臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第2673號上 訴 人即 被 告 吳柏頡選任辯護人 李杰峰律師
嚴心吟律師劉雅涵律師雷皓明律師(民國113年5月30日解除委任 )上列上訴人即被告因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第660號，中華民國112年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第10314、15957號；移送併辦案號：108年度偵字第21713號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳柏頡部分撤銷。
吳柏頡犯公務員對於主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權肆年。
事 實
一、吳柏頡自民國90年起擔任桃園縣消防局（嗣先後改制為桃園縣政府消防局、桃園市政府消防局，下稱桃園市政府消防局）技士，於103年間在桃園市政府消防局救災救護指揮中心負責辦理該中心之防救災設備採購業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。祁寶忠、曾耀慶（上2人所犯妨害投標及曾耀慶另犯行使變造私文書犯行，均經原判決判處罪刑確定）分別係維廣資訊有限公司（代表人為祁寶忠之配偶林秀貞，下稱維廣公司；該公司因受雇人執行業務犯妨害投標罪，經原審判決科處罰金刑確定）之實際負責人及職員；吳展驥（所犯妨害投標、行使變造私文書等犯行，另經原審判處罪刑確定）則係臺灣富士全錄股份有限公司（嗣更名為臺灣富士軟片資訊股份有限公司【下稱富士公司】；該公司因受雇人執行業務犯妨害投標罪，另經原審判決科處罰金刑確定）之資訊事業部職員。
二、吳柏頡於103年間承辦桃園市政府消防局「103年防救災高倍率影像監控系統建置採購案」（下稱本採購案），本採購案採限制性招標並準用最有利標方式辦理，預算金額新臺幣（下同）450萬元。詎其明知依公務員服務法第6條（於111年6月22日條次變更為第7條）前段規定，公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益；又依政府採購法第31條第2項、第50條、第87條及第101條等規定，廠商不得借用他人名義投標，卻因與曾耀慶前因其他採購案已結識多年，又於103年5、6月間曾就本採購案需求、價格及規格等事項徵詢曾耀慶之意見，竟基於對於主管之事務，明知違背上開法令，意圖使曾耀慶所屬維廣公司獲取不法利益之犯意，自忖維廣公司規模小、缺乏實績，恐於評選中失利，遂提議曾耀慶找有實績之公司參與投標，並續為下列㈡㈢之行為：
(一)祁寶忠、曾耀慶為使維廣公司取得本採購案，明知富士公司無參與本採購案投標之意思，於103年7月間（22日前）某日，商請吳展驥借用富士公司之名義投標，約定以本採購案預算金額450萬元之5%（約22萬5,000元）作為借用富士公司名義投標之手續費，而吳展驥即允諾之。嗣本採購案於103年7月22日第一次公告招標，由曾耀慶撰寫服務建議書中有關規格、價格等投標資料，繼由吳展驥將曾耀慶撰寫之上開資料併同富士公司與投標資格有關之資料彙整為富士公司之服務建議書，以富士公司之名義投標本採購案，並預以富士公司再將本採購案之部分工程，委託維廣公司及祁寶忠亦為實際負責人之創奕科技有限公司（下稱創奕公司）之方式以掩飾上情。
(二)吳柏頡於本採購案103年8月8日開標前，知悉維廣公司係借用富士公司之名義投標，且實際將由維廣公司之曾耀慶執行後續履約事項，本當依政府採購法第50條第1項第3款之規定不予開標，卻因其希冀曾耀慶所屬維廣公司施作本採購案，竟續前揭圖利之犯意，違反上開採購法之規定而開標，審認富士公司為合格廠商，並於同年月13日辦理評選作業，惟評選結果富士公司總平均僅69.33分，未達本採購案之合格分數80分，經出席委員全數書面同意廢標（此部分圖利未遂，法律不處罰其行為）。
(三)本採購案於103年8月26日第2次公告限制性招標，吳柏頡依採購評選委員會組織準則第8條第1項規定，簽奉機關首長核可擔任本採購案工作小組成員，明知依公務員服務法第4條第1項（本條項嗣於111年6月22日條次變更為第5條第1項）前段規定，公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件無論是否主管事務，均不得洩漏；又依採購人員倫理準則第7條、採購評選委員會審議規則第7條及第13條規定，工作小組之初審意見應予保密，不得洩漏，竟接續前揭圖利及洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息等犯意，於103年9月12日將工作小組之初審意見，以電子郵件洩漏與曾耀慶，使曾耀慶得以事先依此準備簡報及評選委員之問答。吳柏頡知悉維廣公司係借用富士公司之名義投標，本當依政府採購法第50條第1項第3款之規定不予開標，竟仍違反上開採購法之規定而開標，審認富士公司為合格廠商，並於同年月15日辦理評選作業，由曾耀慶到場報告並接受評選委員之提問，評選結果富士公司總平均為80.71分（合格分數80分）而得標，致後續實際履約之維廣公司因而獲取本採購案利潤之不法利益149萬8,133元（計算方式：本採購案維廣公司實際所獲總利潤162萬4,233元【維廣公司獲取之犯罪所得162萬4,233元，業經原判決宣告沒收確定】，扣除維廣公司若如實履約所須支付之望遠鏡頭價差12萬6,100元【詳後述】，即162萬4,233-12萬6,100＝149萬8,133），另使出借名義之富士公司因而獲取前開約定之手續費22萬5,000元（富士公司獲取之犯罪所得22萬5,000元，業經原審另案判決宣告沒收確定）。
三、曾耀慶與吳展驥明知本採購案依服務建議說明書，採購鏡頭（LENS）之規格須符合：「一、35x（含）以上。二、光學變焦：15mm至1,000mm（含）以上，可內建2x放大」，且依採購契約文件，於驗收時，富士公司應交付原廠出廠證明，若為進口產品，則須另檢附海關進口報單或海關進口證明；亦明知曾耀慶實際上係以較低階之型號HA42x9.7BERD（2倍擴展後僅19.4mm至820mm）望遠鏡頭安裝履約，與富士公司服務建議書中所載之型號HA42x13.5BERD（2倍擴展可達27mm至1,140mm）不符，詎其等竟為完成驗收，於104年2月15日至同年4月14日前某日，在某不詳地點，將進口報單所載之貨物名稱規格「HA42x9.7BERD-F48CAMCORDER LENS」，變造為「HA42x13.5BERD-U48CAMCORDER LENS」，曾耀慶並以事後將補貼價差換貨為由，於詢價後再向不知情之富士膠片香港有限公司人員黃旭新索取「HA42x13.5BERD-U48」之產品證明，嗣於104年4月14、15日，將上開不實之進口報單及產品證明交與吳柏頡，在該等設備之裝設地址（位在桃園市中壢區，地址詳卷）辦理實地驗收（曾耀慶、吳展驥此部分共同犯行使變造私文書犯行，業經原審於本案及另案判處罪刑確定），使不知情之桃園市政府消防局驗收人員誤認富士公司就此部分如實履約（按：無積極證據足認吳柏頡就此部分知悉，而與曾耀慶、吳展驥有共同行使變造私文書之犯意聯絡及行為分擔），而未要求更換符合本採購案服務建議說明書所載規格型號之鏡頭，扣除逾期違約金18萬元及保固金13萬5,000元後，於104年8月12日核撥418萬5,000元至富士公司之彰化商業銀行東台北分行帳戶（帳號：00000000000000號），使實際履約之維廣公司除獲取前述本採購案利潤之不法利益149萬8,133元外，另獲取上開設備價差12萬6,100元（計算式：〈4萬5,000美元-4萬1,000美元〉×31.525〈國外出口當時美元與新臺幣之匯率〉）之不法利益。
四、案經法務部廉政署移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力方面
(一)被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其證據能力，故是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以為判斷（最高法院111年度台上字第3086號判決意旨參照）。查證人曾耀慶、吳展驥於原審、本院審理中證述情節，有部分與其等先前廉政署詢問（下稱廉詢）之陳述有所不同，且其等就參與本案投標之過程及細節於廉詢時陳述較為明確、詳盡，故曾耀慶、吳展驥於廉詢所為陳述即有與法院審理中不符之情形。觀諸曾耀慶、吳展驥廉詢時之陳述甚為詳盡，且依其等廉詢調查筆錄記載內容，均係採取一問一答方式，曾耀慶、吳展驥對廉政官之問題均能為連續陳述，並經本院於準備程序勘驗曾耀慶廉詢錄音光碟屬實，有本院勘驗筆錄存卷可憑（見本院卷一第271至272頁），佐以曾耀慶、吳展驥於廉詢時供稱：其等廉詢所述實在，是出於自由意志陳述等語（供述證據卷二第5、78頁、93頁反面、144、155頁），曾耀慶亦於原審審理時供稱：
