臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第4435號上 訴 人即 被 告 陳麗如選任辯護人 陳守煌律師
周郁雯律師上 訴 人即 被 告 劉一蓀選任辯護人 戴紹恩律師
鄭嘉欣律師上列上訴人即被告因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第774號，中華民國113年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第2966、8866號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳麗如犯業務侵占罪，處有期徒刑貳年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟參佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
劉一蓀共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、陳麗如與賴兆貞前於民國95年間，各出資新臺幣（下同）500萬元，每人實質持股50%，合資設立公司（原為「華創數位內容股份有限公司」、嗣更名為「兆欣國際股份有限公司」，下稱兆欣公司，址設臺北市○○區○○路0段000巷0號2樓），由陳麗如擔任兆欣公司負責人，為從事業務之人。陳麗如及賴兆貞於95年9月11日，協議以兆欣公司名義，以7,000萬元購得臺北市○○區○○○道0段000號2樓建物（下稱堤頂大道建物，其中5,000萬元係向彰化商業銀行貸款取得），後陳麗如於105年10月3日前某時許經賴兆貞同意，以堤頂大道建物擔保，轉向玉山商業銀行辦理增貸9,800萬元，將其中5,000萬元用以償還原彰化商業銀行貸款後，明知兆欣公司股東之賴兆貞僅同意其自餘款4,800萬元中借用2,400萬元予以支用，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，分別於105年10月28日、同年11月24日、同年12月6日、106年7月18日將1,000萬元、1,200萬元、2,000萬元、550萬元，合計共4,750萬元自兆欣公司玉山商業銀行帳號(000)0000000000000號帳戶（下稱兆欣公司玉山帳戶）匯入其名下玉山商業銀行帳號(000)0000000000000號帳戶（下稱陳麗如玉山帳戶）內，並以其中4,200萬元對外放貸予陳志佑、陳寬聰、陳子彬等人賺取高額利息，或與朱寶麒約定合資開設公司，並匯款600萬元至朱寶麒姐姐名下國泰世華商業銀行帳戶(000)00000000000000號帳戶（下稱朱寶麒姐姐國泰世華帳戶）內，後因合作破局再將該筆600萬元轉為借款，以此方式將兆欣公司之款項2,350萬元侵占入己。
二、陳麗如欲以1,000萬元轉售兆欣公司股份予劉一蓀；另與魏辰光（業經原審判決確定）實質經營之春秋人文股份有限公司（址設臺北市○○區○○街0巷00號2樓，已登記解散，下稱春秋人文公司）洽談新北市汐止區之土地開發案，陳麗如遂將持有之兆欣公司50%股份轉讓予劉一蓀、魏辰光（陳麗如出售兆欣公司股權過程，前曾對劉一蓀、魏辰光提起刑法第216條、210條行使偽造私文書罪嫌、刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌之告訴，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官於111年9月20日以111年度偵字第27988、28210號為不起訴處分確定）。而劉一蓀等人為進一步取得賴兆貞持有之兆欣公司股份，以實質掌控兆欣公司，為下列行為：
㈠劉一蓀、魏辰光與賴兆貞於107年11月5日，在臺北市○○區○○
街0巷00號2樓春秋人文公司辦公室內，洽商買賣兆欣公司股權事宜，劉一蓀、魏辰光曾提出不詳之兆欣公司台新銀行帳戶歷史交易明細（未扣案，內容不詳）等資料以取信於賴兆貞。嗣經賴兆貞同意出售兆欣公司股份，委託友人林明良為代理人，並於107年11月20日與劉一蓀簽立股權買賣契約書，收受劉一蓀交付之第1期款100萬元後，先行移轉所有之10%兆欣公司股份予劉一蓀，且賴兆貞於同日辭去兆欣公司董事一職。劉一蓀取得賴兆貞移轉之股份後，遂取得兆欣公司實質掌控權，將兆欣公司名稱變更為錦和開發股份有限公司（下稱錦和公司），董事長變更為魏辰光（劉一蓀、魏辰光被訴詐欺取財罪嫌，業經原審諭知不另為不受理判決確定）。
㈡嗣因錦和公司於108年5月間，向財政部臺北國稅局申報錦和
公司之107年度營利事業所得稅，劉一蓀、魏辰光為掩蓋錦和公司帳目上資金遭陳麗如挪用而尚未歸還，且其等均未依約代為清償該款項，竟基於行使偽造私文書、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果等犯意聯絡，由劉一蓀於108年5月報稅前2、3月之某日，先在春秋人文公司位於農安街之辦公室內，指示人文春秋公司職員，在具有私文書性質之「兆欣公司名下台新銀行帳戶存摺內頁」，偽造不實之「107/12/28 匯入匯款 林彥馨 $1,252,000 $1,252,904 651」、「107/12/28 匯入匯款 陳麗如 $39,732,000 $40,984,90
