臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第2257號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 尤文輝指定辯護人 陳宏奇律師(義務辯護)上 訴 人即 被 告 詹智祥被 告 楊慶郁
楊明聰上列上訴人等因被告等強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第581號，中華民國113年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第19051、20595號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊明聰(綽號：大哥)與楊慶郁(綽號：徐董、客將)、詹智祥與尤文輝分別為朋友關係，而尤文輝亦認識楊明聰，並經其介紹而認識楊慶郁，楊慶郁因而知悉尤文輝缺錢並有意行竊。另黃龍則為址設桃園市○○區○○路000巷00○000號之龍宥環保有限公司(下稱龍宥公司)之負責人，劉明坤為該公司員工。楊慶郁前與黃龍因有合作關係而知悉龍宥公司工廠內部情況，且其與黃龍間亦有金錢糾紛，為宣洩不滿，即起意以龍宥公司為行竊地點，經與楊明聰商議之後，先與尤文輝約定於民國111年5月3日某時許，在桃園市桃園區福吉一街旁公園商議，然是日因尤文輝塞車遲到，楊慶郁先行離去，推由楊明聰告知尤文輝略以：「徐董」會介紹1家資源回收公司(即龍宥公司)工廠，公司款項均置於工廠內，可供尤文輝行竊等語。翌(4)日仍由楊明聰居間聯繫，楊慶郁、楊明聰及尤文輝3人再次相約在前揭公園見面謀議，其等即共同意圖為自己及他人不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，先由楊慶郁告知尤文輝關於龍宥公司工廠之坐落位置、門戶路徑、看門狗及內部房間格局等資訊，推由尤文輝下手行竊，約定楊慶郁可分得所得現金2成，楊明聰亦可獲得利益但未言明成數。楊慶郁又經楊明聰提議而帶領尤文輝至龍宥公司工廠周遭勘查路徑、大門等現況，楊慶郁並向尤文輝稱如成功入內後，記得鎖上前門鎖以防他人進入等語。迨尤文輝於111年5月5日16至17時許，駕駛車號000-0000號自用小客車至詹智祥住處，邀約詹智祥共同至龍宥公司工廠行竊，詹智祥應允而與尤文輝、楊慶郁、楊明聰基於共同意圖為自己及他人不法之所有之加重竊盜犯意聯絡，並與尤文輝討論應準備犯罪時避人耳目之之帽子、口罩及足供兇器使用之行竊工具等物。嗣於111年5月7日11時至12時許，尤文輝駕駛前開車輛至詹智祥住處，搭載已備妥其所有足供兇器使用之釘拔、開山刀各1支之詹智祥，並於途中經過之位於桃園市○○區○○路000號立特佳五金百貨大賣場，備妥帽子、紫色頭套、手套等物，旋於同日14時許至上開公園與楊明聰、楊慶郁碰面，楊慶郁將用以迷昏現場看門狗之摻有安眠藥之香腸交付尤文輝後，尤文輝、詹智祥即於同日17時至18時許，駕車至桃園市龜山區文化東路附近後停車，再換搭計程車前往並接續步行接近龍宥公司工廠(鐵皮屋)外面，推由詹智祥在外等待接應，尤文輝則頭戴鴨舌帽，手戴手套及以紫色頭套蒙面遮掩，攜帶前揭釘拔及開山刀，使用梯子翻越工廠後方圍牆，撬開破壞該處鋁窗後，侵入龍宥公司工廠並穿越辦公室、走道至工廠大門口而自內關閉大門，再返入辦公室，適龍宥公司員工劉明坤聽聞狗吠聲，發覺有異，至辦公室靠近門口查看，尤文輝見狀，竟臨時起意，由原先之加重竊盜犯意升高為加重強盜之犯意，持前揭開山刀威嚇、控制劉明坤行動自由，致使其不能抗拒，再強令劉明坤進入辦公室內，要求交出錢財及打開保險櫃、搜尋財物，惟因劉明坤無法打開保險櫃，尤文輝即持前揭開山刀朝向劉明坤之頭部、臉部、手背及背部等處揮砍，致使劉明坤受有頭部外傷併顱內出血、頭部、臉部、左前臂、右前臂、背部多處開放性傷口等傷害，更恫嚇稱：「不把錢交出來，就砍你的頭」等語，將劉明坤帶至其個人居室，令劉明坤交出所有皮包內現金新臺幣(下同)2萬2,000元，復返回辦公室，自行搜刮或喝令劉明坤取出現金，惟無再所獲，遂命劉明坤趴在地上不准動後逃離現場，前往桃園市龜山區大坑路3段330巷桐花步道旁大庄仔土地公廟與詹智祥會合，並共同逃跑往桃園市○○區○○路0段000號前，於111年5月7日19時36分，搭乘由詹智祥以電話撥叫不知情之司機周文義駕駛之車號000-00號營業用自小客車，再逃往桃園市龜山區復興一路與文化三路口，期間尤文輝將強盜所得現金中之1,100元遺落。嗣員警據報循線調查，並扣得如前述帽子、頭套、手套、開山刀、百元及千元鈔各1張及楊慶郁、楊明聰所用之手機各1支等物，始悉上情。
二、案經劉明坤訴由桃園市警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。
