臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第2755號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃志華選任辯護人 吳尚昆律師
葉思慧律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第1181號，中華民國113年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第25687號、111年度偵字第30973號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃志華明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品及第二級毒品，不得持有、販賣，竟分別為下列行為：
㈠基於意圖營利販賣第一、二級毒品之犯意，於民國111年3月9
日凌晨4時50分許以其所持用之0000000000號行動電話，與陳柏宇持用之0000000000號行動電話聯繫，約定以新臺幣（下同）3,500元之價格，販賣海洛因0.5公克及甲基安非他命
0.5公克予陳柏宇，嗣即依約前往臺北市文山區興隆路3段207巷口附近，將上開毒品交付陳柏宇，並收取陳柏宇所交付之現金，而當場完成交易。㈡基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於民國111年1月27
日6時22分許以其所持用之0000000000號行動電話，與邱尚彬聯繫，約定以2,000元之價格，販賣甲基安非他命1公克予邱尚彬，嗣依約前往新北市○○區○○路0號附近，將上開毒品交付邱尚彬，邱尚彬於同日6時25分許將上開價金匯入黃志華中國信託商業銀行000000000000號帳戶（下稱黃志華中國信託帳戶），而完成交易。㈢基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於民國111年2月7日
18時18分許以其所持用之0000000000號行動電話，與曾國定持用之0000000000號行動電話聯繫，約定以29,500元（起訴書誤載為24,500元）之價格，販賣甲基安非他命17.5公克予曾國定，嗣依約前往臺北市○○區○○路0段000號木柵高公局工務段停車場附近，將上開毒品交付曾國定，曾國定再陸續於111年2月12日2時08分許、2月15日19時44分許、2月22日18時42分許、2月26日23時10分許、3月5日1時50分許，各匯款10,000元、5,000元、5,000元、5,000元、4,500元至黃志華中國信託商業銀行000000000000號帳戶，而完成交易。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用審判外陳述之供述證據部分，經檢察官、被告及其辯護人表示同意有證據能力（本院卷第135至144頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。至辯護人抗辯陳柏宇、蕭碧鴻、邱尚彬、曾國定於警詢時之陳述無證據能力部分，均未據本院引為判決被告有罪之依據，是不予贅述證據能力之有無。另本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告於本院審理時矢口否認上開販賣毒品犯行，辯稱：陳柏宇的匯款是要償還借款，伊並未與陳柏宇相約見面交易毒品；與邱尚彬見面是要相約拿手錶，因邱尚彬賣的是假錶，伊要求退貨，邱尚彬才會退錢而匯款給伊；而曾國定匯款給伊，亦是為償還借款；蕭碧鴻有與伊相約要借錢，但沒有交易毒品云云。
二、有關事實一、（一）部分，經查：㈠證人陳柏宇於原審審理時具結證稱，LINE對話紀錄中暱稱「
陳翔緯（鬼）」是一個住在木柵的哥哥，伊在偵訊時提到向黃志華拿3000元的甲基安非他命、分2次匯款給黃志華、地點在文山區等情均為事實；伊於警詢時提到於111年3月9日、10日凌晨3至4時許，駕駛自用小客車到臺北市○○區○○○○○設○○○市○○區○○路0段000號）對面向暱稱「陳翔緯」之男子以3,500元購買海洛因、甲基安非他命各0.5公克等情，內容實在等語（原審訴字卷二第265、268至269頁）。㈡佐以陳柏宇曾於111年3月9日與暱稱「陳翔緯（鬼）」之人以
