臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第3472號上 訴 人即 被 告 胡志強選任辯護人 張俊豪律師（法扶律師）上列上訴人即被告因偽造有價證券等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第783號，中華民國113年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第2856號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
胡志強犯行使偽造私文書罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年陸月。
應執行有期徒刑壹年拾月。
未扣案犯罪所得美金拾捌萬捌仟玖佰陸拾參元玖角壹分沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實胡志強因從事醫藥品貿易而熟稔藥品通路，且設立KENLEY C
HEM.LTD.（註冊於貝里斯，下稱KENLEY公司），為KENLEY公司之負責人，為從事業務之人。胡志強明知KENLEY公司並未為附表所示交易，然欲以KENLEY公司名義向銀行辦理出口融資（O/A）以詐取款項，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書及詐欺取財之犯意，先於民國105年8月14日前某日、同年月28日前某日，取得由「SHANGHAI UNITED INT'L FREIGHT FORWARDING CO.LTD」擔任運送人（其上並已有AGENT之署名）之空運提單（Air
Way bill，下稱提單）影本，再各於105年8月14日某時許、同年月28日某時許，在○○市○○區○○街00號0樓，以不詳方式，將之偽造成附表「偽造之私文書」欄所示內容，且持其所保管之KENLEY公司圓形章、其本人印章及其配偶謝慧彬印章（上開3印章為KENLEY公司之印鑑章，下合稱KENLEY公司印鑑章）蓋印於其上而盜用謝慧彬印章，表示附表所示提單影本為KENLEY公司所出具且與原本相符；胡志強並將附表「內容不實之業務文書」欄所示內容，分別登載於其業務上所作成之商業發票（COMMERCIAL INVOICE）及裝箱單（PACKINGLIST），且持KENLEY公司印鑑章蓋印於其上，而盜用謝慧彬印章，表示此等文書為KENLEY公司所提出，旋再分別於附表「申請日」欄所示時間，填妥撥款申請書連同上開偽造提單、內容不實之商業發票及裝箱單，持向板信商業銀行（下稱板信銀行）土城分行行使而申請貸款動撥，致該行相關承辦人員誤認KENLEY公司確有附表所示交易，陷於錯誤，而各於105年8月15日、8月29日，將美金10萬元撥款至KENLEY公司板信銀行帳戶（帳號詳卷，下稱本案板信銀行帳戶）內，足以生損害於「SHANGHAI UNITED INT'L FREIGHT FORWARDING
CO.LTD」、板信銀行及謝慧彬。嗣於105年9月底，板信銀行人員於聯徵系統上發現胡志強所經營之公司遭星展（台灣）銀行通報異常，經清查後發現胡志強所提出前開提單為不實，始悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告胡志強（下稱被告）對其為KENLEY公司負責人，其於105年8月14日、同年月28日持KENLEY公司印鑑章（即KENLEY公司圓形章、其本人印章及謝慧彬印章）蓋用在附表所示提單右下角運送人欄處，附表所示商業發票、裝箱單俱為其製作，且其分別於105年8月15日、同年月29日提出附表所示提單、商業發票及裝箱單向板信銀行土城分行辦理貸款動撥美金10萬元，該行並已將該等款項匯至本案板信銀行帳戶內等節坦認在卷，惟矢口否認有何行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書及詐欺取財等犯行，辯稱：其不知提單為偽造，沒有要詐騙銀行云云。
二、本院之判斷