其廉詢所述實在等語（原審卷四第303頁），足認曾耀慶、吳展驥於廉詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在。是依曾耀慶、吳展驥廉詢陳述之外部附隨環境與條件等情，尚查無不法取證或筆錄記載失真等情事，並審以其等於廉詢之陳述比之於原審、本院審理時之證述，距本案為警查獲時較近，當時記憶自較深刻清晰，此觀之曾耀慶於原審、本院審理時就部分詰問事項，答稱「不記得」、「沒有印象」、「印象很模糊」（見訴字卷四第85至95頁，本院卷二第13頁反面至35頁）、吳展驥於本院審理時就部分詰問事項，答稱「不記得」等語即明（本院卷一第323至339頁），應認曾耀慶、吳展驥於廉詢時可立即回想反應其等所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告在場之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告之供證，是曾耀慶、吳展驥於廉詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其等真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其等於廉詢時陳述之客觀環境及條件，相較於其等於原審、本院審理證述時而言，應具有較可信之特別情況，為證明被告本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。被告及其辯護人於本院主張曾耀慶、吳展驥之廉詢筆錄屬傳聞證據，並無證據能力一節（見本院卷一第205頁，卷二第106頁），並無足採。
(二)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查被告及其辯護人除爭執上開所指曾耀慶、吳展驥廉詢陳述之證據能力外，檢察官、被告及其辯護人就其餘本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均未爭執證據能力（本院卷第204至212頁，卷二第105至118頁），且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
(三)又本件認定事實引用之卷內非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於103年5、6月間曾就本採購案需求、價格及規格徵詢曾耀慶之意見，曾耀慶想參與本採購案投標，但因其所屬維廣公司缺乏實績，遂建議曾耀慶另尋有實績之公司投標，且其於本採購案第2次評選會議前有將工作小組初審意見洩漏予曾耀慶，並坦承公務員洩漏國防以外秘密之犯行，惟否認有何圖利之犯行，辯稱：我沒有圖利，我並不知道維廣公司跟富士公司是借牌關係，我一直以為他們是合作關係，我把工作小組初審意見透漏給曾耀慶是因為當時這個採購案被列管，時間接近年底，採購案一直無法順利招標，我因為預算執行壓力，本身又有焦慮症，103年如果沒有完成招標的話，那之前100至102年完成採購所做的就沒有效益，同仁就不會想用前完成的設備；本採購案於103年第1次招標時，富士公司有來投標，他們投標的內容有明列富士公司與維廣公司是一起做這個案子，富士公司負責硬體，維廣公司負責軟體，開標的結果，富士公司並沒有得標，他們分數很低，當時我就覺得很緊張，很怕之後沒有其他廠商來投標，這案子的預算又被列管；第2次投標時，除了富士公司來投標之外，中華電信公司也有來投標，後來中華電信公司的資格標資格審查不符，變成只有富士公司的資格標審查合格，當時我有點擔心又變成只有富士公司投標，怕他們公司評選分數很低，本採購案又會流標，就變成整個4年標案完全沒有效益可言，當時才會把工作小組初審意見提供給曾耀慶，希望富士公司他們可以好好準備簡報，但曾耀慶跟富士公司並沒有參考我提供的初審意見，因為他們第1次跟第2次提供的簡報資料是完全一樣，評選委員在提問問題時，跟工作小組初審意見內容完全不一樣，也沒有相同之處；後來富士公司得標之後，我都有跟吳展驥聯絡，也有EMAIL往來，並不是像第一審判決所載我都是跟曾耀慶聯絡；在標案進行之前，我並沒有建議曾耀慶可以去借牌投標，我只是說維廣公司規模比較小，本採購案是一個高倍率影像監控系統建置案，維廣公司沒有相關的經驗，所以我說你們公司可能沒承接這樣專案的能力等語。經查：
(一)被告自90年起擔任桃園市政府消防局技士，於103年間在桃園市政府消防局救災救護指揮中心負責辦理該中心之防救災設備採購業務，祁寶忠、曾耀慶分別係維廣公司之實際負責人及職員，吳展驥則係富士公司之資訊事業部職員；且被告於103年間承辦本採購案，採限制性招標並準用最有利標方式辦理，預算金額450萬元；本採購案於103年7月22日第一次公告招標，由曾耀慶撰寫服務建議書中有關規格、價格等投標資料，繼由吳展驥將曾耀慶撰寫之上開資料併同富士公司與投標資格有關之資料彙整為富士公司之服務建議書，以富士公司之名義投標本採購案，後經桃園市政府消防局審認富士公司為合格廠商，並於同年月13日辦理評選作業，惟評選結果富士公司總平均僅69.33分，未達本採購案之合格分數80分，經出席委員全數書面同意廢標；嗣本採購案於103年8月26日第2次公告限制性招標，被告依採購評選委員會組織準則第8條第1項規定，簽奉機關首長核可擔任本採購案工作小組成員，其於103年9月12日將工作小組之初審意見，以電子郵件洩漏與曾耀慶，且於同年月15日辦理評選作業，由曾耀慶到場報告並接受評選委員之提問，評選結果富士公司總平均為80.71分（合格分數80分）而得標，致後續實際履約之維廣公司因而獲取本採購案利潤之利益149萬8,133元，另使富士公司因而獲取前開約定之手續費22萬5,000元等事實，業據被告於廉詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時供述在卷（供述證據卷一第1至6、95至99頁，他字卷二第208至209頁，訴字卷一第165至180頁，訴字卷二第123至129頁，訴字卷四第131至135、302至307頁，本院卷一第200至203頁，卷二第123至124頁），與同案被告祁寶忠、曾耀慶於廉詢、偵訊、原審訊問、準備程序及審判中供證（見供述證據卷一，第136至139、141至143頁；供述證據卷二，第1至5、73至78、88至93、143至144頁；他字卷二，第49至50頁；108年度偵字第10314號卷，第5至6頁；聲羈字卷第27至35頁；訴字卷一第317至326、329至338頁；訴字卷二第113至119、137至141頁；訴字卷四第131至135、302至307頁；本院卷二第13至35頁）；及吳展驥、林秀貞於廉詢、偵訊、原審之供述及吳展驥於本院審理時之供證（見供述證據卷一第1至6、95至99頁，供述證據卷二第150至155、202至204、212至215、252至254頁，他字卷二第41至42、107至108、208至209頁，本院卷一第323至339頁），大致相符；復有法務部廉政署人事資料調閱單、桃園市政府消防局救災救護指揮中心103年5月28日簽暨所附經費明細表、103年概算與本案變更後建置項目比較表、桃園市政府消防局秘書室103年6月30日簽、桃園市政府消防局103年7月4日限制性招標公告、桃園市政府消防局救災救護指揮中心103年7月17日簽、桃園市政府消防局103年7月22日限制性招標更正公告、桃園市政府消防局秘書室103年8月21日簽暨所附103年8月8日開標紀錄、投標資格審查表、103年8月13日第2次評選會議紀錄及出席簽到表、桃園市政府消防局103年8月26日無法決標公告、桃園市政府消防局103年8月26日限制性招標公告、桃園市政府消防局秘書室103年9月22日簽暨所附103年9月10、15日開標紀錄、投標資格審查表、103年9月11日工作小組初審意見、103年9月15日第3次選評會議紀錄及出席簽到表、桃園市政府消防局秘書室103年10月17日簽、桃園市政府消防局103年10月8日議約決標紀錄暨所附「103年防救災高倍率影像監控系統建置採購案」議約內容表、桃園市政府消防局103年10月24日桃消秘字第1030030322號函、桃園市政府消防局103年10月27日決標公告、經濟部商工登記公示資料查詢結果（富士公司）、富士公司變更登記表、經濟部商工登記公示資料查詢結果（維廣公司）、維廣公司設立登記表、章程及經濟部准予登記函、經濟部商工登記公示資料查詢結果（創奕公司）、創奕公司變更登記表、國泰世華銀行（創奕公司、維廣公司）帳戶開戶資料及交易明細、富士公司與創奕公司、維廣公司設備工程合約書、維廣公司「103年防救災高倍率影像監控系統建置採購案」拆帳資料、富士公司Non-CAPEX