臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第3682號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 許鴻銘上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度審訴字第191號，中華民國113年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第28306號、第36281號、第36558號、第37570號、第38537號、第39782號、第42318號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號1、4刑之部分、定其應執行刑部分及緩刑宣告部分，均撤銷。
上開撤銷刑之部分，各處如附表編號1、4「本院主文」欄所示之刑。其他上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑貳年玖月。
理 由
一、本院審理範圍：㈠按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布、同年月
18日生效施行，規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」又修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。
㈡本案僅檢察官上訴，於本院審理時明確表示僅針對量刑（含
緩刑及定應執行刑）上訴，犯罪事實、罪名不上訴（見本院卷第79頁）。本院僅針對被告所受「刑（處斷刑、宣告刑、是否緩刑及定應執行刑）」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處。至於有罪部分之犯罪事實及罪名，不在檢察官上訴及本院審理之範圍，先予敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：被告提供本案帳戶並擔任提款車手工作，漠視他人之財產權益，對社會治安造成相當之危害，所為係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪等情，已為原判決所審認，本案被告造成告訴人黃鼎寰等人之財產損害非輕微，事後雖與部分告訴人成立調解，惟此僅係冀求獲判較輕罪刑之舉，並未獲得告訴人黃鼎寰等人之諒宥，原審所量處之刑度顯屬過輕，並就其附表一編號1、4未與被害人調解部分所宣告之刑度，與其附表一編號2、6、7已調解部分所處刑度相同，顯未因調解是否成立而適當反應於刑度，且宣告被告緩刑亦有不當等語。
三、刑之審酌事由：㈠被告於112年5月間行為時之洗錢防制法第16條第2項規定：「
犯前2條之罪，於偵查或審判中自白者，減輕其刑」，被告行為後：⑴洗錢防制法第16條第2項於112年6月14日修正公布，於112年6月16日生效施行，修正為「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」⑵113年8月2日起修正為第23條第3項「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」比較上述二次修正，以行為時之法律有利被告。查被告於原審及本院審理時自白洗錢犯罪，原應依上開行為時規定減輕其刑，惟因想像競合犯從一重論處三人以上共同詐欺取財罪之故，此部分減刑事由，爰列為後述刑之審酌有利因子。
㈡刑法詐欺罪章裡並沒有自白減刑之相關規定，但新公布之詐
欺犯罪危害防制條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」以新增定之規定有利於被告，惟被告於偵查中並未自白犯罪(見偵28306卷第7頁至第10頁、第51頁至第52頁、偵37570卷第11頁至第15頁、偵39782卷第9頁至第14頁、偵38537卷第9頁至第15頁、偵28306卷第93頁至第97頁)，自亦無上述修正後之減刑適用。
四、撤銷原判決其附表一編號1、4之刑及定其應執行刑、緩刑宣告之理由：
㈠原審審理後，對被告所犯如其附表一編號1、4為有罪判決而
予科刑，固非無見。惟查：⑴原審就其附表一編號1、4未與被害人調解部分所宣告之刑度，與其附表一編號2、6、7已調解部分所處刑度均相同，且觀此部分受害之情節、金額亦無明顯差異，原審就上開成立調解與未成立調解部分，未能適當反應於刑度而為區別，量刑難認允洽。⑵原審未具體說明本案定其應執行刑之審酌事項，裁量難認允當。⑶原審諭知本案被告緩刑，容有未合（詳後述）。檢察官上訴意旨指摘原審此部分量刑、定其應執行刑與緩刑之諭知不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分之刑、定其應執行刑及緩刑之宣告部分，均予撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無前科，此有本院被
告前案紀錄表附卷可考，惟其提供本案帳戶並擔任提款車手，漠視他人財產權，對社會治安造成相當之危害，告訴人范姜秀萍、黃鼎寰分別所受損害，於原審審理時終能坦承犯行（自白犯行符合112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項減輕之規定）；兼衡被告自述之智識程度、家庭經濟與生活狀況暨其犯罪動機與目的等一切情狀，分別量處如附表編號1、4「本院主文」欄所示之刑。
五、駁回上訴（原判決其附表一編號2、3、5至7科刑部分）之理由：
㈠按刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。
㈡原判決就其附表一編號2、3、5至7部分，已以行為人之責任
為基礎，審酌被告並無前科，其提供本案帳戶並擔任提款車手，漠視他人財產權，對社會治安造成相當之危害，併考量其已與部分被害人調解成立（詳見附表二編號2、3、5至7「和解情形」欄），且已給付部分款項等節，此有原法院審理期日筆錄、公務電話紀錄、華南商業銀行活期性存款存款憑條收據影本附卷可稽（見原審卷第167頁、第171頁至第173頁），兼衡被告於原審審理時終能坦承犯行（自白犯行符合112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項減輕之規定）；被告自述之智識程度、家庭經濟與生活狀況，暨其犯罪動機與目的等一切情狀，分別量處如其附表一編號2、3、5至7所示之刑。經核確以行為人責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，並於法定刑度之內為量定，客觀上並無明顯濫權之情形，亦未違反比例原則，檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決此部分量刑過輕之不當，係就原判決量刑已充分斟酌之部分，再事爭執，為無理由，此部上訴應予駁回。
六、上開撤銷改判及上訴駁回所處之刑，定其應執行刑之說明：㈠審酌被告於本案所擔任之角色，並非居於犯罪主導地位，且
均集中於112年5月間實施本案犯行，各次犯行於短時間內反覆實施，所侵害法益固非屬同一人，然各次在本案詐欺集團之角色分工、行為態樣、手段均相當、動機亦相同，責任非難重複之程度較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價被告所犯各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及比例、平等、責罰相當、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，而就被告所犯上開各罪，定其應執行刑如主文第4項所示。
㈡按刑法第74條第1項規定緩刑要件中所謂受2年以下有期徒刑
之宣告，係指宣告其刑之裁判而言，此於數罪併罰案件，各罪之宣告刑均為2年以下有期徒刑，而依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑亦為2年以下有期徒刑者，如合於本條項規定之要件，則於定其應執行刑後，一併宣告緩刑，固無不合。惟若所定之應執行之刑已逾有期徒刑2年者，即與上開得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑（最高法院107年度台上字第1960號判決意旨參照）。原判決認被告犯如其附表一編號1至7所示各罪，各處如其附表一編號1至7「宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑2年8月。依上開說明，自不符合緩刑要件。原判決諭知緩刑部分，難認適法，檢察官上訴指摘此緩刑之宣告不合，為有理由；況依告訴人王志玄、張淨珆、邱明亮於本院審理時均供稱：被告僅給付一期賠償，之後未再履行調解約定；被害人黃鼎寰之代理人黃鼎藝則稱被告未與其和解（見本院卷第84頁)，且本案經定其應執行有期徒刑2年9月，而被告亦無暫不予執行刑罰為適當之情況，本案自無法為被告緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧祐涵提起公訴，檢察官吳春麗提起上訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 10 日
刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 魏俊明法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳建甫中 華 民 國 113 年 9 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 原審主文 本院主文 1. 許鴻銘犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 許鴻銘處有期徒刑壹年伍月。 2. 許鴻銘犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 上訴駁回。 3. 許鴻銘犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 上訴駁回。 4. 許鴻銘犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 許鴻銘處有期徒刑壹年伍月。 5. 許鴻銘犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 上訴駁回。 6. 許鴻銘犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 上訴駁回。 7. 許鴻銘犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 上訴駁回。