臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第3431號上 訴 人即 被 告 葉吏循選任辯護人 洪殷琪律師
趙元昊律師胡原龍律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第763號,中華民國113年3月28日第一審判決(起訴案號:臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第10139號),提起上訴,本院判決如下:
主 文上訴駁回。
事 實
一、葉吏循知悉大麻、四氫大麻酚為毒品危害防制條例列管之第二級毒品,依法不得販賣、持有,且3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮(起訴書誤載為「4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」,應予更正)為毒品危害防制條例列管之第三級毒品,依法不得販賣,竟分別為下列犯行:
(一)意圖營利,基於販賣第二級毒品大麻、四氫大麻酚及第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之犯意,先於民國111年3月14日22時25分前某時,與陳潣諼商議以新臺幣(下同)23萬元之價金,販賣大麻22包(約定大麻每包10公克、共220公克;惟實際淨重存有不詳之些許誤差,起訴書所載毒品數量應予更正)、摻有四氫大麻酚之電子菸5支、摻有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之藥丸100個與陳潣諼。復於111年3月14日22時25分許起,透過通訊軟體Telegram(下稱Telegram)與陳潣諼、陳潣諼之男友林家淵聯絡交易時間、地點,再於同日23時55分許,駕駛車號000-0000號自用小客車(下稱本案車輛),在臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00號(下稱南京東路址)前,由商妥負責出面交易之林家淵交付前開價金,葉吏循則將上開毒品均交付與林家淵,完成交易。嗣警於111年3月16日15時45分許,另案持搜索票至陳潣諼、林家淵當時松山區居所搜索,扣得大麻9包、1盒(總計淨重88.21公克)、摻有四氫大麻酚之電子菸1支、摻有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之藥丸1罐(72個,其中1個不完整),始追溯查獲上情。
(二)意圖營利,基於販賣第二級毒品大麻、四氫大麻酚之犯意,於111年3月19日11時58分許起,先利用Telegram向陳潣諼主動表示「中午好、我有20包額外便宜的(花圖案)」,表示欲販賣大麻之訊息,雙方遂議妥以總計28萬8,000元之價金,買賣大麻20包(計價共18萬4,000元)、摻有四氫大麻酚之煙彈40支(計價共10萬元),及搭售不含毒品成分之電子菸加熱棒20支(計價共4,000元),並因陳潣諼大量購毒,買賣標的中另附摻有四氫大麻酚之電子菸1支,嗣約定於111年3月21日21時30分許交易。葉吏循即於同日21時38分許,駕駛本案車輛至南京東路址前,欲向陳潣諼收取價金28萬8,000元並交付上開毒品及物品,遭員警查獲而未遂,並扣得如附表編號1至8所示之物,查悉上情。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮,由臺北市政府警察局士林分局報告後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分:
一、本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述部分,檢察官、上訴人即被告葉吏循及辯護人於本院準備期日、審理期日均不爭執其證據能力,並同意引用為證據(見本院卷第83頁、第162頁至第168頁、第461頁至第470頁;臺灣臺北地方法院111年度訴字第763號卷二,下稱原審卷二第245頁),且本院審酌該等證據資料製作時之情況,並無違法不當及證明力明顯過低之情況,認為以之做為證據應屬適當,故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定,認均有證據能力。
二、又本案認定事實所引用之非供述證據,並無證據證明係公務員違背法定程序所取得,是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋,認均得為證據。
三、至其他未經引用為認定被告有罪之證據;或僅由辯護人引用彈劾證人證詞憑信性之彈劾證據部分,不予贅述有關證據能力之認定,併此敘明。
貳、實體部分:
一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品、販賣第三級毒品與販賣第二級毒品未遂犯行,並辯稱:有關事實欄一、(一)所示部分,我係為追求陳潣諼或請陳潣諼介紹女友而轉讓毒品,除主觀上無營利意圖外,客觀上所轉讓者亦係大麻煙彈5個及加熱底座,後續未收到錢。有關事實欄一、(二)所示部分,雖有其上所載客觀事實,惟亦係為追求陳潣諼而以購入價格原價轉讓,並無營利意圖云云。辯護人則為被告辯護略以:
(一)原審判決認被告有於111年3月14日、19日販賣第二級毒品予陳潣諼,無非係以陳潣諼、林家淵不實之供述為據,惟陳潣諼本身有吸食毒品之習慣,亦於認識被告之前即以販賣毒品為業,甚至有多名不同毒品上游來源,而被告與林家淵素不相識,林家淵就有關被告之證述,均係聽聞陳潣諼轉述而來,屬與陳潣諼之陳述具同一性之累積證據,顯非適格之補強證據。再者,陳潣諼、林家淵2人與被告間有「對向犯」之關係,不能逕以陳潣諼、林家淵2人所為陳述一致,即作為被告有罪之補強證據,況陳潣諼、林家淵為獲減刑優惠,所為供述本具高度虛偽之可能,不應僅憑陳潣諼、林家淵之說詞,遽認被告有販賣毒品之犯行。
(二)陳潣諼、林家淵歷次所為供述內容,就毒品數量、種類、價格明顯不一致,復觀諸陳潣諼另案遭扣案之帳冊翻拍照片,陳潣諼對於毒品交易對象、日期、內容之記載甚為簡略,與其自承有多次販賣毒品情形不同,亦未記錄其有於111年3月14日向被告購買毒品,再核對該帳冊記載「花220克-1克/930成本」、「出、賺」,暨先記載220克大麻花,之後才另外記載與被告有關之「5支-1/2500成本」、「電子12500」之「順序」,另未見100顆藥丸之記載各情,顯見陳潣諼係以每克930元購買大麻無誤,核與陳潣諼所稱其係以每克1,000元之價格向被告購買220克大麻乙節不符。此外,220克大麻、5支電子菸、100顆藥丸根本不是同一時間取得,均足證陳潣諼、林家淵之指述顯有重大瑕疵。又陳潣諼證稱被告之前說要介紹特別的版本,是電子菸而非大麻,顯見陳潣諼、林家淵於111年3月16日遭查獲之毒品根本與被告無關,被告於111年3月14日確無販賣毒品之行為。