Item請購與議價申請單（申請日期：104年2月16日）、富士公司特認申請書、富士公司應收應付帳款系統列印資料、桃園市政府消防局103年9月11日工作小組初審意見、桃園市政府消防局103年9月15日第3次評選會議紀錄及出席簽到表、曾耀慶所撰之銷貨成本分析表、桃園市政府消防局「103年防救災高倍率影像監控系統建置採購案」徵求服務建議說明書、桃園市政府消防局「103年防救災高倍率影像監控系統建置採購案」契約文件、桃園市政府消防局政風室106年12月8日簽暨所附會勘照片、富士公司104年3月27日全總發字第10300327號函暨所附產品證明、進口報單（報關日期：104年2月16日）、產品圖片規格資料、財政部關務署政風室107年5月8日關政字第1070209號函暨所附進口報單（報關日期：103年7月3日）、財政部關務署臺北關政風室107年5月3日北政字第107037號函暨所附聯邦快遞託運單、個案委任書、富士公司貨款通知、進口報單（報關日期：104年2月16日）、桃園市政府消防局秘書室104年4月17日簽、桃園市政府消防局104年4月22日桃消秘字第1040011632號函暨所附104年4月14至15日驗收紀錄暨檢核表、富士公司104年4月27日全資發字第104042701號函、桃園市政府消防局秘書室104年4月27日簽、桃園市政府消防局秘書室104年4月30日簽、桃園市政府消防局104年4月29日改正複驗驗收紀錄暨檢核表、桃園市政府消防局104年5月6日桃消秘字第1040013567號函、桃園市政府消防局秘書室104年6月4日簽暨所附簽稿會核單、富士公司函、桃園市政府消防局104年7月9日動支經費請示單、黏貼憑證用紙、104年7月8日勞務結算驗收證明書、彰化銀行（富士公司）帳戶開戶資料及交易明細、富士公司官方網站產品規格（高倍鏡頭型號HA42×9.7BERD、HA42×13.5BERD）、富士公司投標桃園市政府消防局「103年防救災高倍率影像監控系統建置採購案」服務建議書、桃園市政府消防局103年9月4日「103年防救災高倍率影像監控系統建置採購案」現況場勘表暨所附照片、桃園市政府消防局救災救護指揮中心103年11月12日簽暨所附富士公司103年11月11日全總發字第10301033號函、103年10月20日全總發字第10301020號函、富士公司負責及維廣公司分包之執行項目、相關人員一覽表、維廣公司「103年防救災高倍率影像監控系統建置採購案」進項相關文件、被告與曾耀慶等人間之電子郵件、曾耀慶與吳展驥間之電子郵件、曾耀慶與黃旭新間之電子郵件、祈寶忠與吳展驥間之電子郵件、曾耀慶與祈寶忠及吳展驥間之電子郵件、桃園市政府消防局110年5月10日桃消秘字第1100013522號函、桃園市政府消防局111年6月6日桃消秘字第1110016348號函在卷可稽（他字卷一第7、31至48、60至66頁；非供述證據全卷；供述證據卷一第34至70、71至75頁；供述證據卷二第79至81、98至99、156至176、181、187至
189、210至211、243至251頁；108年度偵字第10314號卷第39至41頁；訴字卷三第5至6頁；訴字卷四第47頁）。故此部分之事實，堪以認定。
(二)祁寶忠、曾耀慶為使維廣公司取得本採購案，於103年7月間（22日前）某日，商請吳展驥借用富士公司之名義投標，約定以本採購案預算金額450萬元之5%（即22萬5,000元）作為借用富士公司名義投標之手續費，而吳展驥即允諾之；嗣本採購案於103年7月22日第一次公告招標，由曾耀慶撰寫服務建議書中有關規格、價格等投標資料，繼由吳展驥將曾耀慶撰寫之上開資料併同富士公司與投標資格有關之資料彙整為富士公司之服務建議書，以富士公司之名義投標本採購案，並預以富士公司再將本採購案之部分工程，委託維廣公司及祁寶忠亦為實際負責人之創奕公司之方式陳報桃園市消防局等節，業據祁寶忠、曾耀慶、林秀貞、吳展驥分別於廉詢、偵訊、原審訊問、準備程序、審判及本院審理時供述、證述在卷，並有上揭理由欄二㈠所載書證可稽，且祁寶忠、曾耀慶、吳展驥共同犯政府採購法第87條第5項前段妨害投標犯行，業經原判決及112年度簡字第381號判決判處罪刑確定，而維廣公司、富士公司均因受雇人執行業務犯妨害投標罪，亦經原判決及112年度簡字第381號判決科處罰金刑確定在案，有上開判決及本院被告前案紀錄表在卷可按。又查：
⒈被告與曾耀慶前因其他採購案已結識多年，並於103年5、6月
間曾就本採購案之需求、價格及規格等事項徵詢曾耀慶之意見，自忖維廣公司缺乏實績，恐於評選中失利，遂提議曾耀慶另尋有實績之公司參與投標；及被告於本採購案103年8月8日開標前，知悉維廣公司係借用富士公司之名義投標，且實際將由維廣公司之曾耀慶執行後續履約事項等情，業據證人曾耀慶❶於廉詢時供述：本案畢竟是用富士公司名義投標，我不只一次聽到吳展驥說他老闆盯他這個案件盯很緊，最早談及這件合作案的聚餐就我、祈寳忠、吳展驥三人，後續吳展驥有帶富士公司人員來維廣公司談這件事，大致内容就是協議要以富士公司名義投標，並由維廣公司實際履約，就我所知富士公司可以得到5%利潤；後續老闆祈寶忠上網領標，之後由我準備投標文件及詢價，規格及價格資料也是由我準備，但資格標的相關資料是由吳展驥準備，之後由吳展驥用富士公司名義去參加投標；（以富士公司名義投標，實際則由維廣公司施作，吳柏頡是否知情？）吳柏頡是知情的，因為富士公司後續也有提報維廣公司是分包廠商；在投標前，吳柏頡有問過我維廣公司的資本額，他有說小公司沒有辦法承攬，意思應該是要請我找規模大一點的公司，所以後續我才跟祈寶忠去找富士公司合作；本採購案得標後，由我一人負責後續履約事項，富士公司及吳展驥負責投標、支付押標金，驗收時吳展驥有帶一位富士公司工程師到現場協助調校；扣押物編號4-14「銷貨成本分析表」是我本人親自製作的，該成本分析表上記載「富士過水費21萬4,286元」、「罰款17萬1,429元」，過水費就是上述給富士公司標案金額5%的利潤，罰款是逾期違約金，逾期違約金17萬1,429元全部由維廣公司負擔。吳柏頡在我們投標時就知悉實際履約的就是我們維廣公司，而非得標廠商富士公司；吳柏頡知道是由富士公司名義投標，實際執行是由維廣公司負責，至於利潤如何分配，吳柏頡可能不知道，若標案執行期間有問題的話，吳柏頡都會先找我，因為吳展驥主要是負責公文的撰寫及寄發而已；因為這個標案在研議的時候就花了很長一段時間，當時我也全程投入討論，為桃園市消防局的需求提出很多解決方案，吳柏頡知道我們維廣公司是有履約能力的，同時吳柏頡一定是想趕快把這個系統完成建置，所以希望有能力的公司出面完成，不論是由維廣公司借牌投標的富士公司或者另一個投標廠商中華電信來承作，他都沒有意見等語（見供述證據卷二第73、76、89至92頁）。且曾耀慶於108年3月15日廉詢時，廉政官詢問「所以用富士公司名義投標這個，吳柏頡是知道？」，被告答稱：「嗯（點頭）」；廉政官詢問「他知道就是你在做啊」，被告答稱：「因為這次投標，報告長官，這次投標，維廣公司都有進去」；廉政官問：「所以富士公司名義投標，實際是由維廣公司施作，這件事情吳柏頡應該是知道？」，被告答：「是（點頭）」；廉政官問：「你說吳柏頡是知情的因為富士公司也有陳報維廣公司是分包廠商」，被告答：「是」等語，業經本院準備程序時勘驗屬實，製有勘驗筆錄附卷可參（本院卷一271至272頁），足見曾耀慶確於廉詢時明確供述被告知悉維廣公司以富士公司名義投標本採購案。❷原審訊問、審理時供述、證述：（維廣公司與富士公司就上開標案是如何分配得標金額？）在市場上問一下就知道富士公司應該是百分之五「過水」就可以了；本採購案在沒有緊急狀況之下，應該是要維廣公司去做，富士公司確實是代替維廣公司出名義參與投標，我羈押訊問時所述「百分之五過水」，「過水」就是中間要給他服務費這種的；本採購案所有系統還有硬體安裝都是我一個人在做，平台都是我開發的，被告都找我；(請求提示108年偵字第10314號卷第19頁反面第五問答【以富士公司名義投標，實際則由維廣公司施作，吳柏頡是否知情？答：吳柏頡是知情的，因為富士公司後續也有提報維廣公司是分包廠商】，你當時所言是否實在？）應該是這樣等語，而對其廉詢時所述被告知悉本採購案係維廣公司以富士公司名義投標，實際由維廣公司施作乙事為肯定陳述（聲羈卷第30頁；訴字卷四第97、99至100、101頁）。曾耀慶上開供證，與①吳展驥於廉詢、偵訊時供述及本院審理時證述：當初也是維廣公司的祁寶忠及曾耀慶找我們去幫忙投標，不然我們也不會去投這個標；履約事項都是由維廣公司曾耀慶負責處理，我都是用email跟曾耀慶聯繫標案相關事宜，相關履約文件也都是曾耀慶幫忙製作再寄到我的信箱，富士公司沒有提供財物及人力直接參與本採購案之建置事宜；本案146個防護據點是曾耀慶寫程式設置的，富士公司並沒有派人去協助設置，我們富士公司只有在驗收時派我及工程師協助調校；吳技士（指被告）知道維廣公司才是實際施作的廠商，因為吳技士跟曾耀慶本來就很熟，他們之前就已經合作過標案（供述證據卷二第150至155頁）；宏碁業務易承祚於103年7、8月邀約餐敘，當時餐敘有祁寶忠、曾耀慶等人，曾耀慶有向我表示因為維廣公司不夠大，希望透過富士公司去投標，這樣在評選過程當中比較容易高分；當場就談定說富士公司以公司名義投標，但是實際履約都是由維廣公司去採購、建置、履約。富士公司就是收取該標案決標金額百分之五的款項，在得標之後就是由維廣公司去負責建置，我只有在驗收時有去現場，去協助文件驗收（他卷二第107至108頁）；我們其實這個案子是透過維廣公司他們請我們去投標的，富士公司的相關函文是曾耀慶他們幫我擬的，他們打好字給我由富士公司的名義出；富士公司及維廣公司負責執行的項目的資料，都是曾耀慶製作之後提供給我，桃園市政府消防局資料卷二第21頁，是我寄給吳柏頡的EMAIL，但是由曾耀慶擬稿，由我這邊再轉傳吳柏頡要辦理驗收；（為何不是由曾耀慶自己寄給吳柏頡？）