4 651」等紀錄。另於108年5月報稅前2、3月之某日，在錦和公司之辦公室內，利用不知情之錦和公司會計人員操作電腦系統，在「錦和公司107年度資產負債表」之會計憑證內，偽造不實之編號1112、「銀行存款」項目欄位、「40,984,904」等內容。嗣於108年5月間某日，同時將上開偽造之私文書、會計憑證，交由不知情之會計師謝欽源，持向財政部臺北國稅局申報錦和公司107年度營利事業所得稅而行使之，致生損害於財政部臺北國稅局對於稅籍資料掌控之正確性。
三、案經賴兆貞訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分、本院審理範圍
一、本案起訴被告陳麗如涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌；另起訴被告陳麗如與被告劉一蓀、魏辰光（業經原審判決確定）共同犯刑法第216、210條、215條之行使偽造私文書罪嫌、行使業務上登載不實文書罪嫌；及刑法第339之4條第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪嫌。
二、原審判決結果：㈠被告陳麗如犯刑法第336條第2項之業務侵占罪部分為有罪判決。其餘被訴罪嫌均為無罪判決。
㈡被告劉一蓀⑴被訴「由不詳之人製作內容不實之兆欣公司資產
負債表，及不實之兆欣公司名下台新銀行帳戶存摺內頁影本，後於107年11月20日，由陳麗如等人將上開不實文件提供給賴兆貞」犯行，列屬原判決犯罪事實二㈠之「偽造之兆欣公司帳戶歷史交易明細A」，犯刑法第216條、210條之行使偽造私文書罪。⑵被訴「由不詳之人製作內容不實之兆欣公司資產負債表，及不實之兆欣公司名下台新銀行帳戶存摺內頁影本，並提出與財政部臺北國稅局申報107年度營利事業所得稅」犯行，列屬原判決犯罪事實二㈡之「偽造之兆欣公司帳戶歷史交易明細B」，係犯刑法第216條、210條之行使偽造私文書罪；商業會計法第71條第5款利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪（法規競合，不另論刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪），為想像競合犯，從重論以行使偽造私文書罪。⑶被訴三人以上共同犯詐欺取財罪嫌，不另為無罪諭知。
三、上訴人即被告陳麗如、劉一蓀對於原審判決之有罪部分提起上訴，是以，本院審理範圍為上開原審判決被告2人之有罪部分。
四、至被告劉一蓀及其辯護人指摘原判決犯罪事實二㈠部分為訴外裁判乙節。惟查：檢察官既有起訴「由不詳之人製作內容不實之兆欣公司資產負債表，及不實之兆欣公司名下台新銀行帳戶存摺內頁影本，後於107年11月20日，由陳麗如等人將上開不實文件提供給賴兆貞」之事實（見起訴書第3頁），原審關於此部分列為犯罪事實二㈠而為判決，係在起訴範圍內而為裁判，被告劉一蓀及其辯護人之上開爭執，顯屬無據。至於起訴之「不實之兆欣公司名下台新銀行帳戶存摺內頁影本」，是否有原判決所指之「偽造之兆欣公司帳戶歷史交易明細A」、「偽造之兆欣公司帳戶歷史交易明細B」之存在，本應由法院依證據法則而為審理、認定，顯非被告劉一蓀及其辯護人所指之訴外裁判，此部分之爭執，無足採信。
貳、證據能力部分：
一、被告陳麗如及其辯護人爭執證人即告訴人賴兆貞於警詢、偵訊中所述之證據能力乙節（見本院卷一第277頁、本院卷二第256頁）。經查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人賴兆貞於警詢時所為之陳述，關於被告陳麗如部分，屬於被告陳麗如以外之人於審判外之陳述，且經被告陳麗如及其辯護人爭執證據能力，復查無傳聞例外之情形，依前開規定，證人賴兆貞於警詢中所述，就關於被告陳麗如部分無證據能力，惟仍作為彈劾證據。
㈡關於證人賴兆貞於偵訊中所為陳述部分：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項亦有明定。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始例外否定其證據能力（最高法院105 年度台上字第2696號、104 年度台上字第1449號判決意旨參照）。
⒉查證人賴兆貞於偵訊中證述，業經合法具結（見北檢111年