(三)被告係基於追求陳潣諼之目的,始會於陳潣諼詢問有無大麻及菸彈時,替陳潣諼向暱稱「Jonathan」之人(下稱「Jonathan」)詢問毒品價格並無償協助陳潣諼調貨,被告並無「主動」於111年3月19日向陳潣諼表示欲販售大麻等毒品,其僅係代購而已,主觀上無營利意圖,且對照被告與陳潣諼間及被告與「Jonathan」間之Telegram對話紀錄,併參上開帳冊之記載,可知陳潣諼購買大麻及大麻菸油之價格即為「Jonathan」販賣與被告之價格,被告亦是以每支2,500元之價格轉讓電子菸予陳潣諼,是被告確未從中獲取任何利益,其至多僅成立幫助施用第二級毒品罪或轉讓第二級毒品罪。
(四)退步言之,被告於為警查獲之初,即向警方陳明大麻、菸油及加熱底座之來源均為「Jonathan」,然檢、警始終未啟動任何調查程序,則被告既已供出「Jonathan」,沒有查獲毒品上游並非因被告不願意配合查緝,請依毒品危害防制條例之立法目的做目的性解釋,適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑,縱無法適用該條規定,亦請審酌被告於案發後有積極配合、供出毒品上游,適用刑法第59條酌減其刑云云。
二、經查:
(一)被告綽號「寶吉」、Telegram暱稱「Wick John」,明知大麻、四氫大麻酚為第二級毒品,依法不得販賣、持有,且3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮為第三級毒品,依法不得販賣。其次,員警於111年3月16日15時45分許,另案持臺灣臺北地方法院所核發之搜索票至陳潣諼、林家淵當時位於松山區居所搜索,扣得大麻9包、1盒(兩者合計淨重
88.21公克);摻有四氫大麻酚之電子菸1支;摻有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之藥丸1罐(72粒,其中1粒不完整,淨重共14.8290公克)。再者,被告與陳潣諼約定,以28萬8,000元之價格,交易大麻20包(單價9,200元,總價18萬4,000元)、摻有四氫大麻酚之煙彈40支(單價2,500元,總價10萬元)、非毒品之電子菸加熱棒20支(單價200元,總價4,000元),嗣約定於111年3月21日21時30分許交易。嗣被告於同日21時38分許,駕駛本案車輛至南京東路址前,欲向陳潣諼收取價金28萬8,000元,交付前開毒品與物品時,遭員警查獲而未遂,扣得如附表編號1至8所示之物等事實,有另案臺灣臺北地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片;交通部民用航空局航空醫務中心111年5月5日航藥鑑字第1111947號、111年7月5日航藥鑑字第1112508號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室111年4月28日調科壹字第11123008000號鑑定書;成員為陳潣諼、林家淵、被告之「茶葉」群組對話紀錄;111年3月14日監視器畫面擷圖、交易紙箱照片(見臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第10139號卷,下稱偵字卷第85頁至第86頁、第93頁至第99頁、第191頁至第211頁);如附表所示之扣押文件與毒品鑑定書、查獲現場與扣案物照片、內政部警政署刑事警察局111年5月2日刑紋字第1110037318號指紋鑑定書、被告與陳潣諼間之對話紀錄(見偵字卷第57頁至第61頁、第73頁至第83頁、第87頁至第92頁、第165頁、第169頁、第219頁、第223頁、第237頁至第247頁;原審卷一第35頁)等件在卷可佐,且為被告所坦認(見原審卷一第178頁至第179頁),是此部分事實,首堪認定。
(二)事實欄一、(一)所示部分之毒品交易標的為「大麻22包、摻有四氫大麻酚之電子菸5支、摻有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之藥丸100個」,價金為23萬元,認定理由詳述如下:
1.被告於111年3月14日22時25分前某時,已與陳潣諼商議毒品交易,嗣於111年3月14日22時25分許起,透過Telegram中之「茶葉群組」與陳潣諼、林家淵一起聯絡交易時、地,再於同日23時55分許,駕駛本案車輛,在南京東路址前,將裝有交易標的之紙箱交付林家淵。於完成交易後之隔日,被告向陳潣諼確認沒問題後,即刪除該群組等情,有「茶葉」群組對話紀錄、111年3月14日監視器畫面擷圖、交易紙箱照片等件可參(偵字卷第85至86、93至99頁),首堪認定。
2.證人陳潣諼於111年3月17日另案偵查中證稱:「寶吉」(即被告)是前年4月份我在酒店認識之客人,我知道被告那裡有大麻,會跟被告拿。林家淵是我現任男友,我們一起住在松山區居所。我於111年3月16日遭扣押之大麻9包、1盒、電子菸1支、藥丸1罐都是跟被告拿的,我是以23、24萬元向被告購買220公克大麻、100公克搖頭丸、5支大麻電子菸,當天我請林家淵去向被告拿貨,直接給被告現金。我是跟蘇威齊合資購買大麻,他當天晚上匯款11萬多到我帳戶,隔天凌晨我請Lalamove送120公克大麻過去給他等語(見臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第9535號卷節本影卷,下稱節本影卷第23頁至第26頁),且於本院審理中證稱:我不記得何時認識被告,太久以前的事情不記得。我認識被告時有施用大麻。我在111年3月被警方查獲時有扣到藥丸,該藥丸是我跟林家淵一起持有的,是我買的。在111年3月14日,被告交付給我的毒品及數量,應該就是「警方查扣的大麻花9包,總毛重110.4公克,大麻花1盒,毛重2.38公克,淨重1.8公克,疑似搖頭丸1罐,還有毒品咖啡包8包,還有疑似大麻菸油電子菸,毛重30.8公克」,如何計價不記得。我被警方查獲之後跟被告又聯繫3月19日毒品交易往來之事是因為被告主動聯絡我,說有東西要給我。偵查中檢察官提示茶葉群組對話紀錄,訊問「是否在111年3月14日晚上10點半有跟寶吉買扣案毒品」時,我所為「除了咖啡向羅鈞瀚,其他都是跟寶吉拿的,有23萬、24萬購買220公克大麻,100公克搖頭丸跟大麻菸」之回答實在。被告有兩個名字,分別為WICK JOHN跟寶吉。我在警詢中所為「於111年3月19日下午2時寶吉用Telegram敲我告訴我他有20包大麻,問我要不要,他便宜賣給我」之陳述實在。該次買賣的毒品跟被查扣毒品均如筆錄所載等語(見本院卷第425頁至第431頁),核與證人林家淵於111年3月17日另案偵查暨原審審理中所一致證稱:111年3月16日遭扣案之毒品、大麻來源,都是我女友陳潣諼買的。我和「寶吉」(即被告)於111年3月14日23時55分許,約好在南京東路址交貨,拿的時候被告已將所有毒品裝在1個箱子內,我現場給被告現金23萬元左右或23萬多元,拿了就走了,交易標的即起訴書所載大麻、電子菸5支、搖頭丸100個。大麻1包是10克、大約20幾包。