二、原審判決後，檢察官對被告楊慶郁、楊明聰、詹智祥提起上訴，主張其等所犯應為加重竊盜既遂，而非原審認定之加重竊盜未遂，並主張原審對於被告楊慶郁之量刑容有過輕等語；被告詹智祥提起上訴否認犯罪，主張應受無罪之諭知。
三、另檢察官就被告尤文輝部分未提起上訴，而被告尤文輝提起上訴，僅主張爭執量刑，對於原判決認定之犯罪事實，論罪、法律適用及沒收等非在上訴範圍，是依刑事訴訟法第348條第3項規定，關於被告尤文輝，本院審理範圍僅限於原判決量處之刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收等其他部分。則除犯罪事實因尚涉及其他同案被告而臚列於本判決事實欄一、外，其餘關於被告尤文輝有罪之認定、論罪及沒收等即不予論敘，僅就被告尤文輝上訴有無理由部分於理由欄伍、說明。
貳、證據能力之說明
一、供述證據按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用作為認定上訴人即被告詹智祥（下稱被告詹智祥）、被告楊慶郁、楊明聰有罪之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告詹智祥、楊慶郁、楊明聰等均未爭執證據能力（被告詹智祥、楊慶郁、楊明聰僅爭執共同被告尤文輝部分供述之證明力），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
二、非供述證據本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告楊慶郁於原審及本院準備程序及審理時、詹智祥於原審準備程序及審理時坦認在卷（見原審訴字卷一第175頁；原審訴字卷二第67-69頁；本院卷一第220頁；本院卷二第47頁），並經被告尤文輝、楊慶郁、詹智祥等於原審審理時證述明確並相互指陳共犯之犯意聯絡及行為分擔細節，亦互核大致相符。復經證人黃龍、劉明坤於警詢及偵訊指證在卷，另證人即於桃園市龜山區大坑路2段547號前搭載被告詹智祥、尤文輝前往桃園市龜山區復興一路與文化三路口，駕駛車號000-00號營業用自小客車之司機周文義於警詢時亦明確證稱上情（見偵字第19051號卷一第119-121、123-125、127-129、323-329頁）。況關於被告楊慶郁與尤文輝就本案聯繫經過，亦經被告楊明聰於警詢時指陳其有接到尤文輝電話表示生活很苦並詢問有無工作可作，當時因為尤文輝來電時楊慶郁剛好在旁，其就有向楊慶郁講這件事，楊慶郁就說可以去偷龍宥公司，裡面一定有現金，過了幾天尤文輝有約其在福吉一街的公園見面，其就和楊慶郁講尤文輝要約見面，楊慶郁就和其一起去公園，但尤文輝沒有準時，說路上塞車，楊慶郁因為有事情就先離開，然後尤文輝到公園的時候因為楊慶郁先離開，其就大概跟尤文輝說楊慶郁講有一間資源回收公司，公司裡面有大量現金，但詳細的部分要問楊慶郁，所以隔天又有再約見面，地點是同一間公園，然後其就介紹尤文輝和楊慶郁認識，楊慶郁就跟尤文輝說如果日子不好過就去偷那家公司。數日其等又約在同一公園見面，是尤文輝打電話聯絡的，尤文輝要問摻安眠藥的香腸處理好了沒，其有說好了，當時楊慶郁在公園拿摻安眠藥的香腸給尤文輝，說給狗吃才不會叫，才好下手，尤文輝拿完香腸後就走了。後來尤文輝犯案完約2、3天，打給其說出事，犯強盜殺人，要其約楊慶郁跟他見面，楊慶郁就開車與其一起去八德市更腳寮某產業道路上和尤文輝見面，尤文輝說交保金要楊慶郁幫忙，但不歡而散，其後來也把尤文輝的line封鎖等語(見偵字第20595號卷第56-58頁)；復於偵訊時供述：有將楊慶郁以「徐董」身分介紹給尤文輝認識，尤文輝和楊慶郁去看完現場後，隔天其去楊慶郁家泡茶，楊慶郁和其說狗的事他想好方法了，準備把安眠藥摻在香腸裡給狗吃，睡了就不會叫，尤文輝後來打給其，問楊慶郁準備好了沒，其向尤文輝說好了，就約在公園會面，其再與楊慶郁一起去公園，尤文輝來了之後，向楊慶郁拿了香腸就走了、後來有一天早上尤文輝有打電話給其，說他做了強盜殺人，尤文輝說要其跟「徐董」幫忙出交保金10萬元，其有向楊慶郁講這件事，但楊慶郁說他現在沒錢等語(見字第20595號卷第118-120頁)；被告尤文輝則於偵訊時具結證述：案發當天我跟被告詹智祥去五金百貨買頭套、毛帽等物後，前往跟楊慶郁、楊明聰見面，楊慶郁拿香腸給我，楊明聰有看見，也知道香腸是要做什麼用，此時被告詹智祥在車上等，楊慶郁、楊明聰也知道車上有一個人要跟我一起去龍宥公司工廠，以及要做什麼等語（見偵字第19051號第316頁）等內容足以相互補強。