其實裡面的裝機等過程我們都只是出牌、請尾，內容當初在廉政署的時候，相關紀錄我都有交給廉政長官他們看，所有GMAIL裡面的資料；本採購案的技術或內容我們都不清楚，我們只是負貴PAPERWORK，趕工計劃書內容也是由曾耀慶幫我擬的，我所有的內容、資訊接收都是透過維廣公司的曾燿慶給我們的，曾耀慶叫我轉傳的時候我就寄出。辯護人提示的EMAIL，我沒有改過內容或告知曾耀慶要如何寫，曾耀慶怎麼給我，我就怎麼給吳柏頡等語（本院卷一第323至339頁）；②祈寶忠於廉詢、偵訊時供述：（請你說明為何以富士公司名義承攬本採購案？）我有跟曾耀慶討論過，因為維廣公司的規模、資本額及實績難以與其他廠商競爭，因聽聞有中華電信公司、臺灣恩益禧公司(NEC)及三商行有意投標本採購案，顧及前開競標公司的規模較大，實績豐富，自己（公司）恐在資格審查階段被評為低分，所以才由曾耀慶跟富士公司的吳展驥接洽，以富士公司名義投標並承攬本採購案，但實際執行本採購案合約内容是由曾耀慶負責並代表維廣公司；（富士公司在本採購案的工作内容為何？）該公司在招標階段就出席招標會議，至於執行中及驗收階段有無參與，我不清楚，本採購案主要工作内容及與消防局的聯繫窗口都是由曾耀慶負責。本採購案決標金額450萬，其中百分之五即22萬5,000元作為以富士公司投標的手續費，剩餘的百分之95金額，則由維廣公司及創奕公司向富士公司請領，但因為被裁罰逾期違約金18萬元，分別從維廣公司及創奕公司各扣除9萬元；吳展驥代表富士公司出面參加本採購案的開標、驗收等履約程序，但實際履約過程，如設備裝設等軟、硬體建置及需求單位的要求，都是由我們維廣公司的曾耀慶去執行；（提示富士公司103年10月20日全總發字第10301020號函，該函文檢附富士公司及維廣公司就本採購案負責執行之工作項目是否屬實？）工作項目之分工内容是不屬實的，本採購所有履約項目都是維廣公司曾耀慶去執行的，我們是借用富士公司名義投標本採購案，當初已經協議要支付富士公司俗稱「過單費」，即我們維廣公司借用富士公司名義投標的手續費，費用是本採購案決標金額含稅5%；在曾耀慶使用之筆記型電腦中查扣「銷貨成本分析表」，其上記載「富士過水費21萬4,286元」、「罰款17萬1,429元」，「過水費」就是上述給富士公司標案金額5%的利潤，罰款是本案逾期違約金17萬1,429元都是由維廣公司負擔；（富士公司是否有意願要取得上開標案？）他們比較傾向是要「過單」，也就是「借牌」給我們去投標，但實際執行標案内容的是維廣公司，富士公司收取決標金額的百分之五的款項（供述證據卷一第136至139、141至143頁；他卷二第49至50頁），互核大致相符，並有記載「富士過水費21萬4,286元」之「銷貨成本分析表」在卷為憑（見非供述證據卷第161、162頁），足徵曾耀慶、吳展驥及祈寶忠上開供證維廣公司向富士公司借牌投標一節，信而有徵，應信屬實。
⒉本採購案桃園市政府消防局扣除逾期違約金18萬元及保固金1
3萬5,000元後，於104年8月12日核撥418萬5,000元至富士公司之彰化商業銀行東台北分行帳戶，並於105年11月29日發函通知富士公司退還保固金乙情，有桃園市政府消防局動支經費請示單、勞務結算驗收證明書、富士公司上開帳戶交易明細在卷可稽（見非供述證據卷第225、226、227至228頁，桃園市政府消防局資料卷二第301、302頁），是桃園市政府消防局本採購案實際給付金額為432萬元（計算式：418萬5,000＋13萬5,000＝432萬），嗣富士公司分次將其中37萬500元、111萬1,500元、28萬500元、48萬4,500元、145萬3,500元及39萬4,500元（共409萬5,000元），依祁寶忠、曾耀慶與吳展驥先前之約定，匯入維廣公司及創奕公司之國泰世華商業銀行帳戶，此有維廣公司及創奕公司上開帳戶交易明細在卷可憑（見非供述證據卷，第73至82頁），使實際履約之維廣公司（因祁寶忠亦為創奕公司之實際負責人，可認由實際履約之維廣公司實質支配）而分得409萬5,000元，至出借名義之富士公司則因而獲取手續費22萬5,000元（計算式：432萬－409萬5,000＝22萬5,000），此與曾耀慶自陳其製作之「銷貨成本分析表」上記載「富士過水費21萬4,286元」之金額相當；且據吳展驥於原審準備程序時供述：消防局撥款給富士公司後，再由祈寶忠他們來請款，剩餘22萬5000元未請領留在富士公司，支付祁寶忠、曾耀慶答應給付之金額等語明確（訴字卷一第266、267頁）。據上足徵祁寶忠、曾耀慶為使維廣公司取得本採購案，商請吳展驥借用富士公司之名義投標，雙方約定以本採購案預算金額450萬元之5%作為借用富士公司名義投標之手續費，嗣以富士公司之名義投標本採購案，並預以富士公司再將本採購案之部分工程，委託維廣公司及創奕公司之方式以掩飾上情等事實，堪以認定。
⒊參以曾耀慶於廉詢及原審審理時供稱、證稱：我之前（98年
間）在宏碁股份有限公司任職時就因為電腦採購案的關係認識被告，已認識10多年了，我跟他交情不錯，他也有帶我去襌修改運；我印象中那段時間我好像是人生的低潮，他有建議說可以去襌修，可以把自己的壞運清除，我印象中我這個比較不會去講，他應該是看到我整個人的狀態等語，可知其等相識多年，除公務間之往來外，尚有相當之私誼，此參卷附被告與曾耀慶間通訊軟體Line對話紀錄擷取畫面所示，其等以「師兄」相稱，言談過程中亦多次提及「師父」、「師門」、「入門」等語（見供述證據卷二第35至68頁），亦徵此情。而吳展驥於警詢時亦證稱：吳技士（吳柏頡）知道維廣公司才是實際施作的廠商，因為吳技士跟曾耀慶本來就很熟，他們之前就已經合作過標案等語（見供述證據卷二，第154頁），核與曾耀慶所證相符。且被告於廉詢時供承：我知道當時曾耀慶想要參與本案，所以我有向曾耀慶建議要找有實績之公司合作，一起參與標案，相對有機會得標，他當時有聽從我的建議找到富士公司一起合作；我跟曾耀慶有公務往來有一段時間，以我私人立場，因為曾耀慶有承接過我們高倍率的案件，在系統及設備整合上會比較順利，若本案無其它較好廠商參標，我個人希望曾耀慶能經評選後承作本案，所以我才會給他們建議的方向；本採購案我的窗口就是曾耀慶等語（見供述證據卷一第2至3、97頁），亦證被告主觀上確實希望本採購案可由曾耀慶所屬維廣公司承做，並以曾耀慶作為得標廠商之聯絡人員。上情可徵曾耀慶於警詢時供述：吳柏頡是知情的（以富士公司名義投標，實際則由維廣公司施作），因為富士公司後續也有提報維廣公司是分包廠商；在投標前，吳柏頡有問過我維廣公司的資本額，他有說小公司沒有辦法承攬，意思應該是要請我找規模大一點的公司，所以後續我才跟祈寶忠去找富士公司合作；吳柏頡在我們投標時就知悉實際履約的是我們維廣公司，而非得標廠商富士公司等語（見供述證據卷二第76、91頁），應信屬實。
⒋被告於103年5、6月間，就本採購案需求及規格等事項以電子
郵件寄送並徵詢曾耀慶時，雖同步以電子郵件寄送並詢問NEC公司、廣誠公司及三商公司人員，惟未曾詢問富士公司人員，此有被告寄送之電子郵件在卷可稽（見非供述證據卷第
83、113、116、130、131頁），被告就此於廉詢、原審準備程序時供稱：因為我們要建置一個系統，所以將徵求服務建議書草案寄給多個廠商，目的是為了徵詢廠商的意見，並確認有無獨規；我在規格草擬階段，並不知道有吳展驥這個人，我也不會去找吳展驥，只是在一次大家聊天過程中，曾耀慶說他有要跟富士公司「合作」等語（見供述證據卷一第95至96頁；訴字卷一第178、179頁），而曾耀慶於廉詢及原審審理時並證稱：當時NEC評估過後，認為預算450萬元太低，沒有利潤，所以沒有來投標；三商公司及廣誠公司分別是桃園市政府消防局派遣系統及網路系統固定廠商，依這兩家公司的屬性無法承攬這個標案，所以只是在標案研擬階段提供意見而已，真正有投標能力及意願的只有NEC及我們維廣公司；函文附件（富士公司函桃園市政府消防局所附富士公司負責及維廣公司分包之執行項目、相關人員一覽表）所示富士公司及維廣公司負責執行項目與事實不符，被告沒有（就此）向我詢問相關事宜；當時代表消防局就履約部分跟我接洽的人是吳柏頡，遇到問題是跟我聯絡，沒有透過富士公司等語（見供述證據卷二第91、143至144、146至149頁；訴字卷四第100至101頁）。是被告於本採購案招標前，既未曾洽詢富士公司、吳展驥有關本採購案之需求及規格等事項，以達其所辯徵詢廠商意見並確認有無獨規之目的，嗣於富士公司得標後之履約期間，亦主要與曾耀慶聯繫，而非與富士公司之吳展驥或該公司人員聯繫，且未曾詢問富士公司人員之實際分工情形，倘被告並非於本採購案投標前即已知悉維廣公司係借用富士公司之名義投標、且實際將由維廣公司之曾耀慶執行後續履約事項，當無於見富士公司（非其先前曾徵詢意見之廠商）投標，然曾耀慶所屬之維廣公司卻未投標時，未詢問曾耀慶以確認維廣公司未投標之原因，及維廣公司與富士公司間就本採購案究係借牌抑或部分分包之關係，亦無於富士公司得標後，於見富士公司上開執行項目、相關人員一覽表與實際情形不符時未曾提出質疑，且後續履約事項均逕與曾耀慶聯繫之理。參以被告於警詢、偵訊及審理時供承：我知道當時曾耀慶想要參與本採購案，所以我有向曾耀慶建議要找有實績之公司合作，我個人希望曾耀慶能經評選後承作本採購案；就我所知，本採購案全由維廣公司曾耀慶出面處理相關事務，大部分的工作項目都是曾耀慶在負責；因為當時標案服務建議書公告的時候是採評選，我有跟曾耀慶表示如果是用維廣公司來投標的話，因為實績履約與公司規模等有可能會在評選過程當中，分數較低，得標機率也相較低，所以他才去找富士公司來；（你所稱的在聊天過程中得知曾耀慶跟富士公司「合作」，這是在何時發生的事情？）