當時回到家有清點,大麻秤起來每包雖未完全一致,但大約等重。搖頭丸也是逐顆算過。我與陳潣諼多有對外販賣行為,都是陳潣諼與購毒者聯繫後,我再去交付或請Lalamove送過去。向「寶吉」所拿大麻,後來有給蘇威齊12包,都是完整包裝,搖頭丸應該也有拿給別人。我也有施用大麻、大麻菸與搖頭丸。後來111年3月16日被警方查獲之毒品,已經扣掉拿給別人或施用完畢者等語(見節本影卷第55頁至第58頁;原審卷二第212頁至第241頁),大致相符,且因林家淵確有參與111年3月14日毒品交易之商討、交貨過程,即其上揭所證顯均基於自身所親見、親聞,因此,被告辯護人所辯稱:林家淵所證均係聽聞陳潣諼轉述而來,屬與陳潣諼之陳述具同一性之累積證據云云,顯屬誤會,不足採信。
3.證人即偵辦員警李宗建證稱:我於111年3月21日在被告車上查獲之大麻包裝,與我同年月16日在陳潣諼家中查獲之大麻9包外觀是一樣的,都是完整真空包裝壓縮那種,與其他案件查獲者不同。其他案件雖亦有真空包裝之大麻,但主要跟這兩案包裝大小不同,其他案件是圓形、三角形包裝,這個案子是正方形、長方形狀,我的意思是這兩個案件之大麻包裝無論大小、形狀都與其他案件不同。另外,陳潣諼家中即查獲現場有1個鐵盒內也有大麻,看起來是拿出自己用,應該已有使用。我多有承辦販毒案件經驗,應該每年有10幾件等語(見原審卷二第10頁至第39頁),足認員警先後自陳潣諼、被告處查獲之完整包裝之大麻,不但在外包裝上使用相同之包裝材質,更均採中空包裝,且在形狀上相似,而與他案查獲之大麻外觀或包裝方式有所不同。再將111年3月16日對陳潣諼扣案之大麻9包之包裝與秤重照片(見偵字卷第199頁至第203頁)及本案對被告扣案之大麻20包之包裝與秤重照片(見偵字卷第79頁至第83頁)對照以觀,可見前後兩者無論包裝方式、大小、形狀、材質,甚至供開啟包裝之預留缺口,俱屬相似,且各包毛重雖略有誤差,惟均約略等重為12公克(11.99至12.99公克間),益徵於111年3月16日在陳潣諼處查獲之大麻,確係被告所販售乙節無誤。是以,被告上訴辯稱:自陳潣諼處扣案之大麻包裝塑膠袋為市面上常見之物,並不具備特別性,且每包形狀完全不同,明顯不是警方所稱之正方形或長方形,據此認定違反經驗法則云云,顯然有誤,未能採信。
4.又參照本案自被告處扣案之大麻20包之前開照片與毒品鑑定書(見偵字卷第79頁至第83頁、第219頁),佐以林家淵之證述(見原審卷二第223頁),可知被告販售之大麻每包毛重雖約略12公克上下,買賣時則約定以每包10公克販賣之事實,然該扣案之大麻每包淨重平均僅約為9.266公克(計算式:總淨重185.32公克÷20包=淨重9.266公克)。再對照員警於111年3月16日自陳潣諼處扣得之大麻9包、已拆封散裝施用之盒裝大麻(總淨重共88.21公克),可知原為10包大麻,其中1包已拆封部分耗用之事實。
加計陳潣諼、林家淵另已交付蘇威齊之12包,堪認在事實欄一、(一)所示交易之大麻數量部分,被告應係販賣22包大麻與陳潣諼無誤(買賣時約定為大麻共220公克,然實際淨重應存有不詳之些許誤差),進而上開客觀證據,均與前開林家淵、陳潣諼之證述,並無不符,故林家淵、陳潣諼之證述均已有上揭證據可資補強,均堪認真實可採無誤。是以,被告所為111年3月14日毒品交易之價金總額係23萬元(詳後述),且上開毒品交易的標的包含大麻、電子菸5支、搖頭丸100個等甚明。
5.被告雖始終辯稱:事實欄一、(一)所示部分之交易標的,應僅有「大麻煙彈5個、加熱底座」云云。然查,由被告、陳潣諼、林家淵因111年3月14日毒品交易建立之「茶葉」群組對話紀錄中觀之(見偵字卷第85頁),可見陳潣諼曾於交易前詢問被告「要帶袋子嗎」,被告則答稱「會裝好給你」等情。嗣後,由卷附111年3月14日南京東路址前之路口監視器錄影畫面截圖4張以觀(偵字卷第95頁),可見林家淵手抱紙箱1個,且該紙箱之體積非小,係需林家淵展臂抱持之事實,故果若被告僅係承諾陳潣諼將交付「大麻煙彈5個、加熱底座」而已,衡以扣案之電子菸、加熱底座體積甚小(參偵字卷第74頁),客觀上被告實無須裝載在具有相當容量之上揭紙箱內,足認雙方交易標的,顯為體積更大、數量更多之毒品,而非僅為被告所辯稱之大麻煙彈5個、加熱底座等情甚明。被告及辯護人雖於本院審理時辯稱:被告係取得後,未拆封直接交付云云,惟若真如被告所辯直接轉交而已,在對話中被告必定直接告知陳潣諼此情,而非承諾會將毒品裝好交給陳潣諼,加上被告亦未提出任何佐證以實其說,故被告此部分所辯,顯屬無據,不足採信。其次,被告於111年3月19日,係主動傳送訊息問陳潣諼「我有20包額外便宜的(花圖案)』,你要不要」、「9200有人問我收不收」,陳潣諼覆以「我回去看看我在外面忙事情,(花花圖案)幾多錢?」(見偵字卷第87頁)。若如被告所辯此前從未出售大麻與陳潣諼乙節屬實,此際被告豈會在毫未說明所指何物之情況下,即逕以「額外」、「便宜的(花圖案)」之語告以陳潣諼?陳潣諼又如何可以立即明瞭「額外便宜的(花圖案)」物品所指為何?雖被告有貼上「花圖案」,然衡情亦實難僅由該圖案便可明瞭被告欲兜售之物品為何?故依據被告、陳潣諼間之上揭語境脈絡,顯能推知被告應已於111年3月14日,曾與陳潣諼完成出售大麻等毒品之交易,方能心領神會被告於相隔5日即111年3月19日所發送之推銷毒品訊息才是,進而,被告上訴所辯稱:被告於111年3月19日與陳潣諼傳訊對話中所指之標的物,已在該對話中明確表示,及由一般人民日常對話,並未能由語句中的「額外」、「便宜的」認定陳潣諼先前曾向被告購買大麻云云,顯不可採。綜上,被告於111年3月14日與陳潣諼交易者,顯非僅煙彈、加熱底座,且自被告後續於111年3月19日所用之「額外」、「便宜的」之用語暨整體對話內容觀之,更可悉先前於111年3月14日所為交易亦非免費轉讓或賒帳交易甚明。再者,自被告後續再詢問陳潣諼「對了,煙油行不行啊?上次是Indica,Sativa的也有了,這跟外面年輕人買的不同,這是真的美國進口」,陳潣諼回覆「上次的蠻厲害的,這麼厲害喔,你怎麼都有這麼厲害的貨啦(笑哭圖案)」(見偵字卷第88頁),益徵被告、陳潣諼在此前之111年3月14日必已有交易摻有四氫大麻酚之電子菸之事實。另自被告於111年3月14日在茶葉群組對話中向陳潣諼抱怨「急著今天要,搞死我」(見偵字卷第85頁);於111年3月19日又向陳潣諼表示「什麼時候拿,我先準備。不想跟上次一樣搞到晚上,心很累」(見偵字卷第92頁)等對話紀錄合併以觀,在在足證被告、陳潣諼與林家淵於111年3月14日所交易毒品之種類、數量均非微,被告方需耗費相當時間準備,而要求陳潣諼必須先行告知要求交貨之時間,以利其準備之事實,凡此各節,均可證被告此部分辯解,顯與客觀事證不符,並不可採。