足認被告楊慶郁、楊明聰、詹智祥與尤文輝相互間，就本案至龍宥公司工廠行竊乙事，顯具有犯意聯絡與行為之分擔，至有關被告尤文輝侵入龍宥公司工廠後，因見告訴人劉明坤在場，因而逾越前揭被告4人間之行竊犯罪計劃，而臨時另行升高犯意所為之加重強盜等過程，除經被告尤文輝自承在卷外，亦據證人即告訴人劉明坤於警詢及偵訊時證述綦詳(見偵字第19051卷一第119-121、323-324頁)在卷足憑，再本件之查獲過程及扣案物等事實，亦有google地圖路線圖、本案犯罪時序表、被害人傷勢及刑案現場照片、監視器畫面截圖、刑案現場及證物照片、桃園區福吉一街(公園)之監視器蒐證照片、告訴人劉明坤之長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書、證人黃龍繪製之示意圖、LINE對話紀錄截圖、111年7月30日員警職務報告、八德區廣福路之監視器畫面、行車軌跡紀錄、 桃園市政府警察局龜山分局111年8月9日山警分偵字第1110030074號函暨内政部警政署刑事警察局111年7月22日刑生字第1110053902號DNA鑑定書、桃園市政府警察局龜山分局111年9月18日山警分偵字第1110036174號函、現場勘察採證紀錄表、刑案現場測繪圖、 刑案勘察照片、鑑識照片、手機資訊紀錄、台灣大哥大-遠傳資料查詢、台灣大哥大通訊數計上網歷程查詢-遠傳通訊數據、桃園市政府警察局龜山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單等證據資料在卷足資佐證（見偵字第19051號卷一第47-61、101-107、147-149、151-17
1、173-183、305-309、331頁；偵字第19051號卷二第13-15、81-83、85、87-88、95-99、101-106、115-159、199-221、227-308頁；偵字第20595號卷第81-87、97-101、133-143頁；原審訴字卷一第9-15頁），足認上開被告詹智祥、楊慶郁之任意性自白有補強證據得以相佐，而得認與事實相符，堪以採信。
二、被告楊明聰部分：訊據被告楊明聰雖否認本件共同加重竊盜未遂犯行，並辯稱：僅是介紹楊慶郁給尤文輝認識，是要讓尤文輝找工作，沒有跟尤文輝講過龍宥公司有錢可偷的事，其把楊慶郁介紹給尤文輝後，雖然會在旁邊，但其在玩手機不知道他們講什麼；我們三個人雖然有一起在公園，但我不知沒看到、聽到什麼事，本件我沒有參與亦無犯意云云。然查：
㈠如前所述，被告楊明聰於警詢及偵訊中已明確坦認其參與本
件犯行之初，早已知悉被告楊慶郁要提供給被告尤文輝之工作內容係至他人公司行竊，其仍負責居中聯繫雙方見面，且於初次被告尤文輝遲到後，楊慶郁先行離開，仍由其告知本案之龍宥公司內有大量現金，並稱詳細內容要問楊慶郁，且於翌日仍再度負責聯絡雙方在福吉一街的公園會面，其亦到場，更知悉尤文輝與楊慶郁謀議內容即係至龍宥公司行竊，於同一日楊慶郁、尤文輝2人亦有先前往作案地點場勘，而其復於5月7日又負責聯絡雙方至同一公園見面，且尤文輝於當日行前有向其確認供犯案所用之香腸是否已準備好，始由其確認備妥後，向尤文輝為肯定之回覆，並再度透過其聯絡尤文輝與楊慶郁至同一公園而交付供作案用(給看門狗吃)之香腸等節至為明確，則其主觀上非但明知尤文輝、楊慶郁之謀議內容，更係始終居間於尤文輝、楊慶郁2人間之溝通媒介角色，且其均可得悉整體行竊計劃之內容，甚至多次得在場參與竊前準備會議、負責確認供作案用香腸是否已備妥，甚且於尤文輝犯行遭檢警查覺後，仍得自尤文輝處知悉當日作案之結果，並再度由其負責聯絡楊慶郁與尤文輝見面而欲商討後續事宜，則其確有參與本件竊盜犯行之謀議，並負責居間聯絡等情，顯屬以自己犯罪之意參與本件竊盜犯罪甚明，則其所辯當屬無稽。
㈡況除前揭被告楊明聰於警詢、偵訊時為不利於已之供述外，
被告楊慶郁於警詢及偵訊時亦就被告楊明聰參與本案犯行之過程證述綦詳(見偵字第20595號卷第13-19、109-115頁)在卷，更直言帶尤文輝於行竊前場勘乙事，是由被告楊明聰所要求(見偵字第20595號卷第15頁)，復於原審審理時亦結證證述本件被告楊明聰確屬知情且有負責居間聯繫；被告尤文輝問楊明聰有沒有賺錢路子，楊明聰問我是不是有地方可以偷東西，我有跟楊明聰說可以去龍宥公司工廠偷；且在公園見面時，楊明聰有問我說是不是知道有回收廠可以偷，我說要偷的話就去龍宥公司工廠偷，裡面有現金；我與被告尤文輝討論前往龍宥公司工廠偷竊時，楊明聰亦在旁聽聞，並要我帶被告尤文輝去現場看；之後楊明聰再聯繫我跟被告尤文輝見面，說因為龍宥公司工廠有養狗，所以要我去買香腸摻安眠藥，之後我就將香腸交給被告尤文輝，楊明聰也知道這件事；我與被告楊明聰是好朋友，在警詢、偵訊及審理沒有要陷害過任何人等語(見原審訴字卷一第337-348頁)，而被告楊明聰對於上揭被告楊慶郁之證述，除稱被告尤文輝與楊慶郁在商討事情時，其沒有表示意見之外，其餘均無反對意見(見原審訴字卷一第348頁)；另被告尤文輝於原審審理時亦證述：楊慶郁帶其去觀察地形時，本來楊明聰也要一起去，但是楊慶郁說走大馬路會有監視器要走後山，而楊明聰腳痛所以沒有去、楊明聰介紹楊慶郁給我的目的就是要偷東西，當初楊明聰要介紹楊慶郁給我時，就知道要去做不法的事、我與楊慶郁間沒有聯絡的方式，要透過楊明聰聯絡楊慶郁才能找到楊慶郁、我有打電話給楊明聰確認香腸摻好安眠藥好了沒等語(見原審訴字卷一第350-363頁)，益見被告楊明聰辯稱其本件僅係單純介紹尤文輝、楊慶郁認識，並無本件參與犯意或犯行，顯屬混淆實情之詞，無可採信。