投標公告招標階段時我應該就已經知道了等語（供述證據卷一第2至5頁；他卷二第209頁；訴字卷一第179頁）。綜上各情，俱徵曾耀慶上揭所證被告於本採購案投標前即已知悉維廣公司係借用富士公司之名義投標、且實際將由維廣公司之曾耀慶執行後續履約事項等情，真實可信。曾耀慶雖於偵訊、原審審理時供證稱：（維廣公司是否是向富士公司借牌投標？）不算借牌，是富士公司也想要標到本採購案，維廣公司與富士公司應該是合作關係，本採購案硬體部分都是由富士公司（負責）全部云云，除與其上揭廉詢供述內容相悖外，亦與吳展驥、祈寶忠上述廉、偵訊、本院審理時證述之情節不符，且與曾耀慶使用之筆記型電腦中查扣「銷貨成本分析表」記載「富士過水費21萬4,286元」，即富士公司因本採購案獲取上開過水費，而非取得本採購案之契約價款等情，均有未合，曾耀慶此部分偵訊、原審審理時之供述、證述，應係迴護被告之詞，自不足為有利被告之認定。至卷附富士公司投標時檢附之服務建議書有列維廣公司為「軟體研發部」、評選會議簡報時廠商表示富士公司負責硬體，軟體由維廣公司負責，及被告有簽請發函富士公司提報與維廣公司之分包情形送桃園市政府消防局備查，暨富士公司於本採購案履約、保固期間有派員參與相關會議、叫修時到場等情，惟祁寶忠、曾耀慶為使維廣公司取得本採購案，商請吳展驥借用富士公司之名義投標，雙方約定以本採購案預算金額450萬元之5%作為借用富士公司名義投標之手續費，以富士公司之名義投標本採購案等事實，業據曾耀慶、吳展驥及祁寶忠供證如前，並有卷附曾耀慶所製作之「銷貨成本分析表」記載「富士過水費21萬4,286元」及富士公司之彰化商業銀行東台北分行帳戶交易明細所示富士公司將收取之契約價款共409萬5,000元，匯入維廣公司及創奕公司之國泰世華商業銀行帳戶等情，可資佐證，已如前述，堪認曾耀慶以富士公司之名義投標本採購案並預以富士公司再將本採購案之部分工程委託維廣公司及創奕公司，及被告簽請發函富士公司提報與維廣公司之分包情形送桃園市政府消防局備查或富士公司於本採購案履約、保固期間有派員參與相關會議、叫修時到場之方式，均係為掩飾本件以富士公司之名義投標之情形所為，自難以此即認被告所辯其主觀上認為富士公司與維廣公司於本採購案係合作而非借牌關係乙節為真。從而，被告辯稱：我並不知道維廣公司跟富士公司是借牌關係，我一直以為他們是合作關係，直到廉政署詢問時我才知道他們是借牌等語，及辯護人所辯：被告於開標前僅曾建議曾耀慶找其他公司「合作」，不知維廣公司是借牌投標，故富士公司投標時，被告主觀認知富士公司與維廣公司係合作關係，富士公司負責硬體設備，維廣公司負責軟體系統，且被告認知與服務建議書記載、評選會議紀錄均相符等節，均與上揭事證不符，亦與常情相違，並非可採。
(三)工作小組之初審意見應予保密，不得洩漏乙情，業據採購人員倫理準則第7條、採購評選委員會審議規則第7條及第13條規定明確，復有卷附桃園市政府消防局110年5月10日桃消秘字第1100013522號函、111年6月6日桃消秘字第1110016348號函可憑（見訴字卷三第5至6頁；訴字卷四第47頁）。被告於廉詢時亦供述依據採購法工作小組規範要求，該初審意見書內容是要保密的等語（見供述證據卷一第5頁）。被告於103年9月12日將工作小組之初審意見，以電子郵件洩漏與曾耀慶乙情，業據被告於廉、偵訊、原審及本院審理時供承在卷，並有被告於103年9月12日寄送與曾耀慶之電子郵件暨所附103年9月11日工作小組初審意見在卷可稽（見非供述證據卷，第29至32、155至160頁），復有曾耀慶於廉詢時證述可佐（見供述證據卷二第77、92頁）。觀之上開電子郵件中被告載明「收到后刪了它…依這去作簡報…」等語，而被告於廉詢時亦供承：我記得103年8月13日當日廢標那次委員所提問的問題，我將初審意見書寄給曾耀慶，是要他依據委員提出問題的内容，去加強他們的服務建議書內容，讓他們做內容的強化，提出可以符合機關的需求，希望下次9月15日評選會議能有好表現，這個案子能夠順利標出去；我將初審意見寄給曾耀慶，請曾耀慶在簡報時可以參考本採購案之初審意見，我知道這個初審意見應該保密，不應該寄給投標廠商等語（見供述證據卷一第5、6、98頁），可知被告以洩漏本採購案工作小組初審意見，以供曾耀慶於評選會議進行簡報時可以參考初審意見，進而使曾耀慶所屬維廣公司借牌之富士公司於本採購案評選時得以順利得標。又富士公司於103年8月13日本採購案評選時，總平均僅69.33分，未達本採購案合格分數80分，經出席委員全數書面同意廢標，嗣於103年9月15日本採購案評選時（即被告吳柏頡於103年9月12日將工作小組之初審意見，以電子郵件洩漏與曾耀慶後），總平均達80.71分而得標等情，有桃園市政府消防局秘書室103年8月21日簽暨所附103年8月8日開標紀錄、投標資格審查表、103年8月13日評選會議紀錄及出席簽到表、103年9月22日簽暨所附103年9月10、15日開標紀錄、投標資格審查表、103年9月11日工作小組初審意見、103年9月15日評選會議紀錄及出席簽到表在卷可稽（見非供述證據卷第14至19、24至36頁）。觀之上開103年9月11日工作小組初審意見載明各評選子項之缺點及建議廠商說明之事項，已足使收件者即曾耀慶於閱覽後，可依該等內容調整後續之簡報內容，此從文義以觀，可知上開初審意見中有關「訊號線路、電力設施之施作、雲臺規格之採用、原廠保固、背景式跨平台影像之傳輸、高倍率設備標案之實績」等節，與其後於103年9月15日本採購案評選時委員所提問之部分問題相同即明，且被告於廉詢時亦供承：（依你多年來承辦資訊系統採購案的經驗，辦理評選案件評選委員通常是否會採用、參考初審意見的内容？）就我的經驗來看，評選委員現場會參考資料提問，且就我的印象，委員大概只會參考不到一半的初審意見内容等語（見供述證據卷一第98頁），此由上開初審意見確與103年9月15日本採購案評選時委員提問之部分問題相似乙情，足證被告洩漏本採購案工作小組初審意見，以供曾耀慶於評選會議進行簡報時可以參考初審意見，進而使曾耀慶所屬維廣公司借牌之富士公司於本採購案評選時得以順利得標，至堪認定。而曾耀慶於廉詢時亦證稱：這份信件是評選工作小組初審意見，内容應該是吳柏頡針對我們第二次投標文件進行書面審查，並依照評選項目列出優、缺點，提供給我們是為了讓我們預先準備，在簡報時補足；收到吳柏頡提供給我的初審意見後，一樣有加強簡報內容；吳柏頡寄給我的目的，是要讓我瞭解我們公司的缺點，以利在評選中簡報補強，叫我刪掉的原因可能是因為這是不該讓我看的資料等語（見供述證據卷二，第92頁），核與上述103年9月11日工作小組初審意見與其後於103年9月15日本採購案評選時委員所提部分問題意旨相同乙情相符，亦與被告供述其洩漏本採購案工作小組初審意見，以供曾耀慶於評選會議進行簡報時可以參考初審意見等情相合，是曾耀慶於廉詢時所證其有依被告提供之工作小組初審意見加強簡報內容等情，應堪採信。至曾耀慶嗣於原審審理時雖改稱：我沒有參考吳柏頡提供給我的資料去做補強；我第2次簡報是因為第1次老闆（指祈寶忠）回來跟我講，我第2次再就那些缺失補強等語（見訴字卷四第93至95頁），惟與祈寶忠於廉詢時供稱：本採購投標内容及規格，我都不知悉：第1次評選時未能得標，第2次評選時得標之原因為何，我不清楚，因為都是由曾耀慶在全權處理等語（供述證據卷一第136至139頁），明顯未合；並衡以曾耀慶於原審作證時（111年12月13日），距離事發時（103年9月12至15日）已相隔約8年，期間自有因記憶衰退或受其他干擾等因素，致其嗣後所述與先前所證有前後不一之情，且其於原審審理時證稱：我現在做保全，離開原來的領域很久，應該離開3年了等語，於當日審判中詰問時就辯護人及檢察官所問事項，多以「不記得」、「沒有印象」、「印象很模糊」等遺忘之詞回應（見訴字卷四第85至92、95頁），可見其嗣於法院審判中之證述，應未若其前於廉詢時之證述可信，是其所述前後不一之部分，自當以先前於廉詢時之證述為可採，此亦與前揭非供述證據資料所印證之客觀事實相符。又參之「最有利標評選辦法」第10條第1、2項規定：「評選最有利標，為利評選委員對廠商於各評選項目之表現為更深入之瞭解，得輔以廠商簡報及現場詢答；前項廠商簡報及現場詢答，應與評選項目有關；其列為評選項目者，所占配分或權重不得逾百分之二十」，可知評選委員對廠商於各評選項目之表現，得輔以廠商簡報及現場詢答，如將廠商簡報及現場詢答列為評選項目者，所占配分或權重不得逾百分之二十，則曾耀慶於103年9月15日評選時到場簡報內容及針對委員提問之答詢內容，既經列為評選項目，自足影響本採購案之評選結果，此觀之卷附桃園市政府消防局113年6月28日桃消政字第1130022133號函附本採購案評選委員評分表記載富士公司「廠商簡報」項目分別獲得5至10分即明（本院卷一第275至286頁）；況依前述，曾耀慶為使維廣公司取得本採購案，借用富士公司之名義投標，則實際製作服務建議書、簡報及針對委員提問答詢之曾耀慶，並非富士公司人員，其所提出服務建議書、簡報及答詢之內容均難認與富士公司有關，該公司於本採購案是否確有履約能力，顯非無疑，由此更加證明被告以洩漏本採購案工作小組初審意見，以供曾耀慶於評選會議進行簡報時可以參考初審意見，足以影響評選結果，使富士公司得以順利得標。從而，被告前揭所辯：我當初會寄這封信洩漏工作小組意見，只是因為我希望專案能順利執行，公務上我希望順利執行，但我沒有想要圖利維廣公司或富士公司的意圖等語，及辯護人所辯：被告雖有將工作小組初審意見寄與曾耀慶，但主觀上僅係為使本採購案順利完成，並無圖利維廣公司之不法犯意，且初審意見提出8項建議洽廠商說明事項，均無提供答案，評選委員則提出17項問題，僅2項類似，且富士公司能否得標，主要決定於其服務建議書之內容，至簡報即現場答詢並非得標與否之主要、關鍵因素，故縱認被告將工作小組初審意見寄與曾耀慶有洩漏國防以外秘密，亦與富士公司是否得標，並無相當之關聯性，自無因果關係等節，均與上揭事證不符，亦與常情相違，並不可採。
