臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第2621號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 許袁彰選任辯護人 郭登富律師上列上訴人因被告妨害投票案件，不服臺灣基隆地方法院112年度訴字第160號，中華民國113年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度選偵字第5號、第20號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許袁彰共同犯意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。褫奪公權壹年。
事 實
一、緣楊文定為民國111年地方公職人員選舉新北市○○區○○里第4屆里長選舉（下稱本案選舉）之候選人，楊文興係楊文定之弟，楊寶珠係楊文定之妹，許袁彰則係楊寶珠之子。楊文定、楊文興、楊寶珠（上3人所涉妨害投票罪部分業經原審為協商判決）、許袁彰均明知許袁彰、楊寶珠均未實際居住於○○市○○區○○○○○○00號（下稱○○○00號），其等竟與許袁彰意圖使候選人楊文定當選○○里里長，而共同基於以虛偽遷移戶籍取得投票權而為投票，使投票發生不正確結果之犯意聯絡，由楊寶珠於民國111年2月14日，偕同許袁彰前往新北○○○○○○○○○，將楊寶珠、許袁彰之戶籍分別自雲林縣○○鄉○○村○○00號、臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號，均遷入不知情之許素卿所有之○○○00號房屋戶內，以此方式取得本案選舉之投票權人資格。嗣於111年6月間某日，新北○○○○○○○○○人員表示許素卿上址設籍人口過多，須將戶籍遷出，楊寶珠及許袁彰遂承前揭犯意，推由楊寶珠向楊文興借用戶口名簿後，於111年6月13日前往新北○○○○○○○○○，將楊寶珠、許袁彰之戶籍自○○○00號，遷入新北市○○區○○○00號（下稱○○○00號）楊文興之戶籍內，以此方式接續以未實際居住上址之方式，不中斷上開取得本案選舉之投票權人資格。嗣許袁彰、楊寶珠均於111年11月26日選舉投票日，前往投票所領取選票及投票，而以此方式使本案選舉之投票發生不正確結果。
二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：依檢察官上訴書所載及本院審判中所述，係對原判決全部提起上訴（見本院卷第23至26、46、82頁），是本院乃就原判決全部為審理，合先敘明。
二、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查檢察官、上訴人即被告許袁彰（下稱被告）及辯護人對於本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認有證據能力；又本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人均未主張排除其證據能力，依同法第158條之4反面解釋，亦認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承原設籍在臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號，於111年2月14日遷移戶籍至○○○00號，於111年6月13日遷移戶籍至○○○00號，其後於111年11月26日前往投票所領取本案選舉選票，並投票予楊文定等事實，惟矢口否認有何妨害投票之犯行，辯稱：○○○00號是我家祖宅，我常在週末帶妻小回去上開祖宅居住、渡假，之後我想在新北市雙溪區外柑腳當地購買土地自建房屋，並搬回該地居住，我對該處有地緣關係，不是無居住事實之幽靈人口云云；辯護人為被告辯護稱：被告係迫於其母親楊寶珠之親情壓力而被動遷徙戶籍，且被告所遷入之○○○00號為其祖籍地址，被告常帶妻小回去上開祖宅居住、遊玩，被告有意在當地購屋自建，因當地為水源地，需要戶籍遷入證明始能開發，被告並無妨害投票犯罪之犯意。又參以楊文定係被告之四親等血親，支持親人情有可原，被告遷徙戶籍並非為支持楊文定選舉之單一目的，被告確有搬遷回老家生活居住之意思，並無妨害投票之主觀犯意，顯非一般選舉之幽靈人口云云。經查：
㈠楊文定為111年地方公職人員選舉新北市○○區○○里第4屆里長
參選人，楊文興係楊文定之弟，楊寶珠係楊文定之妹，被告則係楊寶珠之子。楊寶珠於111年2月14日，偕同被告一同前往○○區戶政事務所，將楊寶珠、被告戶籍分別自雲林縣○○鄉○○村○○00號、臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號，均遷入不知情之許素卿所有之○○○00號戶籍內。嗣因許素卿上址設籍人口過多，楊寶珠遂於111年6月13日前往新北○○○○○○○○○，將楊寶珠、許袁彰之戶籍自○○○00號，遷入○○○00號楊文興之戶籍內，並於111年11月26日前往投票所領取選票及投票給楊文定等情，業據被告於法務部調查局新北市調查處（下稱調查處）詢問、偵查中、原審準備程序時供承明確（見選他1卷第247至256、262頁、原審卷第376、377頁），核與證人即被告之母親楊寶珠於調查處詢問、偵查中之證述大致相符（見選他1卷第175至195、221至225頁)，復有楊寶珠、被告許袁彰遷入戶籍登記聲請書、新北市第4屆市長、市議員、里長（○○區○○里）選舉人名冊、新北市選舉委員會111年11月29日新北選一字第1113150511號公告當選人名單新北市第4屆里長當選人名單在卷可稽（見選偵20卷第13、14頁、選他1卷第295至300頁、選偵5卷第11至13頁），此部分事實堪以認定。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟參以被告於調查處詢問時供稱：