㈢是綜合被告楊明聰於警詢、偵訊所自述之不利於已之供述，
佐以被告尤文輝、楊慶郁所供承之內容，認被告楊明聰前揭警詢、偵訊時之供述方與事實相符，其事後於法院所辯，洵屬無稽辯詞甚明，並無可取，則其本件所涉犯行亦臻明確，自應依法論科。
三、被告詹智祥部分：㈠被告詹智祥於本院審理時雖翻異前詞否認犯罪，並辯稱對於
其他共同被告尤文輝、楊慶郁、楊明聰之謀議全然不知情，僅係單純陪同被告尤文輝前往云云。惟被告尤文輝於偵訊中先後具結證稱：案發當天我與被告詹智祥是要一起去現場偷東西，約定一起偷、一起搬，當天我先從窗戶爬進去時，發生我拿開山刀砍告訴人劉明坤的事情，再從窗戶爬出來時，就沒有看見被告詹智祥，之後再打電話聯繫並約在土地公廟旁見面。而本案之開山刀也是被告詹智祥所準備，事先有約定獲利平均分配等語（見偵字第19051號卷一第286頁）；案發前天下午4、5點，我開車至被告詹智祥住處，詢問被告詹智祥要不要與我一起偷竊，並告知本案犯罪計畫，被告詹智祥有問我要不要準備什麼東西，我要他準備手套、釘拔、口罩、帽子及可以遮臉的東西，被告詹智祥說好，我跟他約定隔天去找他，但發現被告詹智祥沒有準備好上開東西，所以我開車載被告詹智祥前往購買兩人份的毛線帽、頭罩等等，被告詹智祥並拿出打火機把毛線帽燒兩個洞，可以露出兩個眼睛，我後來又載被告詹智祥回家帶釘拔及開山刀，釘拔是為了撬門，開山刀則是為了砍草及嚇蛇，之後就前往公園跟楊慶郁、楊明聰見面，拿了摻有安眠藥的香腸，只是當時被告詹智祥沒有下車跟楊慶郁、楊明聰見到面。到現場後我先餵狗吃香腸，又拿梯子過去破壞窗戶後進入，但因為我跟被告詹智祥是分頭找窗戶，結果被告詹智祥就在外面等語（見偵字第19051號卷一第314-315頁；偵字第19051號卷二第315-317頁）；復於原審審理時證述：我有找被告詹智祥一同前往龍宥公司工廠行竊，並跟他說本件是楊明聰介紹的，裡面很多錢；攜帶到現場的開山刀是向被告詹智祥借的，毛線帽則是我們兩個一起去賣場買的，而我事先就有拜託被告詹智祥幫我準備帽子、手套、口罩及釘拔，被告詹智祥明確知悉準備釘拔就是要進入建物偷錢；我們一起爬山路前往龍宥公司工廠，並講好兩個人各自爬窗戶進去工廠內，先進去的在開門，被告詹智祥當時距離我至鐵皮屋窗戶進入的位置約10公尺，所以被告詹智祥可以清楚的看到我從窗戶進入，但我不知道被告詹智祥後來有沒有進去；後來我從龍宥公司工廠出來後，有把開山刀交還給被告詹智祥，被告詹智祥也有講開山刀上面有血跡要拿回去洗一洗等語（見原審訴字卷一第349-365頁），前後證述尚屬一致，而被告詹智祥對於被告尤文輝之證詞，除主張僅提供開山刀一把，其餘則否認為其所有或準備，並否認有看見被告尤文輝之犯罪所得，但有一起共同購買毒品外，其餘則均無意見（見原審訴字卷一第365頁）。
㈡是參以被告詹智祥前此所為不利於己之自白，佐以被告尤文
輝所供承之內容暨參酌本案係由被告詹智祥提供釘拔、開山刀予被告尤文輝、並於被告尤文輝自龍宥公司工廠離開後又一同搭乘計程車離開等客觀事證，因認被告尤文輝所陳關於被告詹智祥參與本案犯行之犯意聯絡及行為分擔部分，與事實相符，被告詹智祥事後於本院為空言否認犯罪之辯解，亦屬無稽，無足為有利之認定依據，其本件所涉犯行亦臻明確，亦應依法論科。
四、綜上所述，本件事證明確，被告楊慶郁、楊明聰、詹智祥3人犯行彰彰甚明，被告楊明聰、詹智祥所辯均為事後狡辯、卸責之詞，均無可採。其等3人犯行，堪以認定，俱應依法論科。
肆、論罪
一、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年度台上字第1886號判決意旨參照）。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與(最高法院28年、34年上字第862號裁判意旨參照)。
另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立(最高法院77年台上字第2135號裁判意旨參照)。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。再者，共同正犯間之所謂「行為分擔」，植基於「犯意聯絡」所形成之犯罪主觀共同性，以行為人彼此間由於共同意思實現之認知，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪目的者，或分工合為共同性之實行（實行共同正犯），或祇為構成要件以外之行為（例如把風、接應等擔保犯罪實現行為），甚或完全不須實行構成要件以外之行為（同謀共同正犯），皆應對於全部所發生之結果共同負責，初不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，均屬共同正犯（最高法院108年度台上字第3838號判決意旨參照）。