LINE通訊軟體對話如下，此有通訊軟體對話頁面擷圖在卷可憑（偵字第25687號卷第720至721頁）：
時間 訊息內容 111年3月9日上午6時34分 陳柏宇：老大哥，今天花這3500真的很不值得，為什麼我會這麼說，雖然賺是應該要賺的，但是不是有點太狠了，現在的行情大家都知道，還是你真的把我當成肥羊一樣任人處理，如果是這樣的話，你當初對我說的那些話都在騙小孩子的，還是你認為我說的話你不認同，想說你的看法！原本拿到手的時候，就沒有那個意願要拿，打給你又沒接，打算麻煩家宏拿還給你，是他說會再補給我的，我才答應，我現在的意思也是看你後續來處理這事，好讓決定用怎樣的態度來對我們的友誼。 111年3月9日上午9時9分 「陳翔緯（鬼）」：你囉嗦一大堆！我是有用啊把我說的好像惡魔呀我有這麼不講理呀操 111年3月9日上午9時9分 陳柏宇：那不好意思，我知道現在的狀況了 111年3月9日上午9時11分、12分、14分 陳柏宇：鬼哥，我是沒有那個份量跟地位跟你說這些話，對你說聲抱歉。但你也知道我最今（應為近）的狀況，也不是很好，所以對這個部分會比較算的認真。 000年0月0日下午6時許 「陳翔緯（鬼）」：唉呀囉嗦那麼多幹甚麼啦我回去再找你呀。
由上開對話內容，已可見陳柏宇確因「今天花這3500元真的很不值得」之事向暱稱「陳翔緯（鬼）」之人抱怨。加以被告於警詢時自承其LINE帳號暱稱為「Ghost」、「小鬼」、「陳翔緯」，且曾於110年9月至000年0月間，居住○○○市○○區○○路0段000巷0弄00號2樓、於111年2月到4月，居住○○○市○○區○○路0段000號6樓等語（偵字第25687號卷第13頁），足認上開通訊軟體對話中與陳柏宇上開對話之人即是被告無誤。
㈢況被告於111年7月14日經警搜索扣案之0000000000號手機（O
PPO廠牌）、0000000000號手機（OPPO廠牌）、0000000000號手機（IPHONE），此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷足憑（偵字第25687號卷第187至191頁）。原審勘驗上開手機所下載綁定之LINE通訊軟體帳號結果，有「陳俊傑」於111年7月13日發送LINE對話訊息予被告持用之0000000000號電話稱：「『鬼哥』找時間打我」等語，被告即回稱「好」、「晚一點」等語，此有原審勘驗筆錄所附手機通訊軟體對話頁面擷圖在卷可稽（原審訴字卷二第79、139頁），益徵被告確有使用「陳翔緯（鬼）」之暱稱甚明。再佐以卷附被告手機持用之0000000000號行動電話門號上網時連線基地台之網路歷程顯示，上開門號於111年3月9日4時58分進入位在臺北市○○區○○路0段000號13樓之基地台，於同日5時13分許離開該基地台，而陳柏宇所持用之0000000000號行動電話，則於111年3月9日4時50分許連線至臺北市○○區○○路0段000號2樓之基地台，有網路歷程紀錄在卷可憑（偵字第25687號卷第835頁），更可見被告於111年3月9日清晨4時50分許，有與陳柏宇在臺北市文山區興隆路3段一帶碰面進行毒品交易，足認陳柏宇證稱是在海巡署對面進行交易之指述為可信。㈣雖被告辯稱，陳柏宇曾於000年0月間向陳能清稱要將本案推
給伊云云。惟查，被告係於111年7月14日經警執行搜索而查獲，而陳柏宇則於同日由檢察官簽發拘票拘提到案後，經警詢及上開111年3月9日之通訊軟體對話內容時係稱：「（為何意思？）不記得」、「距今已久我已忘記詳細聊天內容為何」等語，此有警詢筆錄在卷足憑（偵字第25687號卷第116、120頁），並無所謂將本案推給被告之狀況，被告所辯上情，顯有可疑。再者，被告於原審供稱，伊與施佳宏是獄友，施佳宏因積欠伊20萬元未清償，就開始栽贓伊，伊有對施佳宏提告，伊只有跟施佳宏有過節，其他人是施佳宏介紹給伊認識的等語（原審訴字卷二第367頁），全然未提及陳柏宇本身有何攀誣被告之動機。再者，觀之證人陳柏宇於原審到庭接受交互詰問時，被告或辯護人均未曾以上情質問陳柏宇，或對陳柏宇之證言表示意見時，以此質疑陳柏宇證言之憑信性（原審訴字卷二第271、421至423、457至458、474至475頁）。而證人陳柏宇於原審更刻意迴護被告，就LINE帳號內暱稱「陳翔緯（鬼）」之人之真實姓名，及111年3月9日以通訊軟體對話之對象等問題時，證稱：伊忘記了、不清楚本名云云（原審訴字卷二第266頁）；而證人施佳宏於原審就審判長詢及是否介紹陳柏宇向被告拿毒品之事時，亦證稱「忘記了」等語（原審訴字卷二第454頁），均未見證人陳柏宇、施佳宏指述被告販賣毒品之犯行，足認被告此節所辯，無非臨訟飾卸之詞，不足採信。辯護人聲請傳喚陳能清，欲證明曾聽聞陳柏宇聲稱要誣陷被告云云，自無調查之必要，併此說明。