6.辯護人雖為被告辯稱:員警111年3月16日對陳潣諼扣得之大麻包裝、電子菸、搖頭丸毒品容器,經送驗後,未驗得被告指紋,足徵並非被告販售云云。然按指紋之保存,本即受到人體溫度、濕度、物體材質、接觸或經過時間久暫、抑或其他原因等因素而受影響。是上開扣案毒品包裝或容器固未採得被告指紋,然亦未採獲任何可供辨認之指紋,有法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室調科貳字第11223206550號、第11203291030號鑑定書可參(見原審卷一第375頁至第388頁、第405頁至第436頁)。此參員警對被告本人扣得之如附表編號5至7所示隨身手機、編號2所示煙彈40支、編號3所示電子菸1支,並未採獲任何可供辨認之指紋,而自被告處所扣得如附表編號1所示大麻20包,亦僅其中1包驗出被告指紋;編號4所示電子菸加熱棒20支,僅其中1個外包裝檢出被告指紋等情,有法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室調科貳字第11203160320號、第11203291030號鑑定書;內政部警政署刑事警察局111年5月2日刑紋字第1110037318號鑑定書在卷(見原審卷一第191頁至第203頁、第405頁至第436頁;偵字卷第237頁至第247頁)亦可徵之,可見身上指紋採獲比例甚低。是以,自無從僅以此部分生物跡證之欠缺,憑為有利被告之認定。
7.辯護人復辯稱:陳潣諼、林家淵就購得大麻之重量為220公克或200公克乙節,警詢、偵查證述不一,俱有瑕疵云云。然查,陳潣諼、林家淵前於111年3月17日偵訊中所指大麻「220公克」,諒係因被告所販售交付之大麻為22包,以買賣約定每包10公克計算,故將22包大麻概稱係「220公克」。且證人即製作111年3月22日第4次警詢筆錄之員警袁國豪於原審審理中證稱:若預期2位證人所涉案情類似,為加快筆錄速度,我們會預擬筆錄,後續再依證人所述有出入處修改,雖然我都忠實記載,但筆錄有些地方可能會沒注意到或繕打上有誤植等語(見原審卷二第40頁至第50頁)。基此,林家淵、陳潣諼於111年3月22日第4次警詢時起,就向被告購得之大麻部分證稱為「200公克」之故,或係就大麻「實際淨重約200公克」為回答(亦即若以事實欄一、(二)所示查獲之每包淨重9.266公克推估,22包總淨重為203.852公克);或係陳潣諼、林家淵所涉上、下游毒品交易甚為複雜,已與111年3月19日另向被告購買之20包大麻(買賣約定為200公克)有所混淆;或因員警製作警詢筆錄時,已依先前111年3月17日陳潣諼、林家淵之回答,預擬筆錄而籠統記載大麻為200公克,陳潣諼、林家淵因認筆錄大致無誤而為應答(參原審勘驗筆錄,原審卷二第149頁至第155頁、第157頁至第162頁),尚難認有何不實或矛盾之處,即仍可認事實欄一、(一)所示部分,被告應係販賣22包大麻無誤(約定每包大麻10公克,合計為220公克,惟實際上應存有些許之不詳誤差)。
8.至辯護人另指摘:有關事實欄一、(一)部分,陳潣諼於111年3月17日警詢中泛稱總價金為20幾萬元,同日偵查中則證稱總價金為23、24萬元。111年3月22日警詢中證稱總價金為23、24萬元,然同日偵查中證稱總價金「20萬元左右」。林家淵於111年3月17日警詢、偵查中均稱總價金23萬元或23萬元左右,111年3月22日警詢、偵查則稱總價金23萬元至24萬元,未精確特定總價金為若干,且前後所述俱有矛盾。又以大麻每公克1,000元、電子菸每支價格2,500元、藥丸每顆100元單價計算,總價合計超過24萬元,亦與陳潣諼、林家淵所證不合。況陳潣諼曾證稱搖頭丸係「100公克」,指證實存有瑕疵云云。然陳潣諼、林家淵均一致證述該次交易總價金約23萬元至24萬元間,並無不符之處,且以陳潣諼、林家淵所涉毒品上、下游買賣甚多、交易複雜之情狀,渠等僅能確認總價金之大致範圍,未能精確特定總價金之細部金額,實與常情無違。至陳潣諼有關「20幾萬元」、「20萬元左右」之供述,應僅係有關價金範圍之籠統回答,而上揭其有關「搖頭丸100公克」之回答,與實務上常見搖頭丸數量單位顯有不同,恐係誤述,然並不影響陳潣諼、林家淵前開證詞之憑信性。又影響毒品總價原因多端,或有大量購毒總價折扣、搭售、搭贈優惠等情形,殊難僅以毒品種類單項計算價金加總後與總價不符,即認陳潣諼、林家淵證述有所不實,故辯護人此部分指摘,均難憑採。惟本案有關事實欄一、(一)所示毒品交易之總價金,既係處於23萬元至24萬元之間,則應以最為有利被告之23萬元為認定。
9.被告及辯護人雖上訴辯稱:陳潣諼另案遭扣案之帳冊中,對於毒品交易對象、日期、內容之記載甚為簡略,亦未記錄其有於111年3月14日向被告購買毒品,再核對該帳冊記載「花220克-1克/930成本」、「出、賺」,暨先記載220克大麻,之後才另外記載與被告有關之「5支-1/2500成本」、「電子12500」之「順序」,另未見100顆藥丸之記載各情,顯見陳潣諼係以每克930元購買大麻,核與陳潣諼所稱其係以每克1,000元之價格向被告購買220克大麻乙節不符。此外,220克大麻、5支電子菸、100顆藥丸根本不是同一時間取得,凡此均足證陳潣諼、林家淵之指述顯有重大瑕疵云云,然由被告提出之陳潣諼在另案遭扣案之帳冊相片以觀(見本院卷第487頁至第490頁),可知該等資料形式上或為單一紙張,或為筆記本中之數頁,且在內容記載上縱有「花 220克 1克/930成本」、「出 賺」等記載,但通篇並無日期或清楚之交易對象等節可稽,該帳冊上不但任一面均僅記載數行,留有諸多空白之處,亦非連續、詳細記載,是可知不論在形式上或實質上,均難認該帳冊所載資訊必與本案陳潣諼所經手之任一毒品交易有關,更難依此帳冊遽指「陳潣諼於111年3月14日購入大麻之價格便為每公克930元」,或「220克大麻、5支電子菸、100顆藥丸並非係111年3月14日同時取得」等情。