臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第3109號上 訴 人即 被 告 歐柏池
熊紹芸選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師上 訴 人即 被 告 黃凱鈞上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國112年1月10日所為109年度金訴字第95號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第33491號、第34404號，109年度偵字第6944號、第7531號、第7969號、第9569號、第9573號、第10600號、第11253號、第12418號、第12715號、第13787號、第14018號、第14889號、第14917號、第15047號、第15361號、第15516號、第15528號、第15577號、第17831號、第18529號、第18703號、第18870號、第19053號、第20437號、第20691號、第21113號；移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第17231號、第18940號、第12199號、第19407號、第25068號、第35010號，臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第32915號，臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第25734號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
黃凱鈞緩刑二年，並應自本判決確定之日之翌月起一年內，按月於每月十日前給付郭林莉華新臺幣一萬元，合計應給付新台幣十二萬元之損害賠償。
事實及理由
壹、本案審判範圍：
一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
二、本件原審判決後，被告歐柏池、熊紹芸、黃凱鈞（以下簡稱被告等3人）均提起第二審上訴，檢察官則未上訴。歐柏池上訴意旨略以：我原本從事餐飲工作，因收入甚低、家庭經濟狀況不佳，父親又罹患重病而需高額看護與醫療費用，才會改至酒店工作而誤交損友，一時失慮而為本件犯行，犯後已與數位告訴人調解成立並遵期履行，原審量刑過重，有違罪刑相當原則等語。熊紹芸上訴意旨略以：我因歐柏池遊說而誤觸法網，犯後已與2位告訴人調解成立，且先後產下二女，二位幼女都需要我的照顧，請從輕量刑並給予緩刑機會等語；辯護人亦為她辯稱：熊紹芸沒有前科、素行良好，行為時一邊讀書一邊工作，因為年輕識淺且信賴歐柏池，才出借帳戶並依指示領款，請依刑法第59條規定予以減刑，且熊紹芸已與2位告訴人調解成立，其中一位並於原審判決後全部賠償，原審量刑基礎已有變動，請從輕量刑並給予緩刑宣告等語。黃凱鈞上訴意旨略以：我沒有任何的犯罪前科，原審未給予我所為犯行的唯一被害人郭林莉華和解的機會，以落實修復式正義，且未給予緩刑，顯有過苛及違法不當，請給予和解機會，從輕量刑並給予緩刑等語。是以，被告3人僅就原審判決量刑、未依刑法第59條規定減刑或未宣告緩刑部分提起一部上訴，則依照上述規定及說明所示，本院自僅就此部分是否妥適進行審理，原審判決其他部分並非本院審理範圍，應先予以說明。
貳、本院駁回被告上訴的理由：
一、原審未依刑法第59條規定給予熊紹芸減刑，核無違誤：㈠刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」由本條文立法沿革來看，我國自清末民初揚棄傳統中國法「諸法合體」的編纂方式，而繼受西方法治，編訂（制定）刑律草案開始，一直有類似現行刑法情堪憫恕條款的規定。依照立法理由可知，本條款一方面是基於傳統中國法的「典型欽恤」、「矜緩之條」，他方面則源自「各國之通例」，其目的在於賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」。畢竟「同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之範圍過狹，反致有傷苛刻」，立法權遂透過本條款，有限度地將立法權授予（讓予）職司審判的法官，用以調和個案，以符合正義。本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，因另有特殊的原因與環境，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。這項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適切判斷及裁量。
㈡本件熊紹芸並未陳明她犯如附表所示各罪有何在客觀上顯然