(一)被告為KENLEY公司負責人，其於105年8月14日、同年月28日持KENLEY公司印鑑章蓋用在附表所示提單右下角運送人欄處，附表所示商業發票、裝箱單俱為其製作，且其分別於105年8月15日、同年月29日提出附表所示提單、商業發票及裝箱單向板信銀行土城分行辦理貸款動撥美金10萬元，該行並已將該等款項匯至本案板信銀行帳戶內等節，業據被告坦認不諱，並經證人即板信銀行土城分行人員余義陳於偵查、原審及本院證述明確（見偵字卷第55至59、349至350頁、訴字卷二第65至77頁、本院卷第287至295頁），且有撥款申請書、附表所示提單、商業發票及裝箱單、貸款確認書、匯入匯款交易憑證、板信銀行簽稿會核單暨所附授信戶KENLEY公司遭通報及協議補充說明資料（見偵字卷證據卷二第59至65、67至76、97至169頁）、板信銀行114年2月18日板信管國外字第1140000541號函及檢附資料（見本院卷第233至257頁）等可稽，此部分事實堪以認定。
(二)附表所示提單內容，確為被告所偽造，被告並盜用謝慧彬印章蓋印於其上
1.證人余義陳證述如下：⑴於偵查證稱：KENLEY公司出事後，有3筆提單沒有還款，每
筆是各10萬元美金，經過板信銀行總行國外部向航空公司查證，發現其中1筆提單（105年7月25日申請融資所檢附提單）是真的，2筆提單（即附表所示提單）是假的，我就提單為假之事告知被告，被告親口向我表示前段陸運的提單是真的，但接下來空運非洲要花費很多費用，為了節省運費，所以把需要空運的藥品跟其他大陸公司的貨併櫃，就「不會有提單」，但被告想要以提單向板信銀行土城分行融資，所以就「自己做了提單」；被告沒有向我說過前揭提單是經他詢問新加坡廠商才告知貨物併櫃之事；被告拿附表所示提單申請融資時，右下角運送人欄位KENLEY公司、被告及謝慧彬這些印文就存在提單上，我沒有要求被告加註任何字樣或加蓋任何印文（見偵字卷第57、349至350頁）。
⑵於原審證稱：我於104年12月在板信銀行土城分行接手被告
公司的放款業務，做的是O/A（即出口記帳融資）而非信用狀，需檢附提單及商業發票、撥款申請書等文件；被告當年經營的KENLEY公司，曾經在105年8月15日、8月29日以附表所示提單、商業發票、裝箱單向板信銀行土城分行申請出口融資美金各10萬元，是我承辦，如果提單、商業發票虛假就不會同意撥款，提單右下角（即運送人欄）包含公司的排章，還有被告、謝慧彬及KENLEY公司的印章，共4個，但不確定下方重疊的SHANGHAI UNITED INT'L這行字，是印上去的文字或印文；板信銀行在105年10月間開始對KENLEY公司展開授信預警通報作業，是我經辦，因為當時他們被聯徵中心通報，我曾詢問被告為什麼被星展銀行通報，被告表示他當時跟新加坡廠商有合作關係，開過信用狀和押匯，因為新加坡廠商的負責人往生，後面子女不願承接公司，該廠商在新加坡還欠星展銀行款項，星展銀行求償款項陸續去查這家廠商的相關交易，發現KENLEY公司跟他們有押匯跟信用狀往來，新加坡的星展就通報臺灣的星展，偵字卷證據卷二第81頁的授信戶KENLEY CHEMLIMITED.遭通報及協議補充說明，是我製作，其中第二點記載，依據國外部清查目前於本行3筆授信之提單，並於105年11月4日來電告知；其中AWB編號781-32385515，及AWB編號781-323387156等2筆提單（即附表所示提單）確有不實或不存在，是依據國外部去空運相關網站資訊查詢，經國外部的經辦告知這2筆不存在，國外部告知後，我趕快處理相關通報，並聯絡客戶瞭解為何原因會產生這樣的情況；我問被告這2筆提單為何會不存在，被告向我表示因為貨物進貨要裝貨櫃，要少一些費用，所以併到其他廠商的其他貨品的貨櫃裡面去，針對我們這批貨就「不會有提單」，為了要跟銀行融資要生出提單；被告沒有跟我說如何取得提單，但是他曾經表示過「提單是他做出來的」，但是怎麼做出來的我不知道；我一開始先詢問他為什麼會被聯徵通報，後續才慢慢衍生提單這些不實的事情出來，新加坡廠商的事是被告表示他被新加坡廠商拖累，但跟提單是兩個不同的話題，不是同一天講的（見訴字卷二第66至77頁）。
⑶於本院證稱：之前處理的是由借款人直接請快遞送相關文