雖陳潣諼於本院曾證稱:被查扣的(物品中)有一本帳冊,我帳冊記載內容屬實等語(見本院卷第429頁至第430頁),然其實未言明上開帳冊上之記載內容便為111年3月14日所為毒品交易之帳目,即難據為有利於被告之認定。其次,雖被告及選任辯護人一再以「陳潣諼表示於111年3月14日購入大麻之價格為每公克1,000元」乙節作為諸多答辯之依據,並以渠等否認具備證據能力之陳潣諼111年3月22日警詢所證:大麻1公克大概1,000元等語(見原審卷第151頁)作為證據,然由上開陳潣諼之回答以觀,顯見其並未指稱於111年3月14日購入大麻之價格即為每公克1,000元整,僅表明「大概」1,000元而已,衡情與1,000元相差不多之價格實均有可能為其實際購入價格,故被告及辯護人當未能將「陳潣諼稱111年3月14日購入之大麻價格為每公克1,000元」或「陳潣諼另案遭扣案之帳冊上記載內容為111年3月14日所為毒品交易之帳目」等情逕作為彈劾陳潣諼於偵查、審理中所述證詞可信度之諸多答辯的前提。綜上,被告此部分所辯,難認有理,未能採信。
10.從而,綜合上揭陳潣諼、林家淵之證詞及「茶葉」群組對話紀錄、111年3月14日監視器畫面擷圖、交易紙箱照片、在另案自陳潣諼處扣得之毒品及其他補強證據,加上若依被告自身所辯,實無法合理解釋事實欄一、(一)所示其與陳潣諼之交易標的為何,且被告所述存有諸多違背客觀事證之處,已堪認陳潣諼、林家淵之指證較為可信,且有足夠之補強證據可佐,即被告所辯並非事實。進而,被告上訴所辯:陳潣諼及林家淵2人之證述不得互相補強,及渠等證詞本有高度虛偽可能性,且說詞前後有矛盾之處,並是否有其他證據足資補強渠等之說詞,亦非無疑云云,未能採信。是以,本案事實欄一、(一)所示部分之交易標的,確為大麻22包(買賣約定大麻每包10公克、共220公克,惟實際淨重存有不詳之些許誤差,起訴書所載毒品數量應予更正)、摻有四氫大麻酚之電子菸5支、摻有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之藥丸100個,交易價金則為被告有利之認定即23萬元。
(三)被告主觀上均具有販賣毒品之營利意圖,理由分述如下:
1.按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為,非可公然為之,且無論係以何形式包裝之毒品,均可任意分裝或增減份量,而每次買賣之價量,亦隨雙方關係深淺、當時資力、需求數量及程度、毒品成色、貨源充裕與否、對行情之認知等因素,及購買毒品者被查獲時可能供述出其購買來源等各種不同風險評估,而有機動之調整,是其價格標準,自非一成不變,且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式,亦有差異,故而,販賣利得,除經被告坦承犯行並就價量均明確供述外,委難查得實情,職此之故,於毒品交易案件,縱未確切查得被告販賣毒品賺取之實際差價,然除別有事證足認被告係按同一價格轉讓,確未牟利外,尚難執此即認販賣之事證有所不足,致知過坦承者難辭重典,飾詞否認者反得逞僥倖,而失情理之平。且毒品價格昂貴,取得不易,凡為販賣之不法勾當者,苟無利可圖,應無甘冒被查緝法辦重刑之危險,平白無端義務為買賣之行為,是其販入價格必較售出之價格低廉,有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實,應屬合理之認定。申言之,舉凡毒品之有償交易,除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外,概皆可認係出於營利之意而為,尚難因無法查悉其販入價格,作為是否高價賣出之比較,或無法查明販賣毒品之確實重量及純度,即認無營利之意思(最高法院107年度台上字第140號、103年度台上字第3862號判決意旨參照)。
2.經查,本案被告與陳潣諼、林家淵間交易毒品之型態,與一般販賣毒品之買賣交易型態並無二致,客觀上已該當毒品交易之實行,雖依本案其他卷內證據,無從查知被告從事本案毒品交易,確實之「價差」、「量差」或「純度差異」為何,然被告為智識正常、具社會經驗之成年人,以其智識程度,對毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪,法律就此設有重典處罰等情,應知之甚稔。復勾稽被告供稱:我跟陳潣諼在酒店認識,跟林家淵不認識,但我們彼此間沒有恩怨等語(見原審卷二第251頁);陳潣諼於偵查中證稱:「寶吉」(即被告)是前年疫情前4月份我在酒店認識之客人,我知道被告那裏有大麻花,就會跟被告拿等語(見節本影卷第340頁);林家淵於偵查中證稱:我不認識「寶吉」,只知道是女友陳潣諼之朋友,他們以前好像在夜店認識等語(見偵字卷第143頁),顯見雙方顯無何等特殊情誼,衡諸常情,茍非有利可圖,被告實無甘冒販毒重罪風險,大費周章花費勞力、時間、費用,將所持有之大量毒品僅以購入價格更行轉售而不求利得之理,是依一般經驗、論理法則判斷,被告從事本案各次有償毒品交易之際,主觀上均應具營利之意圖,甚為明確。至如事實欄一、(二)所示部分中有關「電子菸1支」部分,雖係被告於陳潣諼表示將大量購買20包大麻、40包煙彈後,在磋商過程中表明「我自己送妳一個特別版本,不要說出去,送妳,我買3000」(見偵字卷第91頁),而未將此列入總價金28萬8,000元之計價基準。然被告此舉僅係在一次成交大量毒品買賣交易時,一併交付該電子菸與陳潣諼,乃附隨於大量營利販毒毒品而搭配交付,顯與單純之轉贈有別。質言之,倘被告非因陳潣諼大量購買毒品可獲高額利益,斷無可能一併交付該同種類之大麻類毒品與陳潣諼。因此,此既係附隨營利買賣標的毒品同次交付,且毒品種類同為大麻類,自同屬被告以營利意圖從事販賣毒品交易所持有交付之毒品客體,且衡諸常情,邏輯上亦未能據上開一併交付電子菸1支之情事,反過來推論被告與陳潣諼間於111年3月19日所為之交易即非買賣,併此敘明。