(四)依桃園市政府消防局104年4月14至15日驗收紀錄暨檢核表所示（下稱本採購案驗收檢核表），其中「驗項目驗收檢核內容」欄中「建置中壢地區防救災高倍率影像監控系統（含設備）」之「鏡頭（LENS）相關規格」部分，原僅以電腦繕打「①35×（含）以上。②光學變焦：15mm至1,000mm（含）以上，可內建2×放大。③具備自動對焦及防抖動功能。」，嗣經人手寫註記「鏡頭、廠牌：FUJIFILM富士能」、「型號：HA42×13.5BERD-U48」、「OK 42×」、「OK 13.5～1,140mm」（見非供述證據卷第209頁）。就此吳展驥於廉詢時供稱：本採購案驗收檢核表「鏡頭、廠牌：FUJIFILM富士能」、「型號：HA42×13.5BERD-U48」等文字註記，是吳技士（吳柏頡）寫的，我有在場看到吳技士打勾並註記等語（見供述證據卷二第154頁）。曾耀慶於廉詢時亦供稱：若驗收的公務員知道這是不符合規格的鏡頭，驗收不會合格；驗收分上午的文件驗收跟下午的實地驗收，吳柏頡僅針對我們提供的文件資料作審核驗收，下午的實地驗收，我們先看機房裝備，之後到中壢區的大樓（地址詳卷）頂樓，親自爬鐵塔上去驗收，看鏡頭是否符合契約要求，吳柏頡沒有親自上去鐵塔上面看，親自上去看的有我、一位秘書室的人及一位綽號維尼的資訊維護廠商人員及一位我不認識的人員，驗收的人員當時有拍攝鏡頭的照片，本案第1次驗收因為天氣不佳所以沒辦法驗規定的項目，第2次驗收時我們就沒有到頂樓現場，僅到桃園市政府消防局5樓的指揮中心觀看傳送回來的影像畫面來驗收，吳柏頡可能因為信任我就讓這次驗收合格；本採購案驗收檢核表登載「HA42×13.5BERD」型號鏡頭，當時我在吳柏頡旁邊，吳柏頡只看書面型錄就登載，沒有針對鏡頭型號作實際驗收，他只看我們提供的書面型錄，就信任我們提供的是HA42×13.5規格等語（見供述證據卷二第75頁）。
而被告於廉詢時亦自承：我記得當時在現場曾耀慶有跟我說鐵塔上之鏡頭就是服務建議書所應提供之設備，我當時就信任他的說法，疏於就規範書之規格對鏡頭進行實際檢驗；我沒有就本案鏡頭中「規範一、35x(含）以上，二、光學變焦：15mm至1,000mm(含）以上，可内建2x放大」進行驗收，我是依照曾耀慶所提供之型錄進行書面驗收，我僅是書面進行驗收，我沒注意到進口報單是否有遭變造；本採購案之履約情形應該就只有我知悉，其他人因為不是他們的承辦業務，也不會去瞭解；我當時應該只有確認照片中廠牌及外觀與服務建議書上內容相符等語（見供述證據卷一第3、97頁）。
是被告就本採購案之望遠鏡頭，僅依曾耀慶所提供之書面資料即逕予驗收。然依富士公司投標桃園市政府消防局「103年防救災高倍率影像監控系統建置採購案」服務建議書中所載本採購案之望遠鏡頭總價為170萬元（見供述證據卷一第44頁），可知本採購案望遠鏡頭價值佔本採購案預算金額450萬元之比例甚高，且依被告簽請之103年5月28日簽（見非供述證據卷第1至2頁）之說明可知，「預定建置2支可視範圍2公里（含）以上之防救災高倍率影像監控系統」、「於中壢地區建置可視範圍10公里（含）以上之防救災高倍率影像監控系統，藉由119救災救護派遣系統傳送經緯度等相關資訊系統，下達指令要求攝影機定位至災害現場之方位，以供值勤員及指揮官了解災害現場現況」為本採購案之目的，是該等望遠鏡頭之品牌、型號及效能為何，自直接影響本採購案之上開目的能否達成，此當為被告所知悉。又依桃園市政府消防局政風室106年12月8日簽暨所附會勘照片，可知本採購案望遠鏡頭之變焦數值（13.5或9.7）經手動操作（轉動變焦環）即可目視，客觀上並無不能或有難以確認（實物驗收）之情，而被告於廉詢時自承其負責資訊類之相關業務，包含資訊類別之採購業務乙情（見供述證據卷一第1頁），是依其專業及經驗，就此當無不知之理。復依被告於廉詢時供稱：當時就我印象驗收過程，有我、蔡金憲、秘書室陳浩彰、政風室、主計人員、主驗人 、廠商曾耀慶、吳展驥等人到世貿財星廣場即桃園市中壢區中央西路一段120號32樓機房及33樓頂樓，作現場架設設備驗收（供述證據卷一第3頁反面），證人即桃園市政府消防局駐點廠商人員蔡金憲於本院審理時證稱：本採購案驗收時，被告說他怕高，所以他請我上去鐵塔，看防水、螺絲有無打膠、管線有無受損，我上去時有拍照，被告並沒有提到有關鏡頭的事；當時驗收人員還有政風、會計、秘書室人員，廠商也有人在場各等語（本院卷一第314至323頁），並觀之本採購案徵求服務建議說明書關於驗收方式，記載：「1.世貿財星廣場中壢高倍率影像監控設備可視範圍驗證方式：⑴得標廠商應於驗收前自行擇定攝影機與照攝物體距離至少10公里之某一建築物（......）頂樓鐵塔或相關附屬物（......）之相關圖項清晰可見，並於驗收時提出佐證文件，驗收時除因天候不佳或不可抗力之因素外，當點選可視範圍10公里之據點時鏡頭應自動定位之該據點並ZOOM IN及ZOOM OUT至洽當位置，得標廠商應依佐證文件逐一說明鏡頭所照攝之及時影像和不可視範圍之據點吻合。......2.世貿財星廣場中壢高倍率影像監控設備影像品質及短距離驗證方式：驗收時除因天候不佳、照攝死角或不可抗力之因素外，須能達到如下之效果：⑴高倍率攝影機距離驗證方式攝影機與照攝物體距離500米（含）以上，照攝到建築物（......）相關圖像清晰可見。......4.報案位置定位模組驗證方式：⑴即時演算性驗證方式：驗收時由主驗人當場指定5個可視範圍內無照攝死角、遮蔽物之地點（......），當119救災救護派遣系統傳送上述地點予本案建置之世貿財星廣場防災高倍率影像監控系統，防救災高倍率影像監控系統須能自動調整方位及仰、俯角對準受測地點......⑵影像品質：至少為D1：720X480（NTSC）影像絣直。
影像畫面須清晰無馬賽克、延遲、停格現象出現。」（供述證據㈠第19至20頁），且參之卷附桃園市政府消防局秘書室簽稿所示，該局訂於104年4月15日下午假世貿財星廣場32樓機房、33樓頂樓辦理驗收，由該局鄭副局長、指揮中心承辦人吳技士（指被告）會驗，另由政風室及會計室派員監驗等情（非供述證據卷第206頁），顯見本採購案依約應至現場實地驗收，桃園市政府消防局人員亦就本採購案至現場辦理驗收，被告自陳其未實際至望遠鏡頭設置之世貿財星廣場32樓機房、33樓頂樓辦理驗收，逕由駐點廠商人員以拍照方式為之，顯與驗收程序有違。本案雖無積極證據足證被告就事實欄三部分，與曾耀慶、吳展驥等人有共同行使變造私文書及詐欺得利犯意聯絡或行為分擔，然本採購案望遠鏡頭之品牌、型號及效能為何，既直接影響本採購案之上開目的能否達成，且本採購案望遠鏡頭之變焦數值，客觀上並無不能或有難以確認（實物驗收）之情，倘被告就本採購案無圖利曾耀慶所屬公司即維廣公司之意思，當無就上開望遠鏡頭，僅依曾耀慶所提供之書面資料逕予驗收或逕由不具會驗身分之蔡金憲代理驗收之理，此情亦徵被告就本採購案有圖利曾耀慶所屬維廣公司之犯意至明。辯護人辯護稱：被告驗收時委請蔡金憲至鐵塔拍照，確認外觀，且驗收時尚有政風、會計、秘書室人員在場，現場既無人對被告請蔡金憲爬上鐵塔確認之方式提出異議，被告與蔡金憲在現場之對話眾人均可當場聽聞，足徵被告無法以虛應了事之驗收方式包庇維廣公司或曾耀慶，且依契約文件，並未約定應實物驗收，難認被告於驗收程序有虛應了事以圖利維廣公司云云，亦與上揭事證不符，並不足採。
(五)被告於桃園市政府消防局政風室106年12月8日簽請（訂於同年12月12日）至現場查看本採購案使用及維護現狀（見非供述證據卷第187頁）後之106年12月至107年1月間，就本採購案持續以通訊軟體LINE告知曾耀慶「這案件很不單純，請務必用心，背後是否有檢調在查都不知」、「桃園你不快處理好，等政風在查時，你已來不及了」、「下午記得把你和這案子有關的資料都帶來，如照片等等，或是原廠說明文件之類，反正要讓政風看來是很專業的檢測」、「我自然會處理，放心拉」、「你又不是不知道政風在查這案子，請不要一直用拖，上週五就請你寫了」、「過關了，政風沒寫意見，你看一下我整理的和你差多少＝＝，有空多來精舍讓師父渡化妙轉一下」等語，此有被告與曾耀慶間之LINE對話紀錄擷取畫面在卷可稽（見供述證據卷二第26、27、28、32、49頁），並有曾耀慶於廉詢之證述可佐（見供述證據卷二第93頁），而被告於廉詢時亦不否認其有傳送與本採購案有關之上開訊息與曾耀慶乙情（見供述證據卷一第98頁），倘被告就本採購案無圖利曾耀慶所屬維廣公司之故意，自無需就政風人員是否調查本採購案乙節，私下通知曾耀慶之理，此情更徵被告就本採購案圖利曾耀慶所屬公司即維廣公司之犯意至明。至被告雖曾辯稱：我今天如果要圖利廠商，怎麼會用email這麼明顯的書面證據去寄給廠商，我大可將文件列印出來交由第三者交付，不會留下直接證據等語，然犯罪行為人縱有預謀者，亦非均能百密而無一疏，尚不能因行為人留有犯罪跡證，而憑此反認其無主觀之犯意，是被告此部分之所辯，亦不可採。