件過來，相關文件包括撥款申請書、商業發票及出口提單，我當初申辦時看到的就是這些文件，我們會以上面有蓋公司章及大小章而認為是正本；通常我們在任何文件都會要客戶蓋章，因為文件上都必須要有他們的用印，他們寄過來就是這樣子，不是我提出要求的；因為我們在催領過程中一定要去詢問為何會發生用假提單申請融資這樣的事，被告說為了省一些費用，會在前端部分併到其他公司生活用品的櫃，併櫃以後就「不會有提單，就沒有提單」；照我們的經驗，一定要有運輸公司的章才能證明提單是真的，如果右下角一定要有章的話，被告就會在下面蓋章，因為他沒有運輸公司的章，我是104年12月承接這個案子，當下我並沒有跟被告講板信銀行內部要他蓋這個章，代表影本與原本相符的話；我稱正本是指整套，但單就AIRW
AY BILL板信銀行回覆是影本（見本院第287至295頁）。⑷證人余義陳對於其經辦附表所示貸款及曾向被告詢問未何
發生提單不實之經過，前後證述尚屬一致，且證人余義陳已明確證稱向該行申請出口融資，應提出真實提單、商業發票、裝箱單等文件，然事後查證發現，被告所提出之前開文件不實，其詢問被告後，被告表示沒有提單，係被告為向板信銀行土城分行申請融資而另行製作。
2.稽之卷附另筆KENLEY公司於105年7月25日向板信銀行土城分行申請融資時所檢附之真實提單，右下角運送人欄蓋有PAND
A AIR EXPRESS公司印文，並無KENLEY公司印鑑章之印文（見偵字卷第143頁）。又證人余義陳於偵查時證稱：被告拿附表所示提單申請融資時，右下角運送人欄位KENLEY公司、被告及謝慧彬這些印文就存在提單上，我沒有要求被告加註任何字樣或加蓋任何印文（見偵字卷第350頁）；於本院證稱：照我們的經驗，一定要有運輸公司的章才能證明提單是真的，如果右下角一定要有章的話，被告就會在下面蓋章，因為他沒有運輸公司的章，我並沒有跟被告講板信銀行內部要他蓋這個章，代表影本與原本相符的話（見本院卷第295頁）。衡以被告於105年7月25日以KENLEY公司名義向板信銀行土城分行辦理出口記帳融資（O/A）時已檢附提單正本（原本），其上運送人欄並蓋有真實運送人之公司印文，足徵被告對於向該行辦理出口記帳融資（O/A）之程序具有相當程度之瞭解，則其於105年8月15日、同年月29日向板信銀行土城分行申辦KENLEY公司出口記帳融資時，當亦可依循過去之經驗、程序，請運送人提供蓋有真實運送人公司印文之提單正本（原本），其不為此舉，反而蓋用KENLEY公司印鑑章，實難認與貿易慣例相符。
3.又被告於110年10月8日調詢時供稱：我於105年8月間出具2筆由KENLEY公司自上海出貨之提單編號781-32385515及781-32387156（即附表所示提單），申請融資貸款金額美金20萬元，是透過新加坡商辦理的三角貿易，這2筆提單是大陸廠商提供，我不清楚大陸廠商有無實際出貨（見偵字卷證據卷一第7至8頁）。倘被告為海外貿易合作之一方，並欲藉此交易辦理融資，則貨物有否實際出貨，攸關收貨人嗣後是否會如約給付貨款，以供其償還並收取利潤，對此豈有不明之理。再被告於調詢供稱：我當時從事三角貿易，大陸廠商都是由新加坡商直接聯繫，我只跟新加坡商聯繫，新加坡商會提供信用狀或訂單給我，大陸廠商則是以快遞方式將商業發票（COMMERCIAL INVOICE）、裝箱單（PACKING LIST）及空運提貨單（AIR WAYBILL，AWB）等等資料寄到我當時○○公司通訊地址○○市○○區○○街00號0樓，因為商業發票及裝箱單的買受人會是我的公司，但我收到後，要再更改為新加坡商為買受人，附表所示2筆融資手續同上述模式，這兩筆不實提貨單也是大陸廠商提供的（見偵字卷證據卷一第5至7頁）；於偵訊時供稱：本案2筆提單是中國廠商寄來的（見偵字第69至71頁）。稽之被告於105年7月25日向板信銀行土城分行辦理KENLEY公司出口記帳融資（O/A）時乃檢附提單正本（原本），足徵倘為真實交易，被告確實得自運送人處取得提單。則被告於原審、本院陳稱：提單是大陸那邊以QQ通訊軟體（下稱QQ）寄送訊息電子圖檔（見訴字卷二第85至86頁、本院卷第99頁），被告既未提出其與中國廠商間之QQ訊息紀錄或其他相關聯絡、往來紀錄，且其所陳與其先前於調詢時所指中國廠商會以快遞方式將提單寄至○○公司乙情顯然不符，卷內復無被告將融資所得款項匯予所謂中國廠商之事證（詳後述），即難認其所指收受電子圖檔乙情為真。