足以引起一般人同情或憫恕的特殊原因、背景或環境；而熊紹芸所提育有2女一事，乃是她為本件犯行後所生，並不符合情堪憫恕的情狀。再者，熊紹芸不僅提供自己所有的2個銀行帳戶供詐騙集團使用，並進而加入以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織的本案詐欺集團，擔任提款車手的工作，提領的款項超過新台幣（下同）300餘萬元，造成各告訴人財產損失慘重，可見熊紹芸應受非難的可責性雖較其他詐騙集團中的指揮、監控或招募等上位者來得輕，惡性亦不低。又熊紹芸所為不僅造成各告訴人受有金錢損害，且嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序、破壞人際間的信任關係，更協助詐欺集團製造金流斷點，隱匿本案詐欺所得的去向、所在，以逃避國家的追訴處罰。何況熊紹芸行為時身為大學學生，竟跑去酒店兼差，受酒店幹部歐柏池招募而為本件犯行，顯見熊紹芸價值觀念偏差，希圖藉由輕鬆工作、財產犯罪賺取錢財，亦難認有何情堪憫恕之處。原審綜合上情，認熊紹芸被告的犯罪情狀在客觀上並沒有足以引起一般大眾同情之處，縱使量處法定最低度刑仍有過重的情況，因而未依刑法第59條規定酌量減輕他的刑責，參照前述規定及說明所示，乃其職權裁量的合法行使，核無不當。是以，熊紹芸上訴意旨指摘原審判決未依刑法第59條酌量減輕其刑部分的理由，並不可採。
二、原審對被告3人所為的量刑並未違反罪刑相當原則或平等原則；未給予熊紹芸、黃凱鈞緩刑宣告，乃其裁量權的合法行使，於法核無違誤：
㈠量刑又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用刑罰
的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決。我國在刑法第57條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該量刑因子，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。而刑法第74條所規定的緩刑制度，是為救濟短期自由刑之弊而設，法律賦予法官裁量的權限。量刑及緩刑宣告與否既屬法院得依職權自由裁量的事項，乃憲法保障法官獨立審判的核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，除應符合法定要件之外，仍應受一般法律原理原則的拘束，亦即仍須符合法律授權的目的、法律秩序的理念、國民法律感情及一般合法有效的慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則的意旨，避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異，否則即可能構成裁量濫用的違法。如原審量刑或緩刑宣告並未有裁量逾越或裁量濫用的明顯違法情事，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以情事變更（如被告與被害人於原審判決後達成和解）或與自己的刑罰裁量偏好不同，而恣意予以撤銷改判。
三、本件原審已參酌刑法第57條所定刑罰裁量事實，善盡說理的義務，而量處如原審判決所示之刑，並未有逾越法律所定的裁量範圍；而被告3人也未提出本件與我國司法實務在處理其他類似案例時，有裁量標準刻意不一致而構成裁量濫用的情事。再者，歐柏池犯組織犯罪防制例第3條第1項後段的參與犯罪組織罪（首次部分）、同條例第4條第1項的招募他人加入犯罪組織罪（首次部分）、刑法第339條之4第1項第2款的三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項的洗錢罪，熊紹芸、黃凱鈞犯組織犯罪防制例第3條第1項後段的參與犯罪組織罪（首次部分）、三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢罪，均應從一重的三人上共同詐欺取財罪處斷，而加重詐欺取財罪的法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，原審在量刑時，就歐柏池、黃凱鈞部分依洗錢防制法第16條第2項規定的減刑情狀，就熊紹芸部分依組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項規定的減刑情狀後，就被告3人所犯之罪分別量處如原審判決附表（主文）所示之刑，除其中告訴人王小燕被害金額高達241萬餘元，因此就此部分分別量處歐柏池、熊紹芸有期徒刑2年3月、2年2月之外，就被告3人所犯其餘之罪分別量處有期徒刑1年至1年6月不等，顯然均已從輕酌定，且未逾越司法實務就類似案件所量處之刑，所為的量刑即無違反罪刑相當及平等原則。