二、有關事實一、（二）部分：㈠證人邱尚彬於偵訊時具結證稱，黃志華綽號是「鬼哥」，張
瀚陽綽號「阿富」，伊是從去年12月開始向張瀚陽、黃志華買毒品，一開始是直接找張瀚陽拿毒品，後來張瀚陽說他欠黃志華錢，無法先跟黃志華拿貨，就帶伊直接去找黃志華，黃志華請張瀚陽將毒品交給伊，或是由伊去找張瀚陽拿毒品，黃志華怕張瀚陽把錢拿走，就要伊將價金匯到他指定的中國信託帳戶，伊於111年1月27日0時39分、6時25分、2月23日17時33分、2月27日0時07分許，是為了買甲基安非他命而匯款2000元、2000元、4000元、4000元到黃志華中國信託帳戶，2000元是1公克，4000元是2公克，2000元的部分是在匯款前幾個小時就先拿到毒品，4000元的部分是拿2次1公克再一起匯款，其中有一次是約在國道三號新店交流道附近等語（偵字第25687號卷第768至769頁）。嗣於原審審理時，仍一致證稱，111年1月27日匯款的2筆2000元是買毒品，伊在偵訊時說有一次是約在國道三號新店交流道附近交易毒品一節屬實等語（原審訴字卷二第276、278至279頁）。雖證人邱尚彬於原審一度證稱，伊是跟張瀚陽買毒品，是買2次各2000元，匯款帳戶是張瀚陽給伊的云云（原審訴字卷二第275、277頁）；然其於原審作證時，就其於偵訊時所述「張瀚陽跟我說沒辦法先跟黃志華拿貨，因為張瀚陽有欠黃志華錢，他就帶我去找黃志華」等語，亦證實：「張瀚陽確實有告訴我他欠被告錢」等語屬實（原審訴字卷二第278頁），足認證人邱尚彬上開有關於111年1月27日匯款購買毒品之證言為可信。㈡佐以卷附黃志華中國信託帳戶歷史交易明細所載（偵字第309
73號卷第165頁），邱尚彬確有於111年1月27日6時25分匯款2000元至被告上開帳戶；而被告持用之0000000000號行動電話，於111年1月27日6時15分許即進入新北市○○區○○路0段000號14樓之1之基地台，至同日6時22分47秒離開該基地台，此有被告行動電話上網歷程在卷可憑（偵字第25687號卷第815至818頁）。徵諸上開新北市○○區○○路0段000號14樓之1所在位置，距離國道三號新店交流道甚近，且證人邱尚彬之住所係位在新北市○○區○○街0巷00號3樓，有搜索扣押筆錄、戶籍資料在卷可稽（偵字第25687號卷第597、645頁），顯與國道三號新店交流道有密切之地緣關係；而邱尚彬經警扣案之手機LINE通訊軟體帳號，確有暱稱為「ghost鬼哥」之好友，此有卷附手機通訊軟體頁面擷圖足佐（偵字第25687號卷第617頁）。觀之上開被告持用之行動電話上網歷程與邱尚彬匯款之時間點接近，且被告所在地點亦與邱尚彬之住所有地緣關係，足見被告邱尚彬偵訊時證稱是與被告約在國道三號新店交流道附近交易、在匯款前先拿到甲基安非他命毒品等情，堪信為真。㈢雖被告辯稱邱尚彬之匯款均是要償還買手錶的錢云云。惟查
，證人邱尚彬於原審先證稱，111年1月27日匯入的2筆2000元，是因為被告向伊買手錶，伊向買家訂購的手錶是壞的，又找不到買家，只好將錢還給被告，（審判長問：是什麼手錶？何品牌？）那是AP錶，是複刻品，（審判長問：AP複刻錶以2000元就可以買到？）沒有，那支蠻貴的等語（原審訴字卷二第273頁）；經檢察官告以偽證之效果後，邱尚彬隨即改稱，伊要給被告手錶的錢大概1萬多元，向張瀚陽買毒品的錢是2次各2000元等語，嗣檢察官再質以「剛才一開始我請問你，111年1月27日分別存入2筆2000元到黃志華帳戶，原因為何，你回答是要用來還黃志華買手錶的錢，是否如此？」