4.被告向板信銀行土城分行提出KENLEY公司融資申請之提單均為影本，有板信銀行113年10月29日板信管國外字第1130004819號函可考（見本院卷第113頁）。再檢察官於偵訊時曾訊問被告「（提示本署111偵2856台北市調查處證據卷一第187頁、證據卷二第31頁）由前揭所提示的文件顯示，正常的空運提單在特定部分會有深色的區塊，故影印後文件上會出現黑色塊狀，但疑似你偽造的空運提單卻沒有這些深色區塊，你有何意見？」被告答稱「我不知道。」而附表所示提單上顯示黑色塊狀之特定部位，與證據卷二第31頁所顯示部位一致，倘被告係偽造提單原本，理應得製作出更為清晰之版本並持以行使，毋庸提出影本予板信銀行土城分行，酌以卷內復無被告偽造提單原本之證據，本之罪疑惟利被告原則，應為有利被告認定，即認被告係先取得由「SHANGHAI UNITEDINT'L FREIGHT FORWARDING CO.LTD」擔任運送人（其上並已有AGENT之署名）之提單影本，再以不詳方式，將之分別偽造成附表「偽造之私文書」欄所示內容之提單。
5.另依證人謝慧彬於本院之證述，無從認謝慧彬知悉或授權被告蓋用印章而為本案犯行（見本院卷第297至298頁）；被告於本院亦供稱：我太太沒有參與，當時印鑑章是3個章，她有授權我保管印鑑章，我太太不知道我做違法之事（見本院卷第296至297頁），可認附表所示文件上之謝慧彬印文（見本院卷第237、239、241、245、247、249頁）應為被告所盜蓋。
6.附表所示提單既係偽造，其上所表彰物品運送之交易顯不存在，被告業務上所登載之附表所示商業發票、裝箱單上之內容，即俱屬不實。
7.據上，被告確有偽造附表所示提單及登載不實之業務上文書即商業發票、裝箱單，向板信銀行土城分行申辦融資持以行使等情明確。
(三)被告雖辯稱其係從事三角貿易，真正貨款流向是在新加坡的KING-REPA公司與進貨廠商間，中國大陸那邊是出貨工廠，其申請到貸款以後再付款云云。然查：
1.就其申請到貸款以後如何處理，先稱受新加坡商指示將款項匯至中國廠商帳戶云云（見訴字卷二第49、87至88頁），後稱新加坡公司有時會要求匯至中國廠商帳戶，有時則會要求匯往KENLEY公司其他銀行帳戶云云（見本院卷第197頁刑事答辯暨聲請調查證據狀三），前後所陳難認一致。
2.匯款金流部分，亦難認被告所陳屬實，分述如下：⑴觀之KENLEY公司本案板信銀行帳戶、元大商業銀行股份有
限公司（下稱元大銀行；原為大眾商業銀行股份有限公司，後與元大銀行合併）帳戶（下稱KENLEY公司元大銀行帳戶）、或其他由被告擔任負責人之公司在國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）所申設帳戶，於105年7月至12月間（即附表所示商業發票記載付款日期為發票日期後120日之推估末日），除於105年8月15日、29日當日，從本案板信銀行帳戶分別轉出美金11萬元至KENLEY公司元大銀行帳戶外，後續均無對應被告持附表所示提單各貸得美金10萬元或商業發票分別為美金11萬1,986元、11萬1,344元貨款之支出、轉帳或匯款之相關紀錄（見偵字卷第215至231、239、249、331至343頁、偵字卷證據卷二第199至229頁）。
⑵被告雖辯稱其於105年8月15日、29日將貸得款項轉入KENLE
Y公司元大銀行帳戶後，連同原先在該帳戶之存款，分別於105年8月16日匯出美金81萬1,400元，於同年月30日匯出美金44萬4,746元及20萬0,010元，該等金流即為被告所稱依新加坡廠商指示匯至大陸出貨廠商之款項云云（見本院卷第80至81頁）。惟分別於105年8月16日、30日以網路銀行交易之美金81萬1,400元、44萬4,746元，均係轉至KENLEY公司國泰世華銀行帳戶（入帳金額均已扣除手續費20元，分別為81萬1,380元、44萬4,726元）；於同年月30日以網路銀行交易之美金20萬0,010元，則係轉至KENLEY公司臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）帳戶（入帳金額經扣除手續費10元後，為20萬元），有元大銀行113年10月24日元銀字第1130035806號函及檢附資料、本院113年12月9日公務電話查詢紀錄表、國泰世華銀行113年12月7日國世銀國金字第1130003599號函及檢附資料、新光銀行113年12月17日新光銀國外字第1132004219號函及檢附資料、新光銀行集中作業部113年12月24日新光銀集作字第1132007472號函及檢附資料、國泰世華銀行存匯作業管理部113年12月27日國世存匯作業字第1130203522號函及檢附資料、元大銀行114年1月22日元世貿字第1140000087號函等可稽（見本院卷第107至109、117、127至12