又本罪主要侵害的是財產法益，被害人遭詐騙金額及被告等3人提領數額的高低，彰顯他們犯罪所生的危害程度，自應列為量刑時的審酌因素，原審審酌告訴人王小燕被害金額高達241萬餘元，而在量刑上予以差異化的處理，就此部分分別量處歐柏池、熊紹芸如前所述之刑，核無違誤。另被害人郭林莉華並未於原審所安排的調解期日及本院審理期日到庭，且表示不想要接受黃凱鈞的條件，也不想要和解等情，這有本院製作的公務電話來電紀錄表可佐（本院卷第271頁），則黃凱鈞上訴意旨所指原審未給予跟被害人郭林莉華和解的機會之情，即非有據。此外，原審判決已將歐柏池、熊紹芸犯後分別與告訴人蔡佩瑄、林冠雯或白智仁、吳彥宥、林志豪等人達成調解之事列入量刑事由，亦即作為量刑減讓的事由，則歐柏池、熊紹芸上訴意旨所指原審量刑基礎已有變動等情，亦非有據。至於是否宣告緩刑部分，原審就熊紹芸所宣告之刑（告訴人王小燕部分）及所定應執行刑均已逾有期徒刑2年，自不符合緩刑的要件；黃凱鈞犯後未與被害人郭林莉華達成和解，原審無從預測他是否因本案受到教訓、是否將不再實施犯罪行為，因而未予緩刑宣告，乃其裁量權的合法行使，自不容任意指為違法。是以，被告3人上訴意旨指摘原判決量刑或未宣告緩刑不當部分，均無理由，均應駁回其上訴。
參、緩刑與否的審酌：
一、刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」由此規定可知，我國刑法就應否給予刑事被告緩刑的宣告，並未將「被告與被害人或其家屬已經達成和解」列為裁量事由，而僅屬於刑法第57條所規定「犯罪後之態度」的量刑事由。緩刑既然是為救濟自由刑之弊而設的制度，如用之得當，且有完善的處遇與輔導制度的配合，必能發揮刑罰制度上的功能。是以，在被告犯罪情節輕微或屬於過失犯罪的情況，如法院預測被告將不再實施犯罪行為（既為預測，意謂法院不可能擔保），法院本得予以緩刑的宣告，而不應以「被告與被害人或其家屬是否已經達成和解」作為唯一決定因素。
二、本件黃凱鈞未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑的宣告，犯後始終坦承犯行，顯然已有悔悟。再者，黃凱鈞所為犯行僅造成被害人郭林莉華受有財產上損害，因被害人郭林莉華始終不願意到庭，才未能在原審調解程序或本院審理時與她達成合意。又依本院與被害人郭林莉華聯繫結果，她先於113年8月7日表示：「（問：黃凱鈞願意賠償你10萬元，分期給付，一期給付1萬元，是否有意願跟被告和解？）如果能將上述的和解條件以附條件的方式對被告為判決，我可以接受和黃凱鈞和解」等語（本院卷第369頁），其後於113年8月8日來電表示：「關於與黃凱鈞的和解事宜，我本來是同意對方以10萬元分期給付的條件和解，但後來跟我先生討論後，我現在不要接受對方的條件，也不想要和解，不需要再詢問我們的意見了」等語（本院卷第371頁），顯見郭林莉華對於是否和解一事，前後看法不一、舉棋不定。另黃凱鈞原本從事志願役，於退伍後因家庭經濟負擔重，一時失慮而為此犯行，目前尚須扶養母親，且未婚女友已經懷孕，如未給予他緩刑宣告，黃凱鈞自應入監服刑，實不符犯罪預防、刑罰經濟與慎刑（即華人社會一向所強調的「祥刑」）政策，亦減損黃凱鈞償還被害人郭林莉華的經濟能力，於「修復式司法」理念的實踐與黃凱鈞「社會復歸可能性」均有所妨害。是以，本院斟酌以上情事，認為黃凱鈞經過這次偵審程序的教訓，應已知所警惕，信無再犯之虞，他所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年。
三、黃凱鈞與被害人郭林莉華雖然始終未能達成和解，但參照立法者所定（附條件）緩刑的意旨，仍有透過給付損害賠償等方式，以適度彌補被害人郭林莉華所受損害的必要。本院認黃凱鈞於本院審理時供稱願意賠償總計10萬元與被害人郭林莉華，金額核屬過低，應以賠償總計12萬元為適當，因此併諭知黃凱鈞應如主文第二項所示，向被害人郭林莉華分期給付總計12萬元的損害賠償。另外，在附條件緩刑宣告中，刑事被告向被害人支付損害賠償部分，依德國學理或我國司法實務的認定，其賠償額度不得超過民法上的賠償請求。本院宣告黃凱鈞附條件緩刑所應給付的12萬元，如被害人郭林莉華有對黃凱鈞提出損害賠償的民事訴訟，應作為黃凱鈞與被害人郭林莉華之間因本件侵權行為損害賠償金的一部分。如黃凱鈞未遵循本院所諭知前述緩刑期間的負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷本件緩刑宣告，併予敘明。
肆、法律適用：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官彭師佑偵查起訴，檢察官許慈儀、黃彥琿、郭景銘、楊挺宏、王聖涵、鄭宇、羅雪舫移送併辦，由檢察官李奇哲於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林呈樵法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均中 華 民 國 113 年 8 月 28 日