，邱尚彬又改稱：「我可能口誤，我匯給他（按指被告）的錢裡面都是手錶的錢，2000元、2000元是張瀚陽叫我匯款的」、「2000元、2000元是跟張瀚陽買毒品的錢，他叫我直接匯到黃志華的帳戶，我也不知道那是黃志華的帳戶」、「（為什麼你先前說那是還給黃志華買手錶的錢）因為這邊有4筆匯款」云云（原審訴字卷二第274至275頁）；嗣辯護人再向證人邱尚彬確認所謂手錶之款項數額，邱尚彬又證稱：那支AP複刻錶大概是8000元，伊總共退還黃志華8000元等語（原審訴字卷二第277頁）。觀之證人邱尚彬上開所述，對於所謂將買手錶款項退還給被告一節，前後陳述不一，互有矛盾；且邱尚彬所述退款原因是「壞掉」、及退款之金額，與被告於警詢時供稱，邱尚彬匯至其中國信託帳戶的4筆款項都是退款，是其委託邱尚彬買手錶買錯故而退款等語，亦有不符。足認被告所辯上情，不足採信。
三、有關事實一、（三）部分：㈠證人曾國定於偵訊時證稱，是施佳宏介紹伊認識黃志華，伊
有向黃志華買甲基安非他命，第一次是施佳宏帶伊到景美河堤的一處民宅跟小鬼就是黃志華見面，第二次是施佳宏坐伊的車帶伊到國道木柵工務段停車場，伊跟施佳宏下車一起上了黃志華的車，然後在施佳宏的擔保下，黃志華先讓伊欠17公克的甲基安非他命，伊先把毒品拿走，後來是分4次匯款給黃志華，這4次匯款的目的就是為了買甲基安非他命，總計匯款24,500元，交易時間是在111年2月7日18時許，是進入臺北市○○區○○路0段000號的停車場交易等語（偵字第30973號卷第136至137頁）。核與證人施佳宏於偵訊時證稱，曾國定有打電話問伊有沒有管道可以買毒品，因為伊和曾國定都知道彼此有在用安非他命，111年2月7日這次，曾國定打電話問伊有沒有毒品，伊知道黃志華那邊有，就叫曾國定開車載伊，伊聯絡好黃志華，就與曾國定一起到高公局木柵工務段的停車場找黃志華，到現場後，伊與曾國定上黃志華的車，黃志華就把安非他命拿給曾國定，數量是半兩17.5公克，曾國定說過幾天後會錢再給黃志華，應該是用轉帳的方式等語相符（偵字第30973號卷第143至144頁）。㈡此外，依卷附曾國定所持用之0000000000號行動電話之連線
紀錄所示，曾國定上開門號於111年2月7日18時18分許，在臺北市○○區○○路0段000號連結接收簡訊基地台，且施佳宏所持用之0000000000號行動電話上網歷程，亦顯示於111年2月7日18時06分許有連結臺北市○○區○○路0段000號基地台（偵字第30973號卷第121頁），而臺北市○○區○○路0段000號即是高公局木柵工務段設址地點，亦有卷附GOOGLE街景圖在卷可佐（偵字第30973號卷第139頁）；加以被告持用之0000000000號行動電話，於111年2月7日17時54分許、18時09分許、18時19分許、18時34分許，均有連結臺北市○○區○○○○段○○○○路○○○○○○○○00000號卷第31頁）。且曾國定嗣於111年2月12日、2月15日、2月22日、2月26日、3月5日各匯款10000元、5000元、5000元、5000元、4500元予被告，亦有黃志華中國信託帳戶歷史交易明細在卷可稽（偵字第30973號卷第170至175頁）。已可見證人曾國定所指於111年2月7日18時許，以24,500元之價金向被告購買17.5公克之甲基安非他命等情為真實。至被告辯稱，上開匯款是曾國定償還向伊所借款項云云，然觀之被告於警詢時供稱曾國定借款25,000元、借款時間已經忘記，也不確定是否提款交給曾國定等語；於原審準備程序時則供先稱借款金額為25,000元，嗣改稱為50,000元，並稱是先將一部分交给施佳宏拿給曾國定，剩下的是曾國定找伊拿等語（偵字第30973號卷第23頁，原審訴字卷一第69頁），前後供述不一，亦無相關證據可資證實，自難認被告此節抗辯為可信。
㈢雖證人施佳宏於原審改稱，111年2月7日18時許，曾國定有載
伊到木柵工務段停車場去找黃志華，目的是為向黃志華拿毒品甲基安非他命，數量約10克，市價約1萬多元，當天沒有付錢給黃志華，這是黃志華請的，因為伊與黃志華交情不錯等語（原審訴字卷二第446至447頁）。然檢察官進一步就「黃志華究竟要請誰」一節詰問證人施佳宏時，施佳宏又證稱，伊也不知道，後面伊沒有與曾國定聯絡，不知道曾國訂有無付錢等語（原審訴字卷二第448頁），徵諸證人施佳宏於同次作證時稱，曾國定與黃志華原本不認識等語（原審訴字卷二第455頁），及其上開所述被告所交付之毒品價值不斐，衡諸常情，被告實無將毒品無償交付曾國定之動機。可見證人施佳宏此節所證，無非迴護被告之詞，不足據為對被告有利之認定。