9、121至123、147至151、155至157、223頁），上開KENLEY公司新光銀行之20萬元款項，甚至於105年9月2日再回流至KENLEY公司元大銀行帳戶內，堪認上開3筆款項之受款人均為KENLEY公司，而非匯至被告所謂之中國廠商帳戶至明，被告上開所辯，顯非事實，不足為採。
⑶嗣辯護人為被告提出書狀，表示經被告再次確認後，KENLE
Y公司元大銀行帳戶於①105年9月9日匯出美金15萬1,010元及15萬0,990元、②同年月22日匯出美金28萬0,010元、27萬9,990元及12萬5,000元、③同年月26日匯出美金12萬5,000元、④同年月30日匯出美金5萬8,870元，才是新加坡指示匯至中國廠商帳戶之匯款云云（見本院卷第198頁）。
然上開款項之交易日期，與板信銀行土城分行於105年8月15日、29日各撥款美金10萬元至KENLEY公司板信銀行帳戶之時間已有相當差距，金額亦有落差，且經本院電請被告、辯護人於114年2月10日前釋明上開款項與本案有關之事證（見本院卷第211頁本院114年2月10日公務電話查詢紀錄表），迄今猶未提出，即難遽認上開105年9月間之款項與本案有關，無從為有利被告認定。
⑷被告固提出其受新加坡公司指示匯款之中國廠商公司名稱
、帳號，及其所經營之KOMEN公司元大銀行帳戶曾依新加坡公司指示匯款至中國廠商帳戶之交易明細（見本院卷第198至199、201至203頁），欲證明其確有依新加坡公司指示匯款予中國廠商，然此與本案並無關連，無從為有利或不利被告之認定。
⑸據上，依卷附事證無從認定被告曾將本案所貸得款項給付
予其所稱之中國出貨廠商，被告、辯護人辯稱被告係受新加坡商指示而將本案申請貸款之款項匯予中國廠商一事，難以憑採。
(四)被告雖又謂KOMEN公司或KENLEY公司提出信用狀向星展（台灣）銀行辦理押匯所提出提單亦涉及不實資料而遭提報，然檢察官認被告未涉犯罪嫌疑，則被告於本案既同係以提單申辦融資，應亦無涉犯罪等詞置辯。惟被告向星展（台灣）銀行押匯之方式，係以星展（新加坡）銀行所開具信用狀為據，縱同時檢具提單、押匯資料等文件，亦非放款銀行核貸之依據；此與被告向板信銀行土城分行申請出口融資係採取O/A模式，並無銀行開具之信用狀，而係以被告所提提單為據，顯有不同，自無從比附援引。
(五)辯護人另為被告辯護稱：被告拿提單去跟銀行貸款，除本案外均已還款完畢，在本案爆發前，被告確實不知這些提單是有問題的，連板信銀行專業人士都看不出來這些提單有問題，更何況是被告。然證人余義陳已證稱其曾詢問被告何以文件不實，被告當時表示並無空運提單，且承認是自己做出提單，堪認被告確實知悉本案本即無真實提單存在。況無論板信銀行行員是否得以看出提單有問題，此與被告有無為本案犯行並無關聯，不足為有利被告認定。
(六)至被告、辯護人雖請求向元大銀行函詢KENLEY公司元大銀行帳戶於①105年9月9日匯出美金15萬1,010元及15萬0,990元、②同年月22日匯出美金28萬0,010元、27萬9,990元及12萬5,000元、③同年月26日匯出美金12萬5,000元、④同年月30日匯出美金5萬8,870元之相關資料（包含受款人、受款地），然此部分既無從認與本案有關，即無調查必要，不予調查。
(七)綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。
參、法律適用