又按共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯之逾越。蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不以明示為必要（最高法院102年度台上字第3664號判決意旨參照）。然共同正犯係基於完成特定犯罪之共同目的，而各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為；反之，對其他共同正犯逸出犯意聯絡範圍部分之行為，既無互相分擔行為責任可言，即難令負共同正犯罪責（最高法院109年度台上字第1790號判決意旨參照）。若共同正犯之主觀合同意思與與客觀事實不一致，而有所犯輕於所知情形者，須依「所犯輕於所知，從其所犯」之法理予以論斷（最高法院98年度台上字第4719號判決意旨參照）；亦即，客觀上構成犯罪之事實必須與行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知，從其所知」法理之適用，倘與行為人主觀上所認識者無異，即無由適用。易言之，客觀上構成犯罪之事實與不確定故意之主觀上「預見」無異時，即不符「所犯重於所知，從其所知」之法理，自無適用的餘地（最高法院106年度台上字第3193號判決意旨參照）。而行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨參照）。
二、查本件楊明聰、楊慶郁與被告尤文輝間、及詹智祥與尤文輝間就本案至龍宥公司行竊計畫均有事先數度謀議、行動前至龍宥公司場勘行竊路線、或事先備妥供侵入行竊所需用具等準備行為，從而本件之犯罪計畫既屬精密規劃，且被告尤文輝亦供承其於行竊前，係未預料到龍宥公司內有人，且其有先向楊慶郁確認裡面沒有人，其亦未和被告詹智祥講偷不成要搶，當時是其個人的突發狀況等語(見偵字第19051號卷二第317頁)，則本件依被告詹智祥、楊明聰、楊慶郁等人之智識及年齡，及參與謀議之情形，於本案被告尤文輝著手前，彼等間之犯罪計劃，除可預見將由被告尤文輝負責入侵實施竊盜犯行外，尚可預見侵入他人建物行竊，並無堂而皇之循正常途逕入內之理，自有可能透過毀、越該處之門扇、牆垣或窗戶等安全設備下，方能順利內入成功行竊，則被告楊慶郁、楊明聰、詹智祥就本件被告尤文輝將以梯子踰越牆垣及破壞工廠後方鋁窗方式侵越至龍宥工廠內部而為加重竊盜犯罪，自仍屬其等犯罪聯絡意思之範圍，然就攜帶兇器部分，依卷內事證就本件釘拔、開山刀等兇器之準備、攜帶等節，均係由被告詹智祥與尤文輝所謀議、準備及攜帶，被告楊慶郁、楊明聰並未就此部分與被告尤文輝進行謀議、討論，且被告尤文輝既稱其有向被告楊慶郁確認行竊處所是否有人，亦獲被告楊慶郁表示沒人，則就攜帶兇器及行竊處所是否屬有人居住之建築物部分，被告楊慶郁、楊明聰應無認識或預見，且觀諸其等甚且特意處理該處之看門狗，而備以香腸投餵應對，若其等明確知悉該處仍有人住居，理應就此特予討論謀議才是，然依卷證事證以觀，尚未見其等就此部分有何著墨，益見本件告訴人劉明坤住居於龍宥公司內，對其等應屬未有預料之情形，而被告詹智祥於本案係屬受被告尤文輝之邀，因而參與本件竊盜犯行，然其於本件下手實施竊盜犯行時，並未一同負責進入龍宥公司行竊，而僅係在外接應，且亦不曾參與行前場勘，就本案龍宥公司是否屬有人居住之建築物亦應無所認識，則被告詹智祥應僅就攜帶兇器及踰越牆垣、毀越窗戶安全設備之加重竊盜計劃所有認識及預見，亦僅就上揭犯罪意思聯絡之範圍內共同負責，是本件除被告尤文輝應自行就其侵入龍宥公司後升高犯意下所為之加重強盜既遂犯行部分負責外，其餘被告3人就該加重強盜犯行既均屬犯意逾越，自僅就其等所知之加重竊盜未遂犯罪予以負責。
三、又按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判決意旨參照）。再按刑法第321條第1項第2款規定將門扇、牆垣、其他安全設備並列，則所謂「門扇」專指門戶，應屬狹義指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言；所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言。如電網、門鎖、以及窗戶等是(司法院(73)廳刑一字第603號函示參照)。又所謂「毀」係指毀損，所稱「越」係指踰越、超越，是祇要毀損、踰越門扇、牆垣或其他安全設備之行為，使該門扇、牆垣或其他安全設備喪失防閑作用，即該當於上開規定之要件。