㈣至被告辯稱，曾國定、施佳宏不可能開車進入有管制的工務
段停車場云云，並舉原審函查之木柵工務段進出段區車輛登記簿為據。然被告自承任職在高公局木柵工務段擔任維護員，負責搶修國道路燈、前往車禍現場開防撞車等工作（偵字第25687號卷第9頁，原審訴字卷二第473頁），與高公局木柵工務段停車場有地緣關係，曾國定又與黃志華素昧平生，如非曾與黃志華相約在該停車場見面，衡情，實難精確指出此一工務單位之名稱。況依曾國定、施佳宏前開所證，其等到達高公局木柵工務段停車場後，係下車再坐上被告的車，可見被告係在停車場處與曾國定、施佳宏會合，以利曾國定、施佳宏開車抵達後復行坐上被告車輛。至交通部高速公路局北區養護工程分局函文所附上開車輛登記簿（原審訴字卷二第203至205頁）係人工手寫登記，並非電子紀錄，即有可能因被告在場引導而出現漏未登記之狀況，並不足以憑此即為對被告有利之認定。被告上開所辯，並不足以動搖證人曾國定、施佳宏證言之可信性。
㈤另被告以施佳宏向伊借款2、30萬元不還而有仇隙，施佳宏是
挾怨報復云云，並於原審提出與施佳宏之通訊軟體對話擷圖，指摘證人施佳宏證言之可信性。然證人施佳宏於原審證稱，（問：你與黃志華目前有無財產或金錢糾紛？有無誰欠誰錢之情事）沒有」、「（問：你跟黃志華有無從原本其實交情還不錯，變成後來跟對方有一些恩怨？）應該沒有，都很久的事情，就很就沒有聯絡」等語（原審訴字卷二第450頁），而觀之被告提出之通訊軟體對話頁面（原審訴字卷二第509至513頁），亦未提及借款之事，僅雙方爭辯某影響信用之事，無法證實證人施佳宏於上開偵訊作證時已與被告有所怨隙進而有虛偽陳述之狀況。至被告又辯稱曾向警方指認施佳宏竊盜，施佳宏因此挾怨報復云云，然證人施佳宏於原審已證稱，竊盜案件沒有起訴，跟本案無關，伊沒有放在心上等語（原審訴字卷二第453頁），且觀之證人施佳宏於原審作證時，尚且陳述被告係無償交付毒品而加以迴護，難認證人施佳宏有何刻意挾怨報復之情。是被告此節所辯，亦不足據為對其有利之認定。
四、復按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所而為交付之可能，倘無利可圖，何須冒險為之。況被告購入毒品後再行販出，均可由交付予購毒者之毒品重量或純度，甚至價金差額獲利，足認被告就所犯事實上開犯行，均具有營利之意圖甚明。
五、從而，被告本案犯行，事證均臻明確，堪予認定，應依法論科。
參、論罪：
一、查海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第
2 項第1 款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣、轉讓或持有。核被告就事實一、㈠部分，所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告以一行為犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重以販賣第一級毒品罪處斷。又就事實一、㈡、㈢部分，所為則均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有毒品之低度行為，為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告各次犯罪前持有毒品之低度行為，亦各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
二、有關刑法第59條規定之適用：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
㈡查被告如事實一、㈠所示之販賣第一級毒品犯行，雖助長毒品