一、「本法所稱商業，指以營利為目的之事業；其範圍依商業登記法、公司法及其他法律之規定。」「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」商業會計法第2條第1項、第4條分別定有明文。又被告行為時之公司法第4條、第375條原分別規定：「本法所稱外國公司，謂以營利為目的，依照外國法律組織登記，並經中華民國政府認許，在中華民國境內營業之公司。」「外國公司經認許後，其法律上權利義務及主管機關之管轄，除法律另有規定外，與中華民國公司同。」嗣於107年8月1日修正第4條第1項、第2項規定為「本法所稱外國公司，謂以營利為目的，依照外國法律組織登記之公司。」「外國公司，於法令限制內，與中華民國公司有同一之權利能力。」並刪除第375條規定，且自107年11月1日起施行。則依107年8月1日修正公布前公司法第4條規定，外國公司如未經我國政府認許，在我國不能認其為法人，無法取得權利能力，僅能認其係非法人之團體。查KENLEY公司為在貝里斯註冊之外國公司，經本院函詢經濟部該公司有否向該部申請外國公司認許並辦理分公司登記或申請代表人辦事處報備，經濟部函覆稱依公司登記資料檔案，尚無該公司在我國境內設立分公司或辦事處之登記資料，有經濟部114年7月2日經授商字第11430090980號函可稽（見本院卷第351頁），參以被告於本院供稱：KENLEY公司是註冊於貝里斯，屬於外國公司，在國內不需要辦理任何程序，沒有經過核准，也不用報備，這家公司的股東只有我1個人，我沒有向經濟部或臺北市政府提出任何的公司認許申請；我拿到板信銀行的銀行帳戶對帳單後，就委託新加坡的會計公司製作製作成財務報表，除財務報表外沒有其他帳冊，財務報表有包含資產負債表及損益表，都是使用英文格式，是用新加坡製作財務報表的方式，依據國際法下去製作，不是依照我國的商業會計法製作（見本院卷第327至328頁），足徵該公司確屬未經我國認許之外國公司。被告為本案犯行之犯罪時間為105年8月間，依當時公司法規定KENLEY公司僅能認係非法人之團體，自無我國公司法適用，該公司自亦不在商業會計法第2條第1項所稱商業範圍內，無商業會計法規定適用之餘地。
二、運送提單，不論海運提單或空運提單，均為有價證券（最高法院87年度台上字第1595號民事判決意旨參照）。又載貨證券係國際貿易上所稱之提單，關於其權利之行使與提單之占有，具有不可分離之關係，且得以背書轉讓，固屬有價證券，然其權利之移轉及行使，與其占有間，有不可分離之關係，一旦喪失占有，即不得享有載貨證券上之權利，故其原本有其不可替代性。從而，以影印方式偽造提單，因提單影印本不發生能據以移轉或行使提單上權利之效果，即難認係偽造有價證券，惟仍不失私文書之性質。如影印提單後虛構內容，再重加影印，自屬偽造私文書，且行使文書影本與原本可有相同之作用。被告於本案係提出提單影本予板信銀行土城分行，且無證據證明被告偽造或變造提單原本，自無從論以刑法第201條第1項之罪。
三、發票為商業會計法所稱之會計憑證，凡「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員」，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1款之罪；又此罪與刑法第215條從事業務之人登載不實事項於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，倘具前開身分，依特別法優於普通法之原則，應優先適用商業會計法第71條第1款論處。再商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員（所稱主辦及經辦會計人員，係指負責主辦或經辦商業會計法第2條第2項所稱商業會計事務之處理，即係從事會計事項之辨認、衡量、記載、分類、彙總，及據以編製財務報表而言），屬因身分或特定關係始能成立之犯罪，不具備上開身分或特定關係者，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人，共同實行、教唆或幫助者，始得依刑法第31條第1項規定，論以正犯或共犯。查KENLEY公司不在商業會計法第2條第1項所稱商業範圍內，無商業會計法規定適用，業如前述，被告不具商業會計法第71條第1款所稱犯罪主體身分，自無從以該規定相繩，則被告偽造附表所示提單影本並行使之行為，應僅得論以刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪。