我目前居住○○○市○○區○○路○段000巷00號，我從出生就住到現在。我認識楊文定，他是我的舅舅。因為我父親許國善於110年間自臺北市環保局退休後，想到母親揚寶珠的家鄉○○區買地當作退休後的休閒生活使用，我母親就提議要我把戶籍遷回去，我就依我母親的要求將戶籍遷到○○（即○○○00號）。可能是因為我舅舅揚文定111年的年底要選里長的關係，所以我母親叫我把戶籍遷回去，在年底選舉時也可以一起支持楊文定。我母親沒有特別要求我投給楊文定，因為楊文定是我的舅舅，我母親不用特別說也會投給他等語（見選他1卷第247至256頁），於偵查中供稱：我目前居住○○○市○○區○○路○段000巷00號，從出生就住到現在。楊文定是我的舅舅。因為楊文定要選舉，我母親就叫我遷戶籍到○○區，為了要投票給揚文定等語（見選他1卷第261、262頁），於原審準備程序時供稱：我母親要我遷移戶籍，因為我舅舅要選里長，我跟我母親說不缺我這一票，但我母親說多一票是一票，所以我母親就拿我的證件去辦，我是被動的，我雖然不太甘願，但還是有同意我母親辦理遷移戶籍。之後我有去投票，我領了票後投票給我舅舅楊文定等語（見原審卷第376、377頁），並參酌被告與楊文定間具有親屬關係，被告基於親情而為本案犯行，乃事理之常，是被告為使特定人當選而虛偽遷徙戶籍，嗣後並進而為投票行為之犯行，至堪認定。
㈢被告雖辯稱遷移戶籍是想在○○○00號祖宅附近購買土地自建房
屋，因為該處是水源保護區，需要設籍才能購買云云，然查，水質水量保護區之土地買賣只限制外國人，對於本國人並無戶籍地一定要設籍在當地之限制，此有新北市○○區公所112年10月24日新北雙民字第0000000000號函、新北市○○地政事務所112年10月31日新北瑞地登字第0000000000號函、新北市瑞芳地政事務所112年11月13日新北瑞地登字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷第381至385頁），被告若係基於此目的遷移戶籍，自不可能不清楚上開規定。再參以被告與其母親於111年2月14日一同前往新北○○○○○○○○○，辦理遷移戶籍至○○○00號，其後因許素卿上址設籍人口過多，楊寶珠遂於111年6月13日前往新北○○○○○○○○○，將被告之戶籍自○○○00號遷入○○○00號楊文興之戶籍等情，業已認定如前，顯見被告原意係遷入○○○00號而非00號，故倘如被告所述遷移戶籍是為了要在○○○00號祖宅附近購地自建房屋，其大可將戶籍直接遷到○○00號祖宅即可，又何需特意先將戶籍遷至與其生活事業全無關聯之○○○00號，益徵被告遷入○○○00號，應係基於使特定候選人當選之意圖，以虛偽遷移戶籍取得投票權之故意而為之，其嗣後遷入○○○00號，不過係因該00號設籍人口過多之偶然因素始為之，並不影響其原先之意圖及犯罪故意接續存在之事實。被告上開辯解，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈣按憲法第17條規定之選舉權之保障內涵，除保障投票與不投
票之自由、投票對象之選擇自由等外，解釋上也包括依自己意願選擇在何處投票之自由。刑法第146條第2項明定：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」其將意圖使特定候選人當選，以虛遷戶籍取得投票權而為投票之行為，於規範上評價為刑事不法行為，處罰規定則同於系爭規定一之處罰。所稱「虛偽遷徙戶籍」，根據戶籍法規定，應係指遷徙戶籍後未實際居住於戶籍地，亦即「籍在人不在」之情形。因此，系爭規定二所蘊涵之內容，乃只允許人民在其戶籍所在地，亦即在其有實際居住事實之戶籍所在地行使選舉權，並以刑事禁止規範，禁止人民基於支持特定候選人當選之意圖，以遷徙戶籍而未實際居住戶籍地之方式，取得投票權而為投票。查區域選舉，無異於一個政治社群之選舉，無論目的在選出足以反映該地區民意之民意代表，或處理該區域行政事務之行政首長，一般民主國家多以法律對選舉權設定住民資格限制，亦即以有在該選舉區實際居住作為與該選舉區之連結因素，用來確認政治社群之成員範圍，並只允許社群成員參與投票，作成集體決策。其理據是惟有實際居住當地始可發展與其他社群成員休戚與共之網絡，進而表達對政治社群之認同，此正是人民自我治理之民主原則之體現。若允許未實際居住之他者可以參與投票，則政治社群成員投票影響力勢遭稀釋，所稱政治社群成員自我治理之民主原則也將逐步遭破壞，終至形骸化，從自治變他治而從根瓦解。公職人員選罷法與戶籍法相關規定固要求選舉人須在選舉區設有戶籍並實際居住，然我國公職人員選舉實務上卻經常發生為數眾多原戶籍於特定選舉區外之人，藉由虛遷戶籍方式取得選舉人資格參與投票。鑑於此類未實際居住於該選舉區之虛遷戶籍者，與作為政治社群之該選舉區真正成員間不具休戚與共之利害關係，往往僅因人情請託、政治動員乃至期約賄選，而虛遷戶籍取得投票權而至該選舉區投票，不惟稀釋與選舉區有實質利害關係之政治社群成員所投選票之影響力，亦使同選舉區其他候選人因無從透過政治理念之說服或個人特質等公開競爭之方式爭取其選票，而造成不公平之競爭。