流通，戕害他人健康，危害非輕，惟販賣第一、二級毒品數量各僅0.5公克，價金僅3,500元，與大量販售毒品之「中盤」、「大盤」毒販，仍有差異。然被告所犯販賣第一級毒品罪，為法定本刑死刑或無期徒刑、得併科2,000萬元以下罰金之重罪，復無毒品危害防制條例第17條第1項或第2項減輕其刑規定之適用，足見被告販賣第一級毒品犯行，乃有縱處以法定最低度刑猶嫌過重，而有情輕法重、客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之處。至如事實一、㈡之販賣第二級毒品罪，數量僅1公克，價金僅2,000元，事實一、㈢之販賣第二級毒品罪，數量雖達半兩，價金為29,500元，然以被告販賣第二級毒品之規模，仍非屬中、大盤之毒品，然販賣第二級毒品罪，為法定本刑無期徒刑、10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金之重罪，此部分亦無毒品危害防制條例第17條第1項或第2項減輕其刑規定之適用，是被告2次販賣第二級毒品犯行，亦有縱處以法定最低度刑猶嫌過重，而有情輕法重、客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之處。爰就被告本案所犯3罪，均依刑法第59條之規定予以酌減其刑。
三、被告所犯事實一㈠販賣第一級毒品罪部分，再予減輕其刑：
㈠按憲法法庭112年憲判字第13號判決主文揭示：「毒品條例第
4條第1項前段規定：『．．．販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」、「．．．法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一」等旨；判決理由（第30段）並謂：「．．．同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。系爭規定基於防制毒品危害之立法目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，在此僵化之法定刑規定之下，司法實務對於觸犯系爭規定者，除涉及走私巨量毒品進口或大盤者外，甚少逕行科處無期徒刑以上之刑者，而絕大多數依刑法第59條之規定減輕其刑，於20年以下、15年以上有期徒刑之範圍內量刑（刑法第65條第2項規定參照），成為實務判決之常態。然而依該規定減刑之後，最低刑為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。準此，系爭規定對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」等語。可見，系爭判決係鑑於司法實務上，就違反毒品條例第4條第1項規定者，除涉及走私巨量毒品進口或大盤者外，適用刑法第59條規定減輕其刑，已屬常態。且因依該規定減刑之後，最低刑仍為15年以上有期徒刑，若考量犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求，認為仍屬過苛，諸如無其他犯罪行為，依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，得再依系爭判決意旨減輕其刑至二分之一。換言之，並非販賣第一級毒品案件，情節極為輕微，經適用刑法第59條後，一律可再適用系爭判決減輕其刑；尚須考量相關情狀，認適用刑法第59條後仍屬過苛致責罰不相當時，始有適用餘地。
㈡本案被告事實一、㈠部分之販賣第一級毒品罪，所販賣毒品之
數量及價金均少，情節甚微，經適用刑法第59條規定減輕其刑後，最低刑仍為15年以上有期徒刑，實有過於嚴苛而有責罰不相當之情，依照上開憲法法庭判決意旨，爰再予減輕其刑。
肆、駁回上訴之理由：
一、原判決本於相同認定，以被告就事實一、㈠、㈡、㈢之犯罪事證明確，依毒品危害防制條例第4條第1項、第4條第2項、第59條及引用憲法法庭112年憲判字第13號判決，認被告係犯販賣第一級毒品罪（事實一、㈠）、販賣第二級毒品罪（事實一、㈡、㈢，共2罪），各予以量處有期徒刑7年8月、5年8月、7年，並說明被告尚有另案繫屬審理中，為避免無益定刑，而不予定應執行之刑。且說明就被告各次犯行未扣案之犯罪所得3,500元、2,000元、29,500元應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；且就扣案之如原判決附表二編號1、2之手機2支，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。經核原判決認事用法俱無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。
