稱「新北音樂課」及微信暱稱「蝦蝦(圖案)」，與李知曄商談毒品交易之事，經雙方於112年1月3日議妥由被告以每包300元之價格提供第三級毒品咖啡包3包（共計900元）予李知曄，並約定交付時、地後，被告隨即駕駛車號000-0000號自用小客車，於同日下午4時許前往臺北市○○區○○○路000巷00弄0號旁之停車場停放，再步行至約定之○○○路000號前，與李知曄會面，惟因李知曄欲付毒品價款時，被告表示要先前往李知曄住處再交付毒品，李知曄遂偕被告步行至○○○路000號時，與在旁埋伏之警員一同將被告逮捕，並附帶搜索被告之身體，扣得上開手機1支，暨於被告所著內褲褲檔裡起獲毒品咖啡包4包，繼而搜索上開被告之車輛，於副駕駛座遮陽板內查獲毒品咖啡包2包，業如前述。而該等毒品咖啡包經鑑定結果，確均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（鑑定結果詳如附表編號1所示），此亦有卷附交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書可憑（見112年度偵字第2822號卷第101、103頁）。
㈡販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販
賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一，而我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。經查：
⒈本案係先由「PP」利用即時通訊軟體對外刊登暗示販賣毒品
咖啡包之文字訊息，向不特定人為要約，及至瀏覽貼文後喬裝買家之警員主動聯繫、表示有意購買後，「PP」遂將警員有毒品需求之事告知被告，再由被告自行主動與警員聯繫、磋商、議價後相約見面交付毒品並收取價金，苟無任何利潤可圖，被告應無甘冒遭查緝法辦而觸重罪之風險。
⒉況被告前曾於111年12月6日因利用推特發佈隱喻販賣毒品咖
啡包之推文，而遭警執行網路巡邏勤務時察覺後佯裝買家與其聯繫，雙方達成以每包350元之價格買賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包之合意，嗣被告於同日在約定交易地點當場為警查獲，案經起訴、審理後認定被告犯販賣第三級毒品未遂罪，判處有期徒刑2年確定，而被告於該案警詢時自承所販賣之上開毒品咖啡包，係以「50包合計8000元」之價格，在新北市○○區某處，向通訊軟體telegram暱稱「MM」之人購得，換言之，即以每包160元（計算式：8000元÷50包＝160元）之價格向其毒品來源購入，此亦據本院調取該案卷證（即臺灣新北地方檢察署112年度偵字第1277號卷第17至18頁）核閱無訛，並有該案第一審（臺灣新北地方法院112年度訴字第494號）及第二審（本院112年度上訴字第4231號）判決書在卷可參（見本院卷第177至182、189至196頁），被告復於本案偵查中自承：112月1月3日買家說他沒有東西，我就說我問問我朋友有沒有東西，我就先跟我朋友拿6包咖啡包，這次是在○○跟以前認識的人拿，這次的來源跟新北那件案件是同一人等語（見112年度偵字第2822號卷第161、163頁），參以本案犯罪時間（112年1月3日）與前述另案犯罪時間（111年12月6日）相距又未滿1月，被告既係在短時間內向同一來源（「MM」）購入含有與前述另案同種類第三級毒品成分之本案咖啡包，且被告與本案喬裝買家之警員李知曄間素不相識，亦無親誼關係，此為被告所不否認，衡諸常情，被告此次苟非有利可圖，實無再度甘冒重罪風險而向同一來源購入毒品後僅以原價更行轉售予警員而不求利得之理，更無甘冒遭查緝法辦之風險而平白為警員取得毒品之可能，是被告以每包300元之價格販賣毒品咖啡包3包予本案喬裝買家之員警，確有從中營利之意圖至明，所辯僅係欲以成本價轉讓毒品，並非販賣云云，顯屬臨訟避重就輕、卸責之詞，不足採信。
⒊辯護人雖稱：被告買入本案毒品咖啡包之成本價為每包300元
或350元云云，並以被告與警員李知曄微信通話譯文表為證，然觀諸其等對話內容略以：
「B（即被告）：看你要不要小玩而已？
A（即警員李知曄）：你說今天晚上？
B：等一下阿。
A：等一下？阿你那邊有沒有？
B：你自己有嗎？
A：我自己沒有阿。
B：我先問我朋友那邊還有多少，因為好像剩沒多少。
A：你那邊都拿多少。
B：拿3阿或35。」（見112年度偵字第2822號卷第122頁），被告雖向喬裝買家之警員聲稱其購入價格為每包「3或35」，然此容或僅係其為使買方誤認其未賺取價差以誘引買方與其交易之話術而已，要難僅憑此部分說詞，逕為有利於被告之認定。至被告與警員利用前述即時通訊軟體對話時，雖亦有敘及雙方相約共同施用毒品尋歡等情，然此部分對話內容，無礙於雙方議定由被告以每包300元之價格提供第三級毒品咖啡包3包予警員之事實認定，對於被告販賣毒品未遂罪之成立，不生影響，辯護人徒憑此部分對話內容，逕謂：被告僅係與警相約施用毒品尋歡，主觀上無營利意圖云云，亦不足採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論
科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，與販賣第三級毒品未遂之行為，有法條競合關係，不另論罪。
㈡被告雖已著手於販賣第三級毒品行為之實施，惟因警員原無