3.被告與辯護人固始終辯稱:被告因追求陳潣諼,或冀求陳潣諼協助介紹漂亮女友之故,以購入價格原價轉讓毒品,並無營利意圖云云。然由事實欄一、(一)所示部分所牽涉之「茶葉」群組對話紀錄觀之,可見被告向陳潣諼、林家淵表示「會裝好給你、我盡量趕11點、要跑幾個地方」、「抱歉,我還在等一組人來」等詞(見偵字卷第85頁),且在事實一、(二)所示部分所涉及之被告與陳潣諼間對話紀錄中,更可見被告向陳潣諼表示「9200有人問我收不收,所以我問妳啊」、「妳訂單來,我安排抓貨」、「(陳潣諼:能不能便宜一點呀,是真的很讚)不可能我都沒賺了」等語(見偵字卷第87至89頁),顯均與基於營利而從事毒品買賣交易磋商、討價還價之一般情狀相符,況被告所自稱自身買取之「9200」元價格部分,僅係源於被告當時自身向陳潣諼所陳述之招攬說詞,被告更未提出任何確實之證據,可證明其確係以原價轉讓而無牟利之情形,另縱使陳潣諼向被告購買電子菸之價格係每支2,500元,但除被告自身之答辯外,並無其餘證據可認被告確係以每支2,500元之價錢販入電子菸,實難認被告就此部分未賺取任何利益。至由被告所提出其與「Jonathan」之通訊軟體對話紀錄觀之(見偵字卷第217頁),可見無論該對話紀錄之真偽、對方人別為何?且所指毒品單價對應之交易數量、重量,均無法確認,自無足憑此為有利被告之認定,且由上揭對話紀錄之內容詳細觀之,可見被告先於4月24日向「Jonathan」攀談,數日後,「Jonathan」始以「你是?」回應被告,被告自我介紹及表明之前有向其買過菸油和Real Weed(按:大麻)與被告換手機號碼等情時,「Jonathan」更是接連回應「?」、「??」,顯然被告係於本案發生之後,再另以不同之手機號碼,試圖聯絡「Jonathan」,但該人顯然不知道自稱「John Wick」之被告為何人?亦未肯認被告先前曾與期交易過一事;又被告在對話中接連提到「大約3月底有跟你買過啊。20(草圖案)和40菸油,有印象嗎?」、「跟上次一樣的地方,台北市」、「國父紀念館對面,有印象嗎?」、「上次來的人是你嗎??」,「Jonathan」僅分別回應「怎麼啦有什麼事嗎」、「我不記得了 哪裡?」、「你確定好再跟我說」、「不重要 怎麼了嗎」,顯然在被告試圖讓對方說出其曾有跟被告交易及肯認被告自稱之交易品項、價格的說法之際,「Jonathan」始終回應不記得有跟被告交易過,甚至被告在對話中特意詢問「哪價格還是跟上次一樣嗎?(草圖案)9200油2500」時,「Jonathan」仍未回覆是否有跟被告交易過或先前交易之價格等節,僅稱「最近漲了」等情甚明。是以,上揭對話根本無法證明被告所辯111年3月19日交給陳潣諼之毒品來源為「Jonathan」及被告當時販入大麻1包之成本即為9,200元等情。另陳潣諼於本院審理時證稱:被告沒有追求過我,沒有希望我當他女朋友。被告沒有請我介紹女朋友。與被告之對話紀錄中,被告稱「什麼時候介紹女朋友給我」,我覺得是隨口說說,時間太久,我沒有印象。且我所說「我會幫你找女朋友,哈哈哈哈哈」,是隨口說說的等語綦詳(見本院卷第437頁、第431頁至第432頁)。再者,被告自述家世、經濟條件優渥,且交遊甚廣之狀況(見偵字卷第114頁、第116頁至第117頁、第152頁、第155頁至第159頁),殊難想像被告需鋌而走險,屢次以販入原價轉讓毒品,僅為了委請非熟識之陳潣諼幫忙介紹女友或追求陳潣諼,自陷己身於販毒重罪風險之必要,足見被告上訴辯稱:其主觀上無營利意圖,確未從中獲取任何利益,至多僅成立幫助施用第二級毒品罪或轉讓第二級毒品罪云云,僅屬事後卸責之詞,並不可採。
(四)從而,就事實欄一、(一)所示部分,被告構成販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪,且就事實欄一、(二)部分,被告構成販賣第二級毒品未遂罪,應可認定。至被告辯護人所辯稱:被告既均無營利意圖,所為不構成販賣第二級毒品、販賣第三級毒品與販賣第二級毒品未遂罪,至於是否構成轉讓毒品或持有、幫助施用毒品等罪,請依法審酌云云,顯屬無稽,未足採信。
三、綜上,本案事證已臻明確,被告及辯護人上揭所辯,均屬卸責之詞,不足採信,故被告販賣上揭毒品之犯行均堪以認定,應依法論科。至被告另聲請傳喚證人蘇威齊,欲證明蘇威齊自陳潣諼處拿到的毒品包裝跟陳潣諼及被告被扣案的毒品包裝是否一樣?及蘇威齊向陳潣諼購毒的經過及購毒的價格等情,惟陳潣諼向被告購買大麻後,雖自陳有再將部分賣給蘇威齊,但蘇威齊向陳潣諼購毒的經過實與本案無涉,且縱使蘇威齊自陳潣諼處拿到的毒品包裝,與被告被扣案的毒品包裝有所不同,但原因可能甚多,亦未能據此認陳潣諼於111年3月14日所取得之大麻花並非向被告購入乙節屬實;又被告聲請調取陳潣諼在另案遭扣押之記帳本,欲用以確認其中有無記載與本案相關之事項,然如前所述,不論在形式上或實質上,均難認上揭另案扣案帳冊所載資訊與本案陳潣諼所經手之毒品交易有關,即無調取之必要,附此敘明。
四、論罪部分:
(一)事實欄一、(一)所示部分:
1.核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪。販賣第二級毒品前,持有第二級毒品之低度行為,為販賣之高度行為所吸收;販賣第三級毒品前,意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為,為販賣之高度行為所吸收,均不另論罪。
2.被告以一行為同時觸犯上開2罪,為想像競合犯,應從一重論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
(二)事實欄一、(二)所示部分:
1.核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。販賣第二級毒品前,持有第二級毒品之低度行為,為販賣之高度行為所吸收,不另論罪。
2.就此部分,被告已著手於販賣第二級毒品之實行而不遂,為未遂犯,其所生損害較既遂犯為輕,爰依刑法第25條第2項減輕其刑。
(三)被告所犯如事實欄一、(一)、(二)所示犯行,犯意各別,行為互殊,應分論併罰。
(四)按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑」,此所謂「自白」,係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意,所稱犯罪事實,則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。又有無營利之主觀意圖,乃販賣毒品、轉讓毒品、合資購買及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野,亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因,自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實,倘僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為,而未坦認有營利意圖,自難認已就販賣毒品之事實為自白(最高法院112年度台上字第3959號判決論旨參照)。經查,被告於原審及本院均始終否認有販賣毒品之營利意圖,且原審為保被告之權益,亦迭次向被告、辯護人確認在案,自與毒品危害防制條例第17條第2項規定不合,無從依該條項規定減輕其刑。
