臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第2177號上 訴 人即 被 告 呂佳軒選任辯護人 吳啟瑞律師上列上訴人因妨害兵役案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴緝字第93號，中華民國113年1月23日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第27059號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
呂佳軒緩刑叁年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣捌拾萬元。
事實及理由
一、本案審理範圍：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡、本案原判決以上訴人即被告呂佳軒（下稱被告）犯妨害兵役治罪條例第3條第7款之妨害役男徵兵處理罪，處有期徒刑1年。被告不服原判決提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其上訴範圍，被告當庭明示僅就原判決關於刑之部分提起上訴，對原判決認定之犯罪事實及罪名均不爭執（見本院卷第35頁）。則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決量刑及其裁量審酌事項是否妥適。是本案關於被告量刑所依據之犯罪事實、所犯法條（罪名），均按照第一審判決書所為認定及記載。
二、被告上訴意旨略以：被告長年旅居國外，並照顧生病母親，母親過世後，又遭遇疫情，且因胞兄轉知超過36歲即可合法不用服兵役，乃未返台服兵役，於知悉遭通緝後，立刻返國說明案情，請鈞院考量被告犯後始終坦承犯行，深感後悔，犯後態度良好，且尚有二名未成年子女，現由配偶一人單獨在美國撫養，倘入監服刑，配偶將承受巨大壓力，如量處法定最低刑度，仍有法重情輕之憾，請求適用刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑，改處得易科罰金之刑或諭知緩刑，以勵自新等語。
三、本案量刑審酌：
㈠、被告涉犯之兵役法第3條第7款之妨害役男徵兵處理罪，其法定刑為5年以下有期徒刑，法院本得於有期徒刑2月（即有期徒刑之最低刑度）至5年之間，審酌刑法第57條各款事由，依個案之情節輕重，量處適當之刑，而本案被告屆兵役徵集年齡滯留國外不歸，並具狀自承係因知悉超過36歲即不用當兵（見本院卷第18頁），犯罪情節顯難引起一般同情而認有犯罪情狀堪予憫恕，或有情輕法重之憾，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
㈡、維持原審宣告刑之理由：
1.原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知役齡男子本有依法服兵役之國民義務，卻為在國外繼續就業及生活，於核准出境後滯留國外未歸，被告亦供稱：我哥哥服役時成功嶺的教官及駐美代表處人員跟他說36歲後即可除役，我就覺得過這個歲數可以合法不用當兵，後來發現我遭通緝，才趕緊回國等語（見原審訴緝卷第74至75、82頁），互核被告之入出境紀錄（見偵卷第6頁），被告於民國93年2月13日出境，而經原審法院通緝後，直至112年12月12日始歸國到案，顯然被告有意於達36歲除役年齡後始返國，而以滯留國外未歸方式免除服兵役之國民義務，妨害國家徵兵及公民履行義務之公平性，損及潛在之國防動員兵力，所為實屬不該。雖念被告於犯後坦承犯行，且前無任何前科紀錄之素行，但考量本罪之法定刑度為5年以下有期徒刑，被告利用滯留國外之機會直至除役年齡而免除服兵役之義務，已屬本罪犯罪樣態中較為嚴重之情形，實不宜再給予被告得易科罰金之刑度，否則似有鼓勵滯留國外至除役年齡後，再以易科罰金方式即免除服兵役義務之嫌，併考量被告於本院審理時自陳碩士畢業之智識程度、目前無業之家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑1年。
2.被告上訴請求適用刑法第59條酌減其刑，此部分並非可採，業據說明如前；又被告執前揭上訴理由，請求依刑法第57條各款審酌後，改量處較輕之刑。然按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。而查原判決前揭量刑，堪認已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，所為量刑尚稱允洽。被告上訴主張之犯罪動機、犯後態度良好等情，為原審量刑時業已審酌，另稱滯留國外尚有出於照顧母親之原因及其目前家庭情況等，然被告自陳其母親當時尚有哥哥及阿姨照顧（見本院卷第39頁），而被告配偶因被告涉及犯罪而需承擔撫養子女之責，此為被告選擇逃避兵役時可得預見，本院審酌後，仍認無從動搖原審之宣告刑。據上，被告上訴請求量處更輕之刑，為無理由，應予駁回。
四、附條件之緩刑：被告並無任何犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，核屬初犯，犯後坦承犯行，堪認已有悔意，經此次偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，且經諭知應執行有期徒刑1年，考量緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，藉由緩刑附負擔以及違反緩刑規定將入監執行之方式，可給予某種心理上的強制作用，達到矯正過錯，警惕再犯之警示作用，並審酌本案被告之惡性程度，因認本案刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年。又為使被告日後能記取教訓，建立正確法治觀念，勿一味逃避己身應負之責任，而應對社會及公眾有所付出，審酌本案犯罪情節及所生損害、被告自陳學歷、過往職業及年收入等經濟條件、狀況，並為彰顯兵役制度之公平性，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定之日起6個月內向公庫支付新臺幣80萬元，以期確實收警惕之效。被告如違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依法得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官陳弘杰提起公訴，檢察官張惠菁到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 13 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張明道法 官 吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宜蒨中 華 民 國 113 年 6 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文妨害兵役治罪條例第3條役齡男子意圖避免徵兵處理，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：
一、徵兵及齡男子隱匿不報，或為不實之申報者。
二、對於兵籍調查無故不依規定辦理者。
三、徵兵檢查無故不到者。
四、毀傷身體或以其他方法變更體位者。
五、居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理者。
六、未經核准而出境，致未能接受徵兵處理者。
七、核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者。