買受毒品之真意，虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而於毒品案件言，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院113年度台上字第2514號判決意旨參照）。販毒罪以「意圖營利」為隱藏之主觀構成要件要素，毒品之有償授受，必始終無營利之意思，始屬轉讓毒品，亦與不具營利意圖之合資、為他人購買而幫助施用毒品或共同持有毒品等罪之構成要件事實不同。是行為人雖承認其有交付毒品及收取款項之客觀事實，但若否認主觀上具有販賣毒品之犯意（包括營利之意圖，或販毒之認知與意欲等故意要素），例如辯稱僅係合資代購或有償轉讓者，則其既否認有販賣毒品之事實，自難謂對此已為自白（最高法院113年度台上字第3480號判決意旨參照）。本案被告於偵查、原審及本院審判中固大致坦承有利用前述即時通訊軟體，與喬裝買家之警員就第三級毒品咖啡包議價，嗣後與喬裝買家之警員相約會面並攜帶毒品咖啡包到場為警查獲等客觀事實，惟其於查獲當日警詢時辯稱：「PP」貼文內標記之「音樂課」是指喝毒品咖啡包、「狀況愛」則是吃藥打炮的意思；查獲當日原本要約喝毒品咖啡包，結果到現場對方（警員）問說我有沒有帶，我說我沒帶，對方說要給我錢，我說不用，我想要先到對方家，然後我就問對方是不是住這個社區，對方說對，我們就走入社區，在等電梯的過程中，我就被勾著，然後對方就請旁邊的人過來之後就開始搜我身；我是想說等喝完再拿錢；本次我沒有獲利；一開始「PP」是以要推薦買家給我，因為我被抓過，所以想說先匯款再交易，這是我的想法，今天我想說只是要喝毒品，因為中間都有說要「上課」，我想說只是幫警方即買家拿毒品而已云云（見112年度偵字第2822號卷第22至25頁），於檢察官訊問時亦辯稱：原本是上網聊天時相約要一起喝，對方說沒有咖啡包，我就向朋友拿了6包，到現場跟對方見面，對方就說要拿錢給我，我說等一下，我沒有販賣的意思，對方說要給我錢，我想東西還沒有用，所以就沒有收；對話內容雖有談到價格數量，我報價每包300至350元，但我的意思是我可以幫忙向我朋友拿，我承認轉讓毒品罪（見112年度偵字第2822號卷第89至91頁）；我們本來就是約好一起喝咖啡包，本案我只是想跟對方一起喝咖啡，沒有販賣的意思（見112年度偵字第2822號卷第159至163頁）云云，於原審審判中則辯稱：我是要跟買家一起相約「上音樂課」（意指吸毒），我跟買家說「等一下再給」，意思是想說有沒有付都沒有關係，想說一起吸食，我承認有轉讓毒品的犯意，沒有販賣的意思云云（見原審卷第38、174、176頁），於本院審判中仍一再辯稱：當天是與警察相約一起要喝毒品咖啡包，只是轉讓毒品給對方的意思，不是販賣毒品，我承認本案係轉讓毒品未遂云云（見本院卷第76、77、79、158、172、175、269、272頁），其既未於偵查及歷次審判中均自白本案販賣毒品罪行，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈣被告為警查獲後，雖於偵查中供稱其本案毒品來源同為前述
另案之毒品來源（即「MM」），惟嗣後臺灣士林地方檢察署及大同分局皆未因被告供出本案毒品來源而查獲其他正犯或共犯，此有該等機關函文在卷可憑（見本院卷第227、231至233頁），自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。㈤原審疏未詳酌上情，遽為被告無罪之諭知，自有違誤。檢察
官上訴指摘原判決認事用法不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈥爰審酌被告明知第三級毒品具有成癮性及危害性，竟仍於前
述另案販賣第三級毒品未遂為警查獲後未滿1月即再犯本案販賣第三級毒品未遂，戕害國民身心健康及社會治安，幸毒品未流通於市面即為警查獲，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、本案犯罪之動機、目的、手段、著手販賣之毒品數量、價格、犯罪所生之危害、於偵審中始終否認販賣等犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收：㈠扣案如附表編號1所示第三級毒品（不包括鑑定取樣用罄而滅
失無從宣告沒收之部分），為被告所販入而持有之毒品，業如前述，屬違禁物，連同已沾附第三級毒品細微粉末而無析離實益之外包裝袋，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2所示之物，為被告所有、供本案犯罪所用之
物，業據其供明在卷（見原審卷第173頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳姿雯提起公訴，檢察官郭騰月提起上訴，檢察官陳舒怡到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 15 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳雅加中 華 民 國 114 年 8 月 25 日附表：
編號 應沒收之物 鑑定結果 1 毒品咖啡包6包（驗餘淨重11.8307公克；含包裝袋6只） 毛重18.9790公克，淨重12.0750公克，取樣0.2443公克，餘重11.8307公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分，純度為16.2%，純質淨重1.9562公克。 2 蘋果牌手機1支（iphone，黑色，含門號0000000000號SIM卡1張）附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。