(五)按毒品危害防制條例第17條第1項規定:「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人,俾擴大查緝績效,確實防制毒品泛濫或擴散。所稱「供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者」,係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯,或與其具有共同正犯、共犯(教唆犯、幫助犯)關係之毒品由來之人的相關資料,諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項,使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序,並因此而確實查獲其人、其犯行者,始足該當(最高法院99年度台上字第2218號、107年度台上字第3842號判決意旨參照)。經查,被告於原審準備程序中固曾供稱:其毒品來源是「Jonathan」云云,並提出上揭其與「Jonathan」之通訊軟體對話紀錄為佐,而如前所述,被告所提毒品來源之真實姓名、年籍為何?所指毒品單價對應之交易數量、重量為何等關鍵問題?被告及上開對話紀錄均無法一一釐清,在客觀上顯無從僅根據被告所提出之上揭英文姓名及對話紀錄內容,便查獲其他正犯或共犯甚明,進而,被告之辯護人所辯稱:其既已供出「Jonathan」,沒有查獲毒品上游並非被告不願意配合查緝,而係因檢警未繼續追查,請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云,顯與事實不符,未能採信。從而,本院認定被告亦無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用,至於被告為此固曾請求檢察官提出對被告遭扣案手機3支進行鑑識之數位鑑識資料或勘驗紀錄,但本案卷內未見檢察官曾對被告遭扣案手機3支進行數位鑑識或勘驗,故被告此部分之聲請,實無從准許。
(六)按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者,得酌量減輕其刑,其所謂「犯罪之情狀」,依上開立法之說明,自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量,審酌其犯罪有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定最低度刑,是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定,係推翻立法者之立法形成,就法定最低度刑再予減輕,為司法之權,適用上自應謹慎,未可為常態,其所具特殊事由,應使一般人一望即知有顯可憫恕之處,非可恣意為之。則毒品氾濫不僅戕害國民個人身心,對於社會治安、風氣亦有強烈危害,是我國依法嚴令禁止販賣毒品之行為,以截堵毒品來源,拔除貽害之本。經查,被告在本案以販賣毒品牟利,助長毒品氾濫,為圖己利卻使他人身陷毒癮,所為本即難輕縱,且如事實欄一、(一)及(二)所示,本案被告販賣毒品之價量均鉅,顯非毒友間互通有無之小額零星販售,依本案犯罪之客觀情狀、被告展現之主觀惡性,並無何特殊原因或環境等顯可憫恕之處,而有量處法定最低度刑猶嫌過重之情形,至被告於原審雖提出「Jonathan」之英文姓名及上揭對話紀錄內容,然亦無從據以認定查獲其他正犯或共犯一情,已如前述,尚難認被告有何積極配合供出毒品上游之情事。又苟於法定刑度之外,任意適用刑法第59條規定減輕其刑,更不符禁絕毒品來源,使國民遠離毒害,嚇阻毒品擴散行為之刑事政策,是被告本案犯行,難認有情輕法重,情堪憫恕之情形,並無適用同法59條酌減其刑之餘地。進而,辯護人所辯稱:請審酌被告於案發後有積極配合、供出毒品上游,適用刑法第59條酌減其刑云云,顯屬無據,未足憑採。
五、上訴之判斷:
(一)原審同前開有罪之認定,以被告罪證明確,適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項及第6項、第2項等規定,並以行為人之責任為基礎,審酌被告恣意違反國家之禁令,為本案販賣第二級毒品、第三級毒品;販賣第二級毒品未遂等犯行,且販賣價金與數量甚鉅,助長流毒遺害,所為實不可取。兼衡被告於原審自述經營餐廳、收入穩定、先前長期在美生活、亦曾外派工作、未婚、需扶養退休之父母、大學畢業等生活狀態、智識程度;復參以被告案發前無經法院論罪科刑之前案紀錄、犯罪之動機、目的、手段、犯罪情狀、造成法益侵害程度;被告於查緝、偵審過程展現之犯後態度;檢察官所為求刑;檢察官、被告、辯護人就量刑所為辯論等一切情狀,分別就事實欄一、(一)及(二)所示部分,各量處有期徒刑11年6月、6年,並綜合斟酌被告之不法與罪責程度、各罪彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向,及對其施以矯正之必要性、被告未來復歸社會可能性等情,並衡以各罪之原定刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界限、刑罰公平性之實現各節,進而為整體非難之評價,定應執行刑為有期徒刑12年8月,且就沒收部分,說明:扣案如附表編號1至3所示物品,均係事實欄