(六)圖利罪所規定之「不法利益」，係指公務員違背法令之不法行為，因而使自己或第三人獲得之利益。所謂「不法」應指公務員違背法令之行為；所稱「利益」，凡一切足使圖利對象之本人或第三人其財產增加經濟價值者均屬之，包括現實財物及其他一切財產利益（包含有形、無形之財產利益及消極的應減少而未減少與積極增加之財產利益，或對該財物已取得執持占有之支配管領狀態者）。故貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱不法利益，只須公務員對於主管或監督事務，因其違法之積極作為，或消極不作為，與不法圖得之自己或其他私人利益間，具有因果關係，即可成立。本件被告於103年間在桃園市政府消防局救災救護指揮中心負責辦理該中心之防救災設備採購業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其知悉維廣公司係借用富士公司之名義投標，且實際將由維廣公司之曾耀慶執行後續履約事項，本當依政府採購法第50條第1項第3款之規定不予開標，竟違反採購法之規定而開標，審認富士公司為合格廠商，並於103年9月12日將工作小組之初審意見，以電子郵件洩漏與曾耀慶，使曾耀慶得以事先依此準備簡報及評選委員之問答，嗣於同年月15日辦理評選作業，由曾耀慶到場報告並接受評選委員之提問，評選結果富士公司總平均為
80.71分（合格分數80分）而得標，因被告之違法行為致後續實際履約之維廣公司因而獲取本採購案利潤之不法利益149萬8,133元（計算方式：本採購案維廣公司實際所獲總利潤162萬4,233元，扣除維廣公司若如實履約所須支付之望遠鏡頭價差12萬6,100元，即162萬4,233-12萬6,100＝149萬8,133），並使出借名義之富士公司因而獲取前開約定之手續費22萬5,000元之財產利益，自該當於圖利罪不法利益要件，且與被告之違法行為間具有因果關係，被告所為自該當於公務員犯對主管事務圖利之犯罪構成要件。被告辯稱：我沒有圖利，我並不知道維廣公司跟富士公司是借牌關係，我一直以為他們是合作關係，及辯護人辯護稱：被告不知道維廣公司是借用富士公司之名義投標，以為是富士公司負責硬體、維廣公司負責軟體的合作關係；實際雇約過程中，被告有和富士公司人員聯繫，該公司也有派員參與會議、提出相關函文表示有設計施作，因此本件並不是只有維廣公司執行履約事項；被告雖然有洩漏工作小組初審意見予曾耀慶，但曾耀慶表示沒有參考，且初審意見和評審委員提問並不相同，被告洩密和富士公司得標並無因果關係；被告於驗收時未就望遠鏡頭為實物驗收，但其驗收時僅是會驗，尚有主驗及監驗，且被告依據曾耀慶提供之書面逕予驗收，符合契約約定，被告並無於驗收時虛應了事以圖利維廣公司等節，均與上開各證據資料所印證之公務員對於主管事務圖利及公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息等客觀事實不符，俱非足採。
(七)公訴意旨雖認被告「基於對於主管之事務圖利維廣公司之犯意，於103年5月間先向曾耀慶透露標案訊息，並多次以電子郵件指示曾耀慶撰寫本案徵求服務建議說明書內容，使曾耀慶於本案公告招標前即已知悉各項採購需求及規格」；「基於洩漏國防以外秘密及接續前揭圖利維廣公司之犯意，先於103年9月4日將第一次評選委員提問內容以電子郵件寄送曾耀慶參考」；另認同案被告曾耀慶與吳展驥如事實欄三所載之行為，「使該採購案實際施作廠商維廣公司獲取14萬9,745元價差之不法利益」等情。惟查：
⒈依政府採購法第34條第1項前段規定「機關辦理採購，其招標
文件於公告前應予保密」，是採購之招標於公告前，對於「各項採購需求及規格等資訊」應予保密乙情，固有桃園市政府消防局110年5月10日桃消秘字第1100013522號函在卷可稽（見訴字卷三第5至6頁），然同法第34條第1項後段亦規定「但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限」，且查：
⑴公部門為確認採購需求，進而擬定價格、選擇採購方式、規
劃安排採購，甚至標案之評估，進入市場上尋找合適且最為物有所值之產品，以及探詢提供該產品合格供應商之相關作為，以獲取市場上最新產品資訊，確定適當技術、替代產品及供應商資格標準，此即所謂「市場調查」；透過「市場調查」識別及邀請相關供應商，使最相關合適供應商參與採購，而促使公部門單方啟動採購前與供應商溝通，建立及提高市場對政府採購需求之認識、強化雙方信任並驗證採購之可行性；而「市場調查」資訊來源，通常為編制之名冊、過去採購契約、同一領域內之前參與廠商、諮詢同事或其他申購單位；「市場調查」不得給予任何廠商損害其他廠商之優勢或劣勢，受諮詢廠商公司之參與不得影響未來招標程序之競爭，進行市場調查之採購機關應始終確保公平競爭環境，廠商因其參與調查所得資訊須與其他受調查廠商共享，如無法以任何其他方式保證參與廠商平等待遇時，才有可能例外將該受市調廠商排除在外；又為使「市場調查」發揮其功能，廠商亦得使用政府採購法第六章以下關於異議及申訴機制，而非動輒以刑罰論處（參考本院109年度上訴字第4318號判決意旨）。
⑵被告於103年5、6月間，為確認本採購案有無獨規情形，有將
徵求服務建議書草案（0513版）以電子郵件寄送並詢問曾耀慶、NEC公司、廣誠公司及三商公司人員等情，已如前述。
上開徵求服務建議書草案中雖記載專案目標、採購範圍、專案預算、驗收保固等項目，然被告於將上開徵求服務建議書草案以電子郵件寄送並詢問上開廠商人員時，亦同步將該信件寄與桃園市政府消防局指揮中心黃主任（見非供述證據卷第2、83頁；供述證據卷一第95頁），是倘其就此部分有圖利及洩漏國防以外應秘密之消息等犯意，當無使其主管知悉之理。且被告於將上開徵求服務建議書草案修正後（0606版）再寄與上開廠商人員時在電子郵件中敘明「委員修改後版本就不能寄給你們了」（見非供述證據卷第131頁），可知其此部分之所為，應係基於獲取意見而行市場調查之意思，尚無圖利及洩漏國防以外應秘密之消息等犯意。是公訴意旨此部分事實之認定，容有所誤，應予辨明。
⒉又依最有利標評選辦法第20條第2項規定「評選委員會之會議
紀錄及機關於委員評選後彙總製作之總表，除涉及個別廠商之商業機密者外，投標廠商並得申請閱覽、抄寫、複印或攝影」，是採購評選後，對於「評選委員於評選時所提問之內容無須保密」乙情，有桃園市政府消防局110年5月10日桃消秘字第1100013522號函在卷可憑（見訴字卷三第5至6頁）。
是公訴意旨認被告於103年9月4日將第一次評選委員提問內容以電子郵件寄送曾耀慶之所為，有洩漏秘密及圖利之情，此部分事實之認定，亦有誤會，應予指明。
⒊公訴意旨另以富士公司官方網站資料及104年2月26日臺灣銀
行新臺幣與日圓匯率，認同案被告曾耀慶與吳展驥如事實欄三所載之行為，「使該採購案實際施作廠商維廣公司獲取14萬9,745元價差之不法利益（計算式：〈661萬5,000日圓－604萬8,000日圓〉×0.2641）」。然本案並無證據足證曾耀慶當時係以上開日圓價格及匯率進行交易，自應依卷附財政部關務署臺北關政風室107年5月3日北政字第107037號函暨所附聯邦快遞託運單、個案委任書、富士公司貨款通知、進口報單（報關日期：104年2月16日）所示貨物價格（規格型號：
HA42x9.7BERD，4萬1,000美元）、當時匯率及曾耀慶與黃旭新間之電子郵件報價（規格型號：HA42x13.5BERD，4萬5,000美元）（見非供述證據卷第196至201頁；供述證據卷二，第79頁），計算得上開設備之價差為12萬6,100元（計算式：〈4萬5,000美元-4萬1,000美元〉×31.525〈國外出口當時美元與新臺幣之匯率〉），為此部分之不法利益。是公訴意旨此部分事實之認定，同有誤解，附此敘明。
(八)無調查必要之說明：當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；而待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款定有明文。本件被告及辯護人於本院準備程序、審理時聲請法院就103年9月15日評選會議紀錄之委員提問内容，是否與103年9月11日桃園縣政府消防局「103年防救災高倍率影像監控系統建置案（H103-18)」工作小組初審意見之建議洽廠商說明事項不同一事，送請指定機關進行鑑定，以證明被告將工作小組初審意見寄與曾耀慶有洩漏國防以外秘密，與富士公司是否得標，並無相當之關聯性等情。惟從文義以觀，上開初審意見中有關「訊號線路、電力設施之施作、雲臺規格之採用、原廠保固、背景式跨平台影像之傳輸、高倍率設備標案之實績」等節，與103年9月15日本採購案評選時委員所提問之部分問題意旨相同，業如前述，此部分事證已明確，自無送請他機關鑑定之必要，亦無調查實益，且被告所犯公務員對於主管事務圖利罪等犯行，有前開各項證據資料可資證明，足認本件待證事實已臻明瞭，從而被告於本院聲請調查上開證據，並無調查必要，應予駁回，併此敘明。