二、被告上訴固執前詞矢口否認犯行，均經本院指駁如前述。從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分（即起訴書附表編號2、3）：
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命為第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於㈠111年1月21日21時46分許以其所持用之0000000000號行動電話，與蕭碧鴻持用之0000000000號行動電話聯繫，約定以15,000元之價格，販賣甲基安非他命8公克予蕭碧鴻，嗣依約前往臺北市○○區○○路0段000巷0○0號斜對面附近，將上開毒品交付蕭碧鴻，蕭碧鴻再於111年1月22日16時51分許將上開價金匯入黃志華中國信託帳戶，而完成交易；及於㈡111年2月4日19時01分許以其所持用之0000000000號行動電話，與蕭碧鴻持用之0000000000號行動電話聯繫，約定以12,400元之價格，販賣甲基安非他命5公克予蕭碧鴻，嗣依約前往新北市○○區○○路0段000號附近，將上開毒品交付蕭碧鴻，蕭碧鴻再於111年2月3日22時31分許將上開價金匯入黃志華中國信託帳戶，而完成交易。因認被告就此部分，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但是無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告涉有上開2次販賣第二級毒品予蕭碧鴻之犯行，無非係以證人蕭碧鴻之指述、被告之供述，及黃志華之中國信託帳戶交易明細、基地台連線紀錄等件為其主要論據。訊據被告堅詞否認有此部分販賣第二級毒品犯行，辯稱：
蕭碧鴻之前有向伊借錢，匯款是蕭碧鴻所償還之款項等語。
經查：
㈠證人蕭碧鴻固於偵訊時證稱，伊匯款給黃志華，是因為要向
黃志華買甲基安非他命，是在農曆年前經由朋友介紹向黃志華買毒品，伊是用LINE跟黃志華聯繫，黃志華拿貨給伊，伊再匯款給黃志華，1月22日匯款15,000元，是當天晚上向黃志華拿毒品，2月3日匯款4000元，是補前一次買毒品的差價，另外匯款的8400元，是匯款前幾個小時也是晚上就先拿到毒品，差不多是4到5公克等語（偵字第25687號卷第776至777頁）；嗣於原審則證稱：111年1月22日存入15,000元到黃志華中國信託帳戶，這是買毒品甲基安非他命的錢，應該是之前警詢中所述的8公克，已不記得交易地點，警詢中說是在臺北市○○區○○路0段000巷0○0號斜對面附近，是正確的；111年2月3日存入4,000元及8,400元到被告中國信託帳戶，是買毒品甲基安非他命，通常向黃志華買甲基安非他命1公克是2000元，交易地點是在臺北市文山區新光路附近等語（原審訴字卷二第281至284頁）。
㈡惟對照被告所持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄（偵
字第25687號卷第843至845頁），固於111年1月21日21時36分至21時47分許，係在臺北市○○區○○路0段000號7樓，而同日21時47分至21時56分許，則係在臺北市○○區○○路0段000巷00號，然此部分紀錄之時間，與證人蕭碧鴻前開於偵訊時所證其於111年1月22日晚間與被告進行毒品交易之說法不符，無法佐證證人蕭碧鴻此節證述之可信性；再對照證人蕭碧鴻所持用0000000000號行動電話之基地台通聯紀錄（偵字第25687號卷第849至850頁），僅有111年1月21日14時54分許，曾連線新北市○○區○○路0段000號8樓基地台，而於111年1月22日，則全無連線至臺北市文山區一帶基地台之紀錄。上開基地台通聯紀錄，已無從補強佐證蕭碧鴻前開於偵訊或原審所述於111年1月22日與被告交易毒品甲基安非他命之時間、地點之真實性。其次，再對照被告持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄（偵字第25687號卷第829至830頁），固自111年2月4日18時47分許起，即有連線新北市○○區○○街000○000號基地台之紀錄，直至當日20時20分許，仍連線同一基地台，無法以此佐證蕭碧鴻前開所述係於111年2月3日晚間與被告見面交易毒品、地點是在臺北市文山區新光路一帶等情之真實性；況蕭碧鴻所持用之0000000000號行動電話，則於111年2月4日16時36分許起，至22時46分許，均連線新北市○○區○○路0段00○000○000○000號之基地台，亦無法證明蕭碧鴻所述於111年2月3日匯款前即向被告拿到毒品之說法為真實。