一、(二)部分所示被告擬販賣交付或搭配交付之第二級毒品,且均檢出含有第二級毒品成分,屬查獲之第二級毒品,除於鑑驗時已耗用滅失部分外,應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。至包裝編號1所示毒品之外包裝袋部分,均係用以盛裝毒品,以現今採行之鑑驗析離方式,衡情無從與毒品完全析離,且無析離實益與必要,應與殘留之毒品整體視為第二級毒品,併予諭知沒收銷燬。扣案如附表編號4所示之物,未檢出毒品成分,惟係供犯係事實欄一、(二)部分所示販賣第二級毒品未遂罪所用搭售之物,爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。扣案如附表編號6所示之物,被告持以聯繫本案毒品買賣交易之相關事宜,係供本案販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂犯罪所用之物,應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。扣案如附表編號5、7、8所示之物,據被告否認與本案犯罪相涉,卷內復無確實之客觀證據,證明與被告本案犯行具有關連性。又被告供稱如附表編號8所示金錢係餐廳營業款項,與其案發時經營餐廳之客觀情節無違,卷內亦無事實足認係取自其他違法行為所得,均不予宣告沒收。至士林分局員警對陳潣諼、林家淵另案扣得之物,應於另案處理,爰不予在本案宣告沒收(銷燬)。就事實欄一、(一)所示被告收取之價金23萬元,為其犯罪所得,雖未扣案,仍依刑法第38條之1第1項前段規定,對被告宣告沒收、追徵。事實欄一、(二)所示部分,因未及交易完成即為警查獲,尚無犯罪所得,爰不予宣告沒收、追徵等旨。經核認事用法均無違誤,量刑及沒收之判斷亦均稱妥適。
(二)被告上訴意旨略以:被告於111年3月14日僅有轉交5個煙彈及3個加熱棒,原審認法用法非無違誤。原審判決無非以陳潣諼及林家淵之說詞為證,惟2人均為被告之對象犯之共同正犯,證述不得互相補強,及渠等為求減刑,本有高度虛偽可能性,且說詞前後有矛盾之處,並是否有其他證據足資補強渠等之說詞,亦非無疑。又自陳潣諼處扣案之大麻均係以透明塑膠袋真空包裝,惟此種塑膠袋為市面上常見之物,並不具備特別性,且每包形狀完全不同,明顯不是警方於原審到庭所稱之正方形或長方形。另被告於111年3月19日與陳潣諼傳訊對話中所指之標的物,已在該對話中明確表示,及由一般人民日常對話,未能由語句中的「額外」、「便宜的」認定陳潣諼先前曾向被告購買大麻,原審之認定已違反經驗法則。又被告於111年3月19日確實係幫陳潣諼取得,並以購入之價格轉讓給陳潣諼,此由被告與曾向陳潣諼表示「9200有人問我收不收,所以我問你啊」可證;就加熱菸彈部分,被告確實係以每個2,500元之價格向上游「Jonathan」拿取,亦與向陳潣諼提及之價格相同,是核被告並無任何之營利意圖云云。然被告確成立販賣第二級、第三級毒品既遂罪及販賣第二級毒品未遂罪,與前揭被告所為之答辯,均不足採信等節,業據本院一一論駁如上,是被告上訴之詞顯係對於原審取捨證據及判斷其證明力,與法律適用等職權行使,仍持己見為不同之評價、推論,而指摘原審判決違法,自難認有理由,應予駁回。據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官江宇程提起公訴,臺灣高等檢察署檢察官林俊傑到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 黎惠萍
法 官 郭峻豪法 官 葉力旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳中 華 民 國 115 年 2 月 10 日附錄:本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表:
編號 扣案物品之種類與數量 扣案人 保管字號 備註/扣案物處理 1 大麻花20包 (毛重共240.94公克、淨重共185.32公克、驗餘淨重185.17公克,含無法析離之外包裝袋20只) 葉吏循 扣押物品目錄表(偵字卷第61頁) 檢方扣押物品清單(偵字卷第165頁) ⑴檢出第二級毒品大麻成分(法務部調查局濫用藥物實驗室111年4月28日調科壹字第11123008010號鑑定書,偵字卷第219頁) ⑵採樣用品檢驗用罄 ⑶依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定,宣告沒收銷燬(事實欄一、(二)部分)。 2 煙彈40支 葉吏循 扣押物品目錄表(偵字卷第61頁) 檢方扣押物品清單(偵字卷第229頁) ⑴經抽檢刮取煙油,檢出第二級毒品四氫大麻酚成分(交通部民用航空局航空醫務中心111年4月26日航藥鑑字第1111793號毒品鑑定書,偵字卷第223頁) ⑵採樣用品檢驗用罄 ⑶依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定,宣告沒收銷燬(事實欄一、(二)部分)。 3 電子菸1支 葉吏循 扣押物品目錄表(偵字卷第61頁) 檢方扣押物品清單(偵字卷第229頁) ⑴經刮取煙油,檢出第二級毒品四氫大麻酚成分(交通部民用航空局航空醫務中心111年4月26日航藥鑑字第1111793號毒品鑑定書,偵字卷第223頁) ⑵採樣用品檢驗用罄 ⑶依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定,宣告沒收銷燬(事實欄一、(二)部分)。 4 電子菸加熱棒20支 葉吏循 扣押物品目錄表(偵字卷第61頁) 檢方扣押物品清單(偵字卷第169頁) 原審扣押物品清單(原審卷一第35頁) ⑴無毒品成分,供犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用搭售之物(事實欄一、(二)部分) ⑵依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收(事實欄一、(二)部分) 5 iPhone 13 Pro手機1支 (IMEI:000000000000000,內含SIM卡1張) 葉吏循 扣押物品目錄表(偵字卷第61頁) 檢方扣押物品清單(偵字卷第169頁) 原審扣押物品清單(原審卷一第35頁) ⑴無證據證明與本案具有關連性 ⑵不予宣告沒收 6 iPhone X手機1支 (IMEI:000000000000000) 葉吏循 扣押物品目錄表(偵字卷第61頁) 檢方扣押物品清單(偵字卷第169頁) 原審扣押物品清單(原審卷一第35頁) ⑴供犯本案販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪聯繫所用之物 ⑵依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 7 iPhone 12 Pro手機1支 (IMEI:000000000000000,內含SIM卡1張) 葉吏循 扣押物品目錄表(偵字卷第61頁) 檢方扣押物品清單(偵字卷第169頁) 原審扣押物品清單(原審卷一第35頁) ⑴無證據證明與本案具有關連性 ⑵不予宣告沒收 8 現金7萬700元 (仟元鈔70張、伍佰元鈔1張、佰元鈔2張) 葉吏循 扣押物品目錄表(偵字卷第61頁) 檢方扣押物品清單(偵字卷第161頁) ⑴無證據證明與本案具有關連性,亦無事實足認係取自其他違法行為所得 ⑵不予宣告沒收