查本件被告詹智祥與尤文輝攜帶至現場之開山刀、釘拔客觀上當足以作為兇器使用，而被告尤文輝係以該工廠處覓得之木梯，踰越工廠圍牆後，再破壞鋁窗後進入，此除據被告尤文輝坦承在卷外，遭侵入之鋁窗處亦有明顯遭破壞之痕跡，此有刑案勘察照片(見偵字第19051號卷二第131-157頁)可參，是核被告詹智祥所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第2、3款之加重竊盜未遂罪；被告楊慶郁、楊明聰2人均係犯刑法第321條第2項、第1項第2款之加重竊盜未遂罪。至公訴意旨固認被告詹智祥、楊慶郁、楊明聰3人所應共同負責為加重竊盜既遂罪，然本件被告尤文輝本案所取得之財物，非因竊盜而來，而係以強盜方式取得，則本案既無從認定被告詹智祥、楊慶郁、楊明聰3人就加重強盜犯行與被告尤文輝間具有犯意聯絡，自毋庸就該強盜行為所生之行為結果予以負責，自不能以被告尤文輝加重強盜得手財物乙節，遽令其餘被告3人同負加重竊盜既遂之責，併此敘明。至被告尤文輝事後以強盜所得財物或有與被告詹智祥購買毒品施用之情，就被告詹智祥而言，係被告尤文輝處分其強盜所得財物，尚不得據此即應認被告詹智祥亦應負加重竊盜既遂之責。至公訴意旨認被告楊慶郁、楊明聰亦構成刑法第321條第1項第1款、第3款之加重竊盜犯行，被告詹智祥則亦構成刑法第321條第1項第1款之加重竊盜犯行，依上開說明，同有誤認，惟此僅係加重條件之減縮，不牽涉罪名之變更，自無庸變更檢察官之起訴法條。
四、本件被告尤文輝與楊慶郁、楊明聰聯繫、謀議所為加重犯行之過程中，被告尤文輝又邀約被告詹智祥參與犯罪，而被告詹智祥與楊慶郁、楊明聰間雖無直接之聯絡，依上開裁判意旨，仍無礙其等間於為原犯罪計畫範圍內仍有共同正犯之成立。是以，被告詹智祥與被告楊慶郁、楊明聰間就刑法第321條第2項、第1項第2款之加重竊盜未遂犯行，與被告尤文輝間就刑法第321條第2項、第1項第2、3款之加重竊盜未遂犯行；被告楊慶郁、楊明聰與被告尤文輝間就刑法第321條第2項、第1項第2款之加重竊盜未遂犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，皆應論以共同正犯。
五、被告楊慶郁、楊明聰、詹智祥之刑之減輕事由：被告詹智祥、楊慶郁、楊明聰3人僅就被告尤文輝犯意升高前所為之加重竊盜未遂犯行階段共同負責，業如前述，爰依刑法第25條第2項之規定，就被告詹智祥、楊慶郁、楊明聰3人之刑均予以減輕。
伍、駁回上訴說明
一、上訴意旨㈠檢察官上訴意旨⒈共同被告尤文輝加重強盜所得現金2萬2,000元之性質，本為
本案各被告間加重竊盜犯意聯絡範圍內，共同被告尤文輝既為犯意升高而非另行起意，何以被告詹智祥、楊慶郁、楊明聰無庸為此部分負責，而僅論以加重竊盜未遂，是以，被告詹智祥、楊慶郁、楊明聰亦應就獲取實際財產共同負責，進而構成加重竊盜既遂罪。況被告詹智祥、共同被告尤文輝均供述犯罪所得係用以支付毒品花費，是以被告詹智祥、共同被告尤文輝均有施用，本案若不為被告詹智祥、楊慶郁、楊明聰加重竊盜既遂認定，即會出現被告詹智祥從其加重竊盜行為分擔獲得本案強盜取財之利益，卻反而論以加重竊盜未遂之不合理情況。至被告楊慶郁、楊明聰雖在本案中未依照事前約定實際分得不法所得，但基於共同正犯「一部既遂，全體既遂」之法理，仍係構成加重竊盜既遂。
⒉被告楊慶郁犯後雖坦承犯行，然其為本件犯行之主謀，又未
能積極與被害人達成和解，原審僅量處有期徒刑4月，自有違比例原則。
⒊是以，原判決應予撤銷，另為適當判決。㈡被告詹智祥上訴意旨
被告詹智祥對於本案自始至終均不知情，直至開庭始知其他同案被告3人之計畫。被告詹智祥於案發時除未接應被告尤文輝，更未獲取任何犯罪所得，而係全數由被告尤文輝保有。被告尤文輝是自行向毒品上游交易，被告詹智祥未見及被告尤文輝所購買之毒品或予以施用，且部分犯罪所得更用以支付更換汽車輪胎，被告尤文輝所述均係謊言云云。
㈢被告尤文輝上訴意旨
原審雖按刑法第59條之規定酌減刑度，然尚屬過重。被告尤文輝父母均已年邁，獨自生活於大溪區偏僻田間，現無與其他成年子女同住。如按原審判決之刑度，恐不利被告尤文輝盡快奉養父母。況被害人黃龍已不予追究，更同意對被告尤文輝從輕量刑。又被告尤文輝於監所內亦積極參與書法比賽、卡片設計及閱讀心得比賽等文康活動，均有獲獎，益臻犯後態度良好，為此請求諭知更輕之刑，以利自新。
二、本院查㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重，核先說明。
㈡檢察官及被告詹智祥上訴駁回之理由⒈原審適用上開規定，認定被告詹智祥所為，係犯刑法第321條
