臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第2931號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 廖浚宇上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院113年度審訴字第32號，中華民國113年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度撤緩偵緝字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告廖浚宇本應注意含有尼古丁成分（Nicotine）之電子煙油，係屬藥事法所稱之藥品，未經行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證後，不得擅自輸入，而依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，於民國109年11月間某不詳時間，在某不詳地點，以手機連結網際網路，透過通訊軟體「微信」向不詳地區之某不詳賣家，訂購含有尼古丁成分之電子菸油共81盒後，即委由不知情之東慶國際運通有限公司以納稅義務人廖浚宇名義，向財政部關務署臺北關（下稱臺北關）申報貨名「Cloth ornaments」之進口快遞貨物1筆（提示簡易申報單編號：CX/09/710/TQ632號，提單主號：000-00000000號、提單分號：000000000000號）而夾藏上開未申報電子煙彈自香港地區輸入臺灣。嗣於109年12月29日，在桃園市○○區○○路000號臺灣桃園機場遠雄快遞進口貨物專區，經財政部關務署臺北關人員當場查獲，並扣得上開物品，經衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果認含Nicotine成分，始查悉上情。因認被告所為，係犯藥事法第82條第3項、第1項之過失輸入禁藥罪嫌等語。
二、原判決意旨略以：㈠本件被告行為後，菸害防制法業於112年2月15日修正公布，
施行日期依行政院以112年3月20日行政院院臺衛字第1125005696號令發布第4條第1項第4款，自112年4月1日施行；第9條第2項、第29條第1項第3款及第3項有關販賣菸品有同條第1項第3款情形之罰責，自113年3月22日施行；其餘條文，自112年3月22日施行。該法本次修正目的，在於將「菸品原料以外之物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品。」增列為該法第3條第1項第2款所規定之「類菸品」定義，並將類菸品就菸害防制法事項之管理與處罰，自藥事法抽離，避免與一般民眾認知歧異。即依該法第3條修法理由明示「電子煙油之物理性態為液態，或含、或不含尼古丁，亦常含有各式添加物，並以電子裝置加熱氣化，供人模仿及產生菸品使用之效果……為使電子煙產品，以及未來可能出現之非電子傳送組合等產品有管制之法源依據，爰增訂第2款『類菸品』之定義為『指以菸品原料以外之物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品』，以避免業者藉由改變目前通用之產品名稱（如將電子煙改為其他名稱），或改用非電子方式氣化煙油（如噴霧式），規避法律之適用……」等語即明。而菸害防制法於112年3月22日修正施行後，基於就菸害防制法事項而言，該法為特別法，其效力優於普通法（藥事法）之原則，符合類菸品定義之電子煙，不論電子煙油有無標示含尼古丁，皆依菸害防制法查處，有本院112年8月31日以院高文廉字第1120004946號函附衛生福利部112年8月28日衛授國字第1120004315號函在卷可按。
㈡據上，有關在邊境查獲進口電子煙油，不論有無標示含尼古
丁，自上開修正之菸害防制法施行後，違反修正後菸害防制法第26條規定之行為者（即製造、輸入類菸品或其組合元件），應優先適用該條規定處以罰鍰，而無藥事法規定適用，已無刑罰之規定。從而，本件被告被訴於109年11月間利用行動電話連結網際網路，並使用通訊軟體微信向不詳賣家訂購含有尼古丁成分之電子煙油共81盒，而委請不知情東慶國際運通有限公司，向臺北關申報進口快遞貨物1批，於109年12月29日將未申報電子煙彈自香港地區輸入臺灣等行為後，因菸害防制法已於112年3月22日修正施行，其被訴輸入類菸品之行為，屬菸害防制事項，就此，菸害防制法乃特別法，其效力優於普通法（藥事法）之原則，自應依菸害防制法第26條之規定論處，已非藥事法第82條第1項之刑事罰處罰範圍。揆諸上開規定及說明，應為免訴之判決等語。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠按行政罰法第26條第1項前段規定：「一行為同時觸犯刑事法
律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之」，固揭示刑事罰與行政罰（罰鍰）競合時「一行為不二罰原則」之處理原則。考其規範意旨，係因一行為同時觸犯刑事法律