所謂「實際居住」，隨著社會變遷，不應再侷限於以居家生活或住宿理解之傳統「居住」概念，蓋政治社群成員之組成，著重於對社群事務之熟悉與理解，進而產生社群共同體之理念，對該社群具有參與意願並進而透過選舉方式加以實踐。隨著交通工具與人際互動科技發展日新月異，人民遷徙移動成本大幅降低，生活圈也日漸擴大，工作地與住家分處不同選舉區之情形所在多有，因長期工作而與工作場所所在之選舉區生活密切關連，亦足以產生社群共同體之認同，已屬不容否認之事實。是所謂政治社群之界定範圍也應更加具有彈性，社群自我治理之民主正當性，自然不應僅侷限於傳統上所理解之居家生活與住宿事實；人民基於持續就業而與所處地區實質上建立政治社群之歸屬與認同感，也應成為承認其在工作場所所在選舉區擁有選舉權，參與政治社群自我治理之另一種正當性基礎。因此，公職人員選罷法第15條第1項以在選舉區居住4個月以上為取得該選舉區選舉權之資格要件之規定，所稱「居住」或「實際居住」之認定，基於憲法保障選舉權之意旨，即不應侷限於以居家生活或住宿理解之傳統「居住」概念，而應擴及在某選舉區持續就業之事實。是只要在某選舉區長期就業，該地區亦屬其日常生活重心所在，故將戶籍遷入就業所在之選舉區，其長期持續就業之事實必然亦得建構與選舉區成員休戚與共之網絡而成為政治社群之一員，當可因而認定具有「實際居住」事實（112年憲判字第11號判決意旨參照）。
細繹上開憲法法庭判決意旨，為平衡保障人民遷徙自由及民主政治之公平與正當性，對於「實際居住」之理解，除以居家生活或住宿理解之傳統「居住」概念外，乃進一步依合憲性解釋方法，擴張其內涵至在某選舉區持續就業之事實情形，其理由明揭係因「人民基於持續就業而與所處地區實質上建立政治社群之歸屬與認同感」故有豁免於刑罰之必要。本案被告現實上既未生活或實際居住在○○○00號戶籍地，其案發當時在臺北市政府環保局工作，工作處所亦顯非在新北市○○區，足見被告並無因持續就業而與新北市外雙溪區實質上建立政治社群歸屬與認同感之基礎，自無援引112年憲判字第11號判決意旨而免責之餘地，是辯護人上開所為之辯護，難為有利被告之認定。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪㈠核被告所為，係犯刑法第146條第2項之意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪。
㈡被告與楊文定、楊文興、楊寶珠就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告與同案被告楊寶珠基於犯意聯絡所為辦理虛遷戶籍之數
行為，均係為使同案被告楊文定於本案選舉當選之目的所為，主觀上係基於單一之犯意，於密切接近之時空，接續侵害同一選舉之正確、公正及純正性之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分割，刑法評價上應視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯之一罪。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪，固非無見。惟查，本
院綜合、相互衡酌判斷卷證資料，認本件被告應成立共同犯妨害投票正確罪，業如前述，原審未予詳查，逕諭知無罪，容有未洽。檢察官上訴指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告以虛偽遷徙戶籍而取得
投票權之方式欲使楊文定順利當選新北市○○區○○里里長，使上開選舉之選舉權人數為不實之增加，致生損害於選舉之公平及正確，悖於民主機制之正常運作，所為應予非難，兼衡被告之前科素行、犯罪動機、目的、手段、犯後態度，暨於本院自陳之智識程度、學經歷、經濟條件、家庭等生活狀況（此部分涉及被告個資，詳本院卷第48頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢按犯公職人員選舉罷免法第5章之罪或刑法分則第6章之妨害
投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第113條第3項定有明文；此一規定就宣告褫奪公權之要件而言，乃刑法相關規範之特別規定，自應優先適用，惟有關褫奪公權之期間，仍應適用刑法第37條第2項之規定。本件被告所犯刑法第146條第2項之罪，列於刑法分則第6章之妨害投票罪章內，且其因犯上開之罪經本院宣告如主文所示之有期徒刑，爰依公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定，衡酌本案選舉之重要程度、犯罪情節及被告之犯後態度等情，併宣告褫奪公權如主文所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官唐道發提起公訴，檢察官陳虹如提起上訴，檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 葉乃瑋法 官 錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱惠中 華 民 國 113 年 9 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第146條第2項以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5年以下有期徒刑。
意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。