第2項、第1項第2、3款之加重竊盜未遂罪；被告楊慶郁、楊明聰2人則均係犯刑法第321條第2項、第1項第2款之加重竊盜未遂罪。且俱以援依刑法第25條第2項之規定減輕其刑後，復以行為人之責任為基礎，審酌被告詹智祥、楊慶郁、楊明聰等人，貪圖他人財物，漠視國家法令，不循正途而謀議以竊盜方式侵入本案之龍宥公司而欲竊取其內財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，更對社會安寧秩序造成侵擾；復衡酌其等於本案各自參與之分工程度及重要性、參與犯罪之動機、目的、本件造成之法益侵害情狀，並考量被告詹智祥、楊慶郁於犯後均坦承犯行及被告楊明聰仍未坦承犯行之犯後態度，及被告詹智祥、楊明聰均與告訴人達成調解， ，有原審112年度附民字第2443號調解筆錄在卷可查，另告訴人就被告詹智祥、楊明聰2人所為，於原審稱願給予其等從輕量刑之機會，及告訴代理人黃龍於原審審理時陳述本案告訴人不願與被告楊慶郁調解，並認其不可原諒，應加重其刑之意見(見原審訴字卷二第68頁)、告訴人劉明坤於原審準備程序時陳述之量刑意見(見原審訴字卷二第223頁)；兼衡被告各人各於警詢時自陳之智識程度、職業狀況、家庭生活、經濟狀況，及被告詹智祥前此在監執行中等一切情狀，分別酌情量處有期徒刑5月（被告詹智祥）、4月（被告楊慶郁）、3月（被告楊明聰），且均諭知易科罰金之折算標準為以1千元折算1日。並就沒收部分說明扣案關於被告詹智祥所有如附表編號2所示之物，為供被告尤文輝於本件犯行時所用之開山刀，屬本件供犯罪所用之物，且屬本案犯罪行為人所用；至附表編號4、5分別為被告楊慶郁、楊明聰2人之手機，亦均屬供本件犯罪聯絡所用之物，業據渠等供承在卷(見原審訴字卷二第60-61頁)，且上揭供本件犯罪所用之物，均查無刑法第38條之2第2項所列沒收過苛等情事，自均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至其餘本案扣獲之物，經核與本件犯行欠缺關連性，而不予宣告沒收。又本案之犯罪所用之物，尚有被告詹智祥提供犯案所用之釘拔1支，然未經扣案，亦無證據證明該物仍存在，又非屬違禁物，且審酌該物並非直接用以供本件犯行所用之物，亦無足以特定該物之相關線索，縱對之宣告沒收，對預防被告再犯亦無實益及必要，如對之宣告沒收，徒增另行開啟刑事沒收程序之耗費，應認其沒收欠缺刑法上之重要性，亦依刑法第38條之2第2項規定而不予宣告沒收，原判決關於此部分之認事用法，量刑暨宣告沒收及不予沒收之諭知，經核並無違誤，亦屬妥適。
⒉檢察官以被告詹智祥、楊慶郁、楊明聰等人所為均應論以加
重竊盜既遂，且以原審對於被告楊慶郁量刑過輕為由提起上訴，然本件被告尤文輝就本案所取得之財物，非因竊盜而來，而係以強盜方式取得，則本案既無從認定被告詹智祥、楊慶郁、楊明聰3人就加重強盜犯行與被告尤文輝間具有犯意聯絡，自毋庸就該強盜行為所生之行為結果予以負責，自不能以被告尤文輝加重強盜得手財物乙節，遽令其餘被告3人同負加重竊盜既遂之責。至被告尤文輝事後以強盜所得財物或有與被告詹智祥購買毒品施用之情，就被告詹智祥而言，係被告尤文輝處分其強盜所得財物，尚不得據此即認被告詹智祥亦應負加重竊盜既遂之責，上情業據原審認定明確，並據本院補充說明如前。檢察官以被告詹智祥、楊慶郁、楊明聰等就本案所為，均應認定加重竊盜既遂為由提起上訴，自屬於法無據。而原審關於被告楊慶郁之量刑，非無考量其所參與之犯罪程度，並已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。檢察官主張原審對被告楊慶郁量刑過輕，此部分上訴意旨同無可採。
⒊至被告詹智祥上訴後否認犯罪，並以上情置辯，同屬無據，並據本院指駁如前，其上訴亦無理由，應予駁回。
㈢被告尤文輝上訴駁回之理由⒈本案原審認定被告尤文輝所為，係犯刑法第330條第1項、第3
21條第1項第1、2、3款之加重強盜既遂罪，並就攸關被告尤文輝個人量刑時之加重減輕事項，說明如下：
⑴依最高法院最新之統一見解認：「被告構成累犯之事實及應
加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」（參見110年度台上大字第5660號裁定意旨）。本件被告尤文輝是否應論以累犯之刑罰加重規定，除有卷附被告前案紀錄表外，卷內並未見有何被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之具體事證，依上裁定意旨，對於被告是否應以累犯加重其刑部分，應認法院無從為補充性調查，即不能遽行論以累犯而加重其刑，但法院仍得就被告之前科素行，依刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項而為適切之量刑評價。
