臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第2204號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 林煒昇指定辯護人 黃曉妍律師(義辯)上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度審訴字第906號，中華民國113年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第22217號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林煒昇犯引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應履行如附表一所示之給付，及於判決確定日起參年內完成陸場次之法治教育課程。
未扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收(其中附表二編號2所示之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額)。
事 實
一、林煒昇於民國112年2月間，經由手機遊戲社群網站結識代號BK000-Z112020001號兒童（000年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A女），明知A女為未滿12歲之兒童，竟基於引誘使兒童製造猥褻行為電子訊號之犯意，於112年2月2日晚間8時許，以其手機連結網際網路登入通訊軟體MESSENGER帳號與A女聯繫，於A女提及性器官後，接續傳送「那可以看你的嗎」、「這個照片要用手手把他撐開來拍」等訊息，並引導A女自拍裸露下體照片內容，而引誘原無意拍攝猥褻電子訊號之A童，在南投縣南投市住處（真實地址詳卷）內，以手機自拍客觀上足以刺激、滿足性慾之裸露下體猥褻數位照片共計4張，再透過MESSENGER將此等照片傳送予林煒昇觀覽，以此方式使A女製造猥褻行為之電子訊號。嗣經A女之母察覺有異，報警處理，始循線查悉上情。
二、案經A女訴由南投縣政府警察局南投分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第143頁），並經證人即告訴人A女於警詢證述明確（見偵卷第21至25頁），且有通聯調閱查詢單、通訊軟體FACEBOOK帳號資訊、被告與告訴人之MESSENGER對話紀錄截圖（見偵卷29至3
5、53至67頁）、告訴人之個人戶籍資料查詢（置於偵卷不公開卷內）附卷可稽。再觀諸被告引誘告訴人拍攝之數位照片內容，均係告訴人裸露下體之隱私部位，甚至要求告訴人將下體展開露出而近距離、重點式拍攝，顯係被告為刺激、滿足自己性慾所為，且足以引起一般人羞恥、厭惡感而侵害社會性的道德感情，均屬猥褻行為之電子訊號甚明。綜上，被告上開任意性自白核與事實相符，可以採信，本件事證明確，應依法論科。
二、論罪：㈠被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項業於11
2年2月15日修正公布、同年月17日生效施行。而修正前原規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，修正後規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，經比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告，應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定論處。
㈡按修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，係以
「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」為構成要件。所謂「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之少年，使其產生被拍攝、製造之意思（最高法院111年度台上字第483號判決意旨參照）。A女雖先向被告稱：
想找很色的照片，且傳送「雞頭」表情符號予被告，然被告聽聞後主動詢問「那可以看你的嗎」，待A女傳送裸露下體之照片後，復告以「這個照片要手手把他撐開來拍」等語（見偵卷第55至57頁），足見A女係受被告積極勸誘而自拍裸露下體之私密照片傳送予被告，被告所為自該當於兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項「引誘」要件無訛。是核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。辯護人為被告辯護稱：係A女主動向被告表示要找很色的照片，被告應僅犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪云云，尚有誤會。又起訴意旨認被告係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年之性影像罪，容有未恰，惟此部分與檢察官起訴之社會基本事實同一，且本院已當庭告知被告可能涉及之法條與罪名（見本院卷第138頁），無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈢被告於密接之時地，先後數次引誘A女製造猥褻行為之電子訊
號行為，各行為之獨立性薄弱，且侵害同一被害人，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，且達於確可憫恕之程度，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。被告所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之法定刑為「3年以上7年以下有期徒刑」，刑度甚重，審酌被告前無相類案件之犯罪紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第25頁），又其犯後坦承犯行，並與A女、A女之父母親調解成立，且為部分之履行（見本院卷第83至84、143頁），堪認被告知所悔悟，積極彌補A女所受損害，復無證據證明被告有將本案猥褻行為電子訊號對外散布之情形，本院認以整體犯罪情節及被告犯後態度綜合觀之，對被告處以上開罪名之法定最低度刑，容有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①被
告所為係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，已如前述，原審認被告係構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造兒童性影像罪，其認事用法容有未恰；②被告於密接之時地，先後數次接續引誘A女製造猥褻之電子訊號，原審漏未論以接續犯，亦有不當；③被告於上訴後已與A女、A女之父母親調解成立，並已賠償部分金額，業如上述，是量刑基礎已有變更，原審未及審酌此有利於被告之事由，所為量刑亦有未合。④又如附表二編號2所示手機1支，為被告所有，供其使用網際網路連結通訊軟體Messenger與A女 聯絡，並以之為「接收」A女製造猥褻行為電子訊號所用之工具，非用以「製造」A女性影像之工具，原審依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，仍非妥適。檢察官上訴意旨指摘原判決論罪不當，為有理由，且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知A女為未滿12歲之兒童，思慮未臻成熟，竟引
誘A女拍攝裸露身體之數位照片供其觀覽，以滿足自身性慾，影響A女身心之健全發展，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，又已與A女及其父母達成調解，並依約履行，且徵得其等同意給予自新機會（見本院卷第77頁）之犯後態度，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案
紀錄表在卷可查（見本院卷第25、147頁），其犯後坦承錯誤，應已反躬自省，又已與A女及其父母親調解成立，犯後態度良好，復念其正值青年，並自陳有正當工作（見本院卷第143頁），本院斟酌上情，認被告經此偵審教訓，當知所警惕，痛改前非，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4年，以勵自新。另為使被告深切記取教訓，並彌補本案犯罪所生損害，以充分保障前開調解成立之A女、A女父母親之權利，且強化其法治觀念，導正偏差行為，俾於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第3款、第8款規定，命被告依附表一所示內容履行，且於判決確定日起參年內完成法治教育課程6場次，併依刑法第93條第1項第2款，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。
又被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。
四、沒收：按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。次按犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，現行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項定有明文。查：
㈠A女受被告引誘而自行拍攝並傳送予被告如附表二編號1所示
之猥褻行為電子照片4張，雖未扣案，然鑑於上開猥褻行為電子訊號得以輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，尚乏證據證明業已滅失，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定，宣告沒收。
㈡如附表二編號2所示被告持有用以與A女聯繫之不詳手機1支，
雖未扣案，但係被告所有供本案犯行所用之物，考量亦有可能儲存A女猥褻行為電子訊號，基於對A女隱私權周全之保護，仍應依刑法第38條第2項前段、第4項規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳羿如提起公訴，檢察官吳宜展提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 楊明佳法 官 潘怡華以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦中 華 民 國 113 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表一：林煒昇應給付A女、A女之父、A女之母（下稱A女等3人）共計新臺幣（下同）貳拾捌萬元，給付方式：自113年8月12日起，按月於每月12日前給付壹萬元，逕匯入A女等3人指定之帳戶，至全數清償為止，如有一期未給付，視為全部到期。若有二期以上不遵期履行或未足額給付，應另行給付A女等3人拾萬捌仟元之懲罰性違約金。附表二：
編號 物品名稱及數量 備註 1 A女裸露生殖器官之猥褻電子訊號4張 林煒昇引誘使A女製造猥褻行為之電子訊號 2 不詳門號、廠牌之手機1支 林煒昇所有供本案犯行所用之物