及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰（罰鍰）同 屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，依刑事法律處罰，已足資警惕，實無一事二罰再處行政罰之必要；且刑 事法律處罰，須由法院依法定程序為之，較符合正當法律程 序，應予優先適用；惟行政罰（罰鍰）僅係刑罰之補充，非 謂同一行為一經行政機關裁罰，司法機關即不能追訴處罰。倘行政機關依法作成罰鐘處分時，刑事司法程序尚未開啟或刑罰尚未確定，但其後法院已經課予罪責，因該罰鍰處分與 刑罰優先原則有違，即應撤銷，難謂一經行政機關裁處，司 法機關即不得審判（最高法院110年度台上字第5332號判決參照）。
㈡經查，菸害防制法所規範之不法行為係採行政罰，並無刑事
罰之規定，而藥事法第82、83條等規定則屬刑事罰，二者性質不同，應無刑罰法律中特別法優於普通法原則之適用問題，且被告犯罪後，藥事法第82條關於輸入禁藥、過失輸入禁藥等刑罰規定，並未廢止，是一行為同時觸犯藥事法第82條（刑事罰）及菸害防制法第26條（行政罰）者，基於刑罰優先原則，自應循行政罰法第26條第1項前段規定，依刑罰法律（藥事法第82條）處罰之。又查，本案被告被訴「過失輸入」含有尼古丁成分電子菸油之行為，與修正後菸害防制法第26條規定之「輸入」行為，應評同一行為，原審判決逕引衛生福利部函文，將之混為一談，容屬適用法則不當。綜上所述，原審判決究難認為允當。請將原判決撤銷，更為適當之裁判等語。
四、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。又對於原審法院諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第369條第1項、第372條定有明文。
五、經查：㈠刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法
第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。
㈡本件起訴書認定被告於109年11月間某不詳時間，過失輸入未
經中央主管機關行政院衛生福利部核准許可之含有尼古丁（Nicotine）成分之電子煙油，該電子煙油屬藥事法第22條第1項第2款前段規定之禁藥，而藥事法第82條第3項、第1項處罰過失輸入禁藥罪規定所指之「禁藥」，依藥事法第22條第1項之規定係指「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」、「未經核准擅自輸入之藥品」，至於何謂「藥品」則於藥事法第6條規定之。是藥事法第82條第3項、第1項之過失輸入禁藥罪係屬空白刑法，其所謂之「禁藥」係藉由中央衛生主管機關以法律、行政規章或行政命令補充之。被告行為後，藥事法第82條第3項、第1項規定並無變更或廢止。雖菸害防制法於112年3月22日修正施行，將「菸品原料以外之物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品」增列為該法第3條第2款所規定之「類菸品」定義，依修正後菸害防制法第15條第1項規定非法輸入類菸品者，依該法第32條規定處以罰鍰。衛生福利部亦於112年8月28日以衛授國字第1120004315號函說明：菸害防制法於112年3月22日修正施行後，基於就菸害防制事項而言，該法為特別法，其效力優於普通法（藥事法）原則，符合類菸品定義之電子煙，不論電子煙油有無標示含尼古丁，皆依菸害防制法查處。惟衛生福利部是行政上為適應社會需要，而將電子煙油改列為「類菸品」，不再認為係藥事法之「藥品」、「禁藥」，所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，不得認為係廢止刑罰，其效力僅及於以後之電子煙油，殊無使以前之販賣禁藥行為受何影響（最高法院113年度台非字第168號判決要旨參照）。本件藥事法第82條第3項、第1項有關「過失輸入禁藥」之刑罰法律並無變更或廢止，則原審認被告行為後，菸害防制法已於112年3月22日修正施行，被告被訴過失輸入類菸品之行為，屬菸害防制事項，菸害防制法乃特別法，其效力優於普通法之藥事法，依特別法優於普通法之原則，自應依菸害防制法第26條之規定論處，已非藥事法第82條第1項之刑事罰處罰範圍，而逕依刑事訴訟法第302條第4款規定為本件免訴之諭知，顯有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，且為維持被告之審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 19 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏中 華 民 國 114 年 5 月 19 日