⑵而犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本件被告尤文輝所為之加重強盜罪，固屬嚴重危害社會治安及侵害被害人財產法益，殊值非難，然考量本件被告尤文輝於犯後非但坦承犯行，且於檢、警偵辦之過程亦積極指證警方循線調閱之相關監視器翻拍畫面相片中之人為本案被告楊慶郁、楊明聰2人，並於111年5月14日時據實指證被告楊慶郁、楊明聰2人，並詳細供出其等犯罪謀議及分工過程，有被告尤文輝於是日所為之警詢及偵訊筆錄在卷可考，致使警方於111年5月15日、16日分別持拘票拘獲被告楊慶郁、楊明聰2人到案，並循線查悉本案案情，則被告尤文輝犯後積極配合檢警查獲其餘被告之彌補過咎之舉，自值肯認，又本案被告尤文輝於犯後亦與告訴人達成調解，且本案被告尤文輝就告訴人所受民事上損害亦已全數賠償完畢，告訴人並願意原諒被告尤文輝，且同意法院對被告尤文輝從輕量刑，此有112年度附民字第2443號調解筆錄在卷可查，再本件被告尤文輝所犯刑法第330條第1項之加重強盜罪之法定本刑為7年以上有期徒刑之刑，實屬非輕，經考量上揭情狀、告訴人之意見後，認本案在客觀上仍足以引起一般人同情之餘地，而有法重情輕之失衡情形，爰就被告尤文輝所犯，依刑法第59條之規定酌減其刑。⒉再以行為人之責任為基礎，審酌被告尤文輝貪圖他人財物，
漠視國家法令，而不循正途獲取財物，原與同案被告楊慶郁、楊明聰、詹智祥謀議以竊盜方式侵入本案之龍宥公司而欲竊奪其內財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，更對社會安寧秩序造成侵擾，更於侵入龍宥公司後，見告訴人劉明坤在內，竟提升至加重強盜之犯意，並持開山刀對告訴人為強暴行為至使其不能抗拒，並致告訴人受傷，而強取其財物，所為實應非難；復衡酌被告尤文輝於本案參與之分工程度及重要性、參與犯罪之動機、目的、本件造成之法益侵害情狀，並考量其於犯後坦承犯行之犯後態度，並已與告訴人達成調解，有前述調解筆錄可憑，另告訴人同意給予被告尤文輝從輕量刑機會。於原審準備程序時亦陳述相關之量刑意見；兼衡被告尤文輝之智識程度、職業狀況、家庭生活經濟狀況、現在監執行中，以及被告尤文輝之犯罪行為人之品行(詳參其本院前案紀錄表所示)等一切情狀，酌情量處有期徒刑3年10月，顯已考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定刑範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情。復已斟酌被告尤文輝上訴意旨所稱自始坦承犯行之犯後態度暨告訴代理人之量刑主張（況依被告尤文輝所提出告訴代理人所寄予其之書信內容，係告知被告尤文輝關於原審之量刑已屬適當，其與告訴人並未就此提起上訴），自無違法或不當。⒊至被告尤文輝所稱父母年邁需奉養照護，雖係為人子女孝道
表現，然此應於其恣意違犯本案前即有所慮及，而非於法院論罪科刑時執以為從輕量刑之主張。至其於監所內積極參與書法比賽、卡片設計及閱讀心得比賽等文康活動更有獲獎，上進情事殊值肯認，然此無從撼動原審量刑基礎。是以迄今原審量刑基礎並無更易，被告尤文輝上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
陸、被告詹智祥經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官邱志平提起公訴，檢察官邱健盛及被告尤文輝、詹智祥提起上訴後，由檢察官王啟旭到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 25 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
被告楊慶郁、楊明聰、詹智祥所犯加重竊盜罪部分，不得上訴。
被告尤文輝所犯加重強盜未遂部分，檢察官及被告尤文輝如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈中 華 民 國 113 年 9 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：應沒收之物編號 名稱及數量 所有人 備註 1 紫色頭套1個 尤文輝 偵字第19051號卷一第59頁扣押物品目錄表編號1所示之物。（非上訴審酌範圍） 2 開山刀1把 詹智祥 偵字第19051號卷一第105頁扣押物品目錄表編號1所示之物。 3 綿質白手套1只 尤文輝 偵字第19051號卷一第137頁扣押物品目錄表編號1所示之物。（非上訴審酌範圍） 4 華為牌手機1支(行動門號：0000000000號) 楊慶郁 偵字第20595號卷第85頁扣押物品目錄表編號1所示之物。 5 三星牌手機1支(行動門號：0000000000號) 楊明聰 偵字第19051號卷卷一第93頁扣押物品目錄表編號1所示之物。 6 鴨舌帽(含內襯1個、1件) 尤文輝 1、詳如原審訴字卷一第9頁所示之扣押物品清單所示。 2、左列之物係被告尤文輝遺留於案發現場之物，為警蒐證時查扣為證物，詳參偵字第19051號卷二第117-126頁現場勘察採證紀錄表所載。（非上訴審酌範圍）