四、被告為KENLEY公司負責人，為從事業務之人，其蓋用KENLEY公司印鑑章（即KENLEY公司圓形章、被告本人印章及謝慧彬印章）於上開提單、商業發票及裝箱單上，或表示提單影本為KENLEY公司所出具且與原本相符，或表示商業發票及裝箱單為KENLEY公司所提出，文書之名義人均為KENLEY公司而非謝慧彬，其上亦未另行加註任何與謝慧彬有關之文字，即難認被告盜用謝慧彬印章蓋印於上開文書，已有以謝慧彬個人名義為一定之意思表示，故此部分應論以刑法第217條第2項盜用印章罪。核被告所為，均係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪、第217條第2項盜用印章罪及第339條第1項詐欺取財罪。被告偽造私文書、業務登載不實文書之低度行為，分別為行使偽造私文書、行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，俱不另論罪。
五、起訴書認被告偽造並行使提單之行為，涉犯刑法第201條第1項偽造有價證券罪，固有誤會，惟起訴之基本社會事實相同，且本院審理時業已告知被告涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪，無礙於被告防禦及辯護人辯護權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又起訴書雖未起訴被告盜用謝慧彬印章蓋印之行為，然此部分與起訴部分有一罪關係，為起訴效力所及，且經本院於審理時當庭告知被告可能涉犯罪名（見本院卷第297頁），無礙於被告防禦及辯護人辯護權之行使，亦應併予審理。
六、被告以一行為觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以行使偽造私文書罪。
七、接續犯係指行為人基於單一犯意，於密切接近時、地，實行侵害同一法益之數行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括一行為而言。然若客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，應依數罪併罰之例予以分論併罰。查被告所為本案2次犯行，係分2次送件，犯罪時間業已間隔14日，且被告係在第1次撥款已詐得款項後，再為第2次犯行，足徵其犯意各別、行為互殊，應分論併罰（本院審理時業已告知罪數）。起訴書認應論以接續犯云云，尚有誤會。
肆、撤銷改判之理由原審審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴依現存證據，尚無從證明被告係直接偽造或變造提單原本，原審認被告就此部分涉犯刑法第201條第1項偽造有價證券罪，尚有未洽；⑵原審未認定被告在附表所示提單、商業發票及裝箱單上盜蓋謝慧彬印章之犯罪事實，難認允當；⑶被告偽造附表所示提單影本並行使之行為，僅得論以刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪，原審就此部分變更檢察官起訴法條而論以商業會計法第71條第1款之罪，自有未合；⑷被告於本案所為應論以2罪，原審認被告2次所為應評價為一罪，亦屬不當。被告上訴仍持陳詞而否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。
伍、量刑及定應執行刑
一、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為KENLEY公司負責人，竟以犯罪事實欄所示方式向板信銀行詐貸款項，板信銀行並已陷於錯誤而撥款，所為足以生損害於板信銀行、「SHANGH
AI UNITED INT'L FREIGHT FORWARDING CO.LTD」及謝慧彬，考量被告並無前科，素行尚可，並衡酌被告於本院所陳研究所畢業之智識程度，本案發生時除擔任KENLEY公司負責人外，沒有其他工作，105年每月收入約新臺幣6萬元，目前經濟來源為其配偶之積蓄，與配偶同住，無子女，被告領有中度障礙證明，其與配偶身體狀況均不佳，目前由長照人員負責照顧等家庭生活經濟狀況（見本院卷第101、284至285頁，被告中華民國身心障礙證明、診斷證明書見訴字卷二第17、23頁），所詐得款項迄今尚有美金18萬8,963.91元未清償，參以被告並未坦認犯行，此犯後態度難為其有利衡量等一切情狀，分別量處主文第2項所示之刑。