㈢綜上，證人蕭碧鴻之證言，既有前後不一致之瑕疵，且卷內
被告中國信託帳戶歷史交易明細、手機之基地台連線紀錄等，亦無法佐證蕭碧鴻於偵訊或原審所述與被告交易毒品時間、地點之可信性，自不能僅以證人蕭碧鴻片面指述，即認被告涉有此部分販賣第二級毒品之犯罪。既然不能證明被告有此部分犯行，自應就此部分為被告無罪之諭知。
四、駁回檢察官上訴之理由：㈠原審以被告涉犯公訴意旨所指販賣第二級毒品犯行，認為不
能證明被告有此部分犯罪，而諭知被告無罪之判決，核無不合。
㈡檢察官上訴意旨固主張：㈠被告0000000000號行動電話網路歷
程，於111年1月21日21時54分許係連線臺北市○○區○○路0段000巷00號之基地台，與蕭碧鴻0000000000號行動電話之網路歷程，於111年1月21日21時58許係連線臺北市○○區○○路0段000號基地台，足以佐證蕭碧鴻於偵訊時之證言；㈡由卷內基地台連線資料所示，被告持用之0000000000號行動電話自111年2月4日18時47分許起至20時20分許，即有連線新北市○○區○○街000○000號基地台之紀錄，蕭碧鴻所持用之0000000000號行動電話，則於111年2月4日16時36分許起至22時46分許，均連線新北市○○區○○路0段00○000○000○000號之基地台，二基地台步行距離約11分鐘，可見被告與蕭碧鴻有於111年2月4日晚間碰面交易毒品云云；㈢被告係於原審始提出面額1萬元本票，不能作為曾借款5萬元予蕭碧鴻之佐證，至被告於原審提出之借據5萬元，然證人蕭碧鴻於原審已證稱與被告間並無借貸關係，自不能僅以借據證明蕭碧鴻之匯款即是償還借款等語。
㈢惟查，依檢察官上訴意旨所主張之網路歷程紀錄，固可見被
告與證人蕭碧鴻於111年1月21日晚間21時58分許，有重疊在臺北市○○區○○路0段○○○○○○○○○00000號卷第841頁），然證人蕭碧鴻於偵訊時係證稱，其於111年1月22日匯款當天晚上向被告拿毒品，則上開網路歷程紀錄之時間，無法佐證蕭碧鴻前開所述與被告交易毒品之時間為真，自不能僅以蕭碧鴻之片面指述，即據為對被告不利之認定。其次，被告持用之0000000000號行動電話與蕭碧鴻所持用之0000000000號行動電話，於111年2月4日21時54分至56分間，固均有連線新北市深坑區之基地台，然證人蕭碧鴻係證稱，其於111年2月3日存入8,400元至被告中國信託帳戶，是在匯款前拿到毒品，交易地點在臺北市文山區新光路附近，則上開111年2月4日基地台重疊之紀錄，亦無法佐證蕭碧鴻所述於111年2月3日匯款前即與被告交易毒品等情之可信性。至於被告提出之借據、本票，至多僅能證明與蕭碧鴻間有金錢往來，然證人蕭碧鴻於原審已證稱有簽過該本票及借據，但忘記原因，也忘記是否有向被告借款等語（原審訴字卷二第285頁），可見被告提出之本票、借據，縱使不能證明蕭碧鴻曾向被告借款，亦不足以推論被告曾於公訴意旨所指時間販賣第二級毒品予蕭碧鴻。檢察官上訴意旨執前詞指摘原判決無罪之諭知不當，自非有據。
㈣從而，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官陳慧玲、被告均提起上訴，經檢察官李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 楊志雄法 官 汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官就無罪部分上訴須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 高妤瑄中 華 民 國 113 年 9 月 24 日