臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第3071號上 訴 人即 被 告 黃竑凱選任辯護人 陳建文律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第71號，中華民國113年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第35925號；移送併辦案號：同署113年度少連偵字第29號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃竑凱刑之部分暨所定應執行刑部分均撤銷。
上開撤銷部分，黃竑凱就原判決所認定之犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分，處有期徒刑四年；就犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪部分，處有期徒刑八月。應執行有期徒刑四年四月。
事實及理由
壹、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案經原審判決後，僅上訴人即被告黃竑凱提起上訴，而檢察官並未上訴。被告上訴時，雖未明示係對刑（含執行刑）之部分上訴；然本院於審理中，經與被告、辯護人確認結果，其等均明示僅針對原判決刑之部分提起上訴，並不再爭執原上訴理由狀所載有關於犯罪事實、罪名部分（本院卷第150-151頁）。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告所處刑（含執行刑）之部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分。
貳、實體部分：
一、本院就刑之部分之審酌依據：被告經原審認定之犯罪事實及所犯法條（罪名）等部分，雖非本院審理範圍；然本院於審酌上訴範圍之刑之部分時，仍應以原判決關於被告所認定之事實、證據併所犯法條為審酌依據，自不待言。
二、原審就科刑之部分所審酌事項原審依卷內證據論被告就原判決事實欄一（一）部分，係違反毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（以下簡稱製造毒品罪），應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，並與侯奕坊及馬育嘉為共犯；事實欄一（二）部分所為，係違反毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪（以下簡稱持有毒品罪）。就刑之加重減輕部分，認被告所犯製造毒品罪部分，應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，另依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑（但認自白情節與原審認定差距甚遠，故減刑幅度不能與侯奕坊及馬育嘉等量齊觀），而先加後減之，另無刑法第59條酌量減輕其刑之適用。科刑時，則以行為人之責任之為基礎，審酌製造毒品罪部分，若未遭即時查獲，勢必助長購毒者施用毒品之行為，而危害甚鉅，又雖自白有參與本案製毒犯行，但自白情節有避重就輕之情之犯後態度、持有第三級毒品之數量甚鉅，然已坦承犯行、教育程度、家庭經濟狀況、素行等一切情狀，分別就所犯製造毒品罪部分，處有期徒刑9年6月；就所犯持有毒品罪部分，處有期徒刑10月，並定應執行有期徒刑10年。
三、本院就刑之部分所審酌之事項㈠被告就所犯2罪，均無庸依刑法第47條第1項累犯規定予以加重其刑：
⒈被告前因詐欺案件，經臺灣新北地方法院於民國109年10月7
日以109年度訴字第93號判處有期徒刑8月確定，並因此撤銷其於少年時期因○○○○○○○○○○經判處徒刑之緩刑宣告，2罪復定應執行刑有期徒刑1年9月，而於111年9月6日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。
⒉被告雖係於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重
本刑為有期徒刑以上之2罪。然司法院釋字第775號解釋揭示，刑法第47條第1項所規定關於累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相當原則。是以，法院就個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，斟酌各項情狀，包括被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。本院審酌本件被告係因詐欺案件經判處有期徒刑，並因之撤銷其於少年時期○○○○○○○○○○案件之緩刑，2罪另定執行刑後，始入監服刑執行完畢，則與本件判斷是否構成累犯應予加重其刑有關聯者，係詐欺案件而非少年時期之○○案件；而審酌詐欺前案之犯罪型態、罪質、犯罪情節均與本件2罪迥異，犯罪手段、不法內涵亦屬有別，其間不法關聯性甚微，尚難據此推認被告有特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其最低本刑之必要，爰均不依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈡就製造毒品罪部分被告應依毒品危害防制條例第17條第2項減
輕其刑：本件被告於偵查及原審、本院中，對於本案製造毒品罪之犯行均自白不諱。其於原審所自白之事實，雖與原審（及起訴書）所認定之事實不盡相同（見原判決第4頁），然於本院審理中，已坦承就起訴書、原判決事實欄所載之犯罪全部認罪，不再爭執（見本院卷第150頁），則就製造毒品罪部分，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢被告無刑法第59條之適用：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本件被告所為製造毒品之行為，對社會治安危害甚大，兼衡其在本件犯行中所參與之程度，要難謂其犯罪有何特殊之原因與環境，客觀上亦不足以引起一般人之同情。又被告本案犯行經依前開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，減刑後之最低度刑已較原法定最低度刑大幅降低，以本案犯罪情節觀之，客觀上並無量處減刑後之最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形。參酌前揭所述，自無適用刑法第59條規定之餘地。至持有毒品罪部分，法定最低本刑非屬重罪，而無即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者之情，同無刑法第59條之適用。
四、就科刑部分撤銷改判之理由原審以被告犯罪事證明確而予科刑，固非無見。惟本件被告並無依累犯規定予以加重其刑之必要，已如前述，原審就被告製造毒品罪部分，認應依累犯規定予以加重其刑，尚有未洽；另被告於本院審理中，已坦承原判決所認定之全部事實，即無原審所稱因被告所自白之情節與原判決認定相距甚遠而有避重就輕之情，此部分原審雖未及審酌，然於覆審制下，本院仍應予以審酌。故被告上訴主張願意在本院審理中全部承認犯罪，請求從輕量刑，且本件並無累犯加重其刑之必要等（見本院卷第163-164頁），為有理由，應由本院就原判決關於被告刑之部分予以撤銷改判。另原判決關於被告科刑部分既應撤銷，則該部分所定應執行刑部分，因失所附麗，同併予撤銷。
五、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能以正途賺取金錢，竟著手實行製造第三級毒品而混合二種以上之毒品行為，若未遭即時查獲，勢必助長購毒者施用毒品之行為，而施用毒品者若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，幸為警及時查獲，方能避免上開不幸情事發生；以及其持有之第三級毒品驗前總純質淨重超過100公克，侵害法秩序之程度甚鉅；被告於本院審理中，就原判決所認定之事實願意全部承認犯罪；其於警詢、偵查及本院審理時均坦承犯行，犯後態度良好，暨其教育程度、家庭經濟狀況、素行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林岫璁提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 柯姿佐法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
持有毒品部分不得上訴。
製造毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玉如中 華 民 國 113 年 8 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。