二、定應執行刑審酌被告於本案均係犯行使偽造私文書罪，犯罪類型、手段、目的、行為態樣相同，犯罪時間間隔2週，尚屬相近，非侵害不可替代性、不可回復性之個人專屬法益，責任非難重複程度較高，衡酌被告本案犯罪情節、罪數，及其犯罪所顯示人格特性、犯罪傾向，而整體評價被告應受矯正必要性，兼衡責罰相當原則與刑罰經濟原則，定其應執行有期徒刑1年10月。
陸、沒收
一、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。被告為KENLEY公司負責人，其持附表所示文件，向板信銀行土城分行貸得出口融資款項美金20萬元，均轉入本案板信銀行帳戶內，參以被告於本院坦認本案板信銀行帳戶之帳務，包括款項進出均由其處理（見本院卷第328頁），足徵該帳戶確為被告本人所持有支配，此為其犯罪所得。惟經協議後被告已返還部分款項，尚有美金18萬8,963.91元未清償，此觀板信銀行外幣放款餘額明細表（見偵字卷證據卷二第130頁）自明，則就已償還部分，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵；尚未清償部分，雖未扣案，然仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告於本院或供陳其積欠板信銀行美金18萬元（見本院卷第99頁），或供稱其欠美金18萬2,000元（見本院卷第285頁），然其陳述先後既屬不一，復未提出其僅餘此等款項未清償之相關還款證據，難認其所陳為真，附此敘明。
二、附表所示提單、商業發票及裝箱單，雖為供被告犯罪所用之物，然既經被告提交板信銀行土城分行而行使，已非屬被告所有，無從宣告沒收。至上開提單、商業發票及裝箱單上之謝慧彬印文，均係被告盜用謝慧彬之真正印章所產生，業經證人謝慧彬於本院證述明確（見本院卷第298頁），堪認此等印文非屬偽造印文，無從依刑法第219條規定宣告沒收。
柒、不予緩刑宣告被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可憑。惟被告所為本案2次犯行，詐得款項金額各為美金10萬元，金額甚鉅，且迄今尚有美金18萬8,963.91元未清償，並未取得板信銀行諒解，考量被告迄今猶否認犯行，未能審思己過，並兼衡其犯罪手段、情節而為通盤考量後，為使被告知所警惕，仍有執行刑罰之必要，並無以暫不執行刑罰為適當之情形，不宜宣告緩刑。被告、辯護人以被告及其妻之身體狀況不佳，請求本院為被告緩刑之宣告，礙難准許。至被告之身體狀況是否適於入監執行，此屬判決確定後檢察官要否依刑事訴訟法相關規定停止執行，或監獄得否拒絕收監之執行層面問題，與宣告緩刑與否並無必然關聯，附此敘明。
捌、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，作成本判決。
玖、本案經檢察官黃聖提起公訴，檢察官詹常輝於本院實行公訴。
中 華 民 國 114 年 8 月 28 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 114 年 8 月 28 日附表編號 偽造之私文書（即空運提單） 內容不實之業務文書（即商業發票及裝箱單） 申請日 金額 1 編號781-32385515 日期：2016/7/25 出口機場：SHANGHAI 進口機場：LOME,TOGO 運送人：KENLEY公司 收貨人：PIEX ⑴商業發票 編號：FL19160806 日期：2016/8/15 買受人：PIEX 金額：美金111,98 6.00元 ⑵裝箱單 編號：FL19160806 日期：2016/8/15 買受人：PIEX 總重量：177KG 105年8月15日 美金10萬元 2 編號781-32387156 日期：2016/8/15 出口機場：SHANGHAI 進口機場：LOME,TOGO 運送人：KENLEY公司 收貨人：PIEX ⑴商業發票 編號：FL19160825 日期：2016/8/29 買受人：PIEX 金額：美金111,34 4.50元 ⑵裝箱單 編號：FL19160825 日期：2016/8/29 買受人：PIEX 總重量：177KG 105年8月29日 美金10萬元附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。