(九)綜上所述，被告確實有事實欄二所載公務員洩漏國防以外應秘密之消息及公務員對於主管事務圖利等犯行，本案事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)核被告就事實欄二所為（不含事實欄二㈠、二㈡之法律不處罰圖利未遂部分），係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於主管事務圖利罪及刑法第132條第1項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪。
(二)被告上開所為，在自然意義上雖非單一行為，然時間相續，手段相同，侵害同一國家法益，依其整體犯罪計畫以觀，均為其犯罪歷程實行之一環，各行為難以強行分離，在刑法之評價上，以合為包括一行為予以評價為當。
(三)被告上開所為公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密消息之目的，既係為圖上揭不法利益，則其該等行為，與公務員對於主管事務圖利之行為間，即有部分重疊合致之情形，堪認係基於單一犯罪意思，以一行為觸犯上開各罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於主管事務圖利罪處斷。
三、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨雖認❶被告「基於對於主管之事務圖利維廣公司之犯意，於103年5月間先向曾耀慶透露標案訊息，並多次以電子郵件指示曾耀慶撰寫本案徵求服務建議說明書內容，使曾耀慶於本案公告招標前即已知悉各項採購需求及規格」；❷被告「竟接續前揭圖利犯意，違反上開採購法之規定進行開標作業，並審認富士公司為合格廠商，後於同年月13日辦理第一次評選作業，惟評選結果富士公司總平均分僅69.33分，未達本案所訂合格分數80分，經出席委員書面同意予以廢標」；❸被告「基於洩漏國防以外秘密及接續前揭圖利維廣公司之犯意，先於103年9月4日將第一次評選委員提問內容以電子郵件寄送曾耀慶參考」等行為，亦涉犯公務員對於主管事務圖利及公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息等罪嫌。
(二)惟查，依前揭說明，被告上開❶行為，應係基於獲取意見而行市場調查之意思，尚無圖利及洩漏國防以外應秘密之消息等犯意；又採購評選後，對於「評選委員於評選時所提問之內容無須保密」乙情，有桃園市政府消防局110年5月10日桃消秘字第1100013522號函在卷可憑，故被告上開❸之行為，亦與圖利及洩漏國防以外應秘密之消息罪要件不合。再貪污治罪條例第6條第1項第4款已於98年4月22日修正，改採結果犯，並於98年4月22日修正時限縮原條文「違背法令」之適用範圍，除行為人明知違背法令為犯罪主觀要件外，並以實際發生獲得利益之結果為必要，亦即必須有圖利之具體事實且因而獲得利益，始能成罪；本件被告上開❷之行為，即被告於本採購案103年8月8日開標前，知悉維廣公司係借用富士公司之名義投標，且實際將由維廣公司之曾耀慶執行後續履約事項，本當依政府採購法第50條第1項第3款之規定不予開標，卻因其希冀曾耀慶所屬維廣公司施作本採購案，違反上開採購法之規定而開標，審認富士公司為合格廠商，並於同年月13日辦理評選作業，惟評選結果富士公司總平均僅69.33分，未達本採購案之合格分數80分，經出席委員全數書面同意廢標等情，業經本院所認如前，富士公司既未得標，則曾耀慶所屬維廣公司實際並無因而獲得不法利益之結果，與貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定圖利罪為結果犯之構成要件不符，此部分行為，自難以該罪相繩。又上開❶❷❸部分不能證明被告犯罪，本應諭知無罪，惟公訴意旨認此部分與被告前揭經認定有罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。
四、上訴之判斷：
(一)原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴起訴意旨認❶被告「基於對於主管之事務圖利維廣公司之犯意，於103年5月間先向曾耀慶透露標案訊息，並多次以電子郵件指示曾耀慶撰寫本案徵求服務建議說明書內容，使曾耀慶於本案公告招標前即已知悉各項採購需求及規格」；❸被告「基於洩漏國防以外秘密及接續前揭圖利維廣公司之犯意，先於103年9月4日將第一次評選委員提問內容以電子郵件寄送曾耀慶參考」等情，因認被告此部分行為，亦涉犯公務員對於主管事務圖利及公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息等罪嫌，惟被告上開❶行為，應係基於獲取意見而行市場調查之意思，尚無圖利及洩漏國防以外應秘密之消息等犯意；且採購評選後，對於「評選委員於評選時所提問之內容無須保密」乙情，有桃園市政府消防局110年5月10日桃消秘字第1100013522號函在卷可憑，被告上開❸之行為，與圖利及洩漏國防以外應秘密之消息罪要件不合，俱見前述，原判決雖認上開❶、❸所為，並無圖利及洩漏國防以外應秘密之消息等犯罪故意，且與圖利及洩漏國防以外應秘密之消息罪要件不合，不成立上開各罪，惟未為不另為無罪之諭知，僅說明上開公訴意旨容有誤會，自有未合。⑵又原判決認被告上開❷之行為，即被告於本採購案103年8月8日開標前，知悉維廣公司係借用富士公司之名義投標，且實際將由維廣公司之曾耀慶執行後續履約事項，本當依政府採購法第50條第1項第3款之規定不予開標，卻因其希冀曾耀慶所屬維廣公司施作本採購案，違反上開採購法之規定而開標，審認富士公司為合格廠商，並於同年月13日辦理評選作業之行為，惟評選結果富士公司總平均僅69.33分，未達本採購案之合格分數80分，經出席委員全數書面同意廢標等情，亦犯圖利罪行；然富士公司既未得標，則曾耀慶所屬維廣公司此部分並無因而獲得不法利益之結果，與貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定圖利罪為結果犯之構成要件不符，被告此部分行為，自難以該罪相繩，原判決仍予論罪，未為不另為無罪諭知之裁判，亦有未合。
(二)綜上，被告雖執前詞否認公務員對於主管事務圖利罪犯行而提起本件上訴，其辯解如何不可採憑之理由，業據本院論駁如前，固無理由，然原判決關於被告部分既有上開可議之處，自屬無以維持，應由本院將被告部分予以撤銷改判。
(三)科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，本應克盡職責、服務公眾，竟為圖特定人之利益而為本案犯行，使相關法令之規範目的無以落實，尤以本採購案既屬桃園市政府消防局救災救護指揮中心之防救災設備採購，影響人民生命、身體、財產等權利及社會大眾權益甚鉅，且對於其他未獲被告所洩漏應秘密消息之廠商，亦已造成不公平之現象，斲傷政府之公正性及廉政性，所為應予非難，且犯後坦認洩漏秘密罪，否認圖利罪之犯後態度，兼衡其本案犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其前案素行所彰顯之過往品行尚屬良好（見本院被告前案紀錄表），自陳之職業、教育程度、家庭生活狀況及102、103年間罹患焦慮症之身心狀況（見卷附醫院病歷表）等一切情狀，量處如主文第2項前段所示之刑。
(四)按犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。故凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院98年度台上字第1139號判決意旨參照）。爰參酌被告之身分及犯罪情節，依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權如主文第2項後段所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾信一提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳志強法 官 楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林昱廷中 華 民 國 114 年 7 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條第1項第4、5款有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
......
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
刑法第132條第1項公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。