度偵字8866號卷《下稱偵8866卷》二第101頁），復查其證述時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且被告陳麗如其辯護人並未釋明該證人於偵訊中所言，有何「顯有不可信之情況」，是認證人賴兆貞於偵查中向檢察官所為之陳述，具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，除上開爭執部分外，檢察官、被告2人及辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
三、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告2人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
參、本院之判斷
一、被告之辯解及辯護人之辯護內容㈠上訴人即被告陳麗如否認犯罪，辯稱：從兆欣公司玉山帳戶4
次匯款到我個人玉山銀行帳戶共4,750萬元的金額、時間，我都不爭執。但是此部分的金額是股東往來，而且兆欣公司也欠我個人很多錢，所以沒有的侵占的問題，也沒有侵占的故意等語。
㈡被告陳麗如之辯護人辯護意旨：
⒈被告陳麗如向兆欣公司借款4,750萬元，並未向證人賴兆貞
隱瞞這件事，依據2人於105年10月29日的對話紀錄內容，證人賴兆貞在對保前，已知悉被告陳麗如有資金需求，證人賴兆貞確實曾同意被告陳麗如使用增貸金額。
⒉被告陳麗如為兆欣公司負責人，從頭到尾都是向兆欣公司
借款，並無意圖為自己不法所有之利益，否則被告陳麗如不會主動提供兆欣公司玉山銀行的存摺內頁給證人賴兆貞，並說明借款金額、製作股東明細表，並將匯出的款項記載在股東往來、利息為100萬元。甚而誤信被告劉一蓀、同案被告魏辰光已返還4,000萬元予兆欣公司，才將自己持有之兆欣公司股權移轉過戶給被告劉一蓀等人等語。㈢上訴人即被告劉一蓀承認犯罪事實二㈡犯行，陳稱：我只有偽
造1份「兆欣公司名下台新銀行帳戶存摺內頁」之私文書，就是卷附的那1份，是用來申報錦和公司107年度營利事業所得稅。我沒有向證人賴兆貞、被告陳麗如行使另1份「兆欣公司名下台新銀行帳戶存摺內頁」等語。
㈣被告劉一蓀之辯護人辯護意旨：
⒈原判決事實欄二㈠部分，並非經偵查檢察官起訴之犯罪事實
，因全卷沒有此文書存在，原判決創設了不存在的文書以指摘被告劉一蓀犯罪，原審為訴外裁判。
⒉原判決事實欄二㈡部分，被告劉一蓀坦承犯行，原審量刑過
重，原審判決對於量刑因子之採認有誤，請予撤銷，從輕量刑等語。
二、認定犯罪事實一所憑證據及認定之理由㈠被告陳麗如於犯罪事實一所載時、地，分別於105年10月28日
、同年11月24日、同年12月6日、106年7月18日將1,000萬元、1,200萬元、2,000萬元、550萬元，合計共4,750萬元自兆欣公司玉山帳戶匯入陳麗如玉山帳戶等事實：
⒈業經證人賴兆貞於偵訊、原審具結證述明確（見偵8866卷
二第95至99頁，原審卷二第93至94、99至105頁，本院卷一第291至292、372至373頁）。核與證人陳寬聰於警詢、偵訊（見偵8866卷一第419至423頁，北檢110年度他字第12121號卷《下稱他12121卷》二第325至327頁）；陳志佑於警詢、偵訊（見偵8866卷一第397至402頁，他12121卷二第335至338頁）； 陳子彬於警詢、偵訊（見偵8866卷一第427至431頁，他12121卷二第345至348頁）；朱寶麒於警詢、偵訊（見偵8866卷一第443至447頁，他12121卷二第355至358頁）及證人即玉山銀行經理嚴添家於本院具結證述（見本院卷一第373至385頁）相符。⒉並有華創數位內容股份有限公司（嗣更名為兆欣國際股份
有限公司）公司變更登記表（見偵8866卷一第59至61頁、第153至155頁、第169頁）；兆欣國際股份有限公司名下玉山商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶存摺封面、內頁明細（見偵8866卷一第69至74頁）；告訴人賴兆貞提出之105年9月30日本票、授權書、連帶保證書、授信總約定書、105年10月7日動用申請書（見偵8866卷一第97至131頁）；告訴人賴兆貞與陳麗如之微信對話紀錄擷圖（見偵8866卷一第141至146頁、第305至310頁、第627至632頁）；玉山銀行105年10月7日、105年10月28日、105年11月24日、105年12月6日、106年7月18日匯款申請書及取款憑條翻拍照片（見偵8866卷一第403、683至688頁）附卷可稽。
⒊另據被告陳麗如於偵訊、原審及本院不爭執上開客觀事實
（見北檢111年度偵字第2966號卷《下稱偵2966卷》第100至105頁，原審111年度訴字第774號卷《下稱原審卷》一第110至113頁，本院卷一第272頁）。是認此部分之客觀事實，應堪認定。
㈡觀諸證人賴兆貞於原審具結證述：我知道陳麗如要轉貸款5,0
00萬元，償還我們在彰化銀行的原貸款，但我本來不知道她要增貸4,800萬元，後來玉山銀行人員到我家，陳麗如一起來，說一定要我蓋章當連帶保證人，不然不會通過，我擔心會影響到我們要還彰化銀行的5,000萬元，所以我就蓋章，但我不知道要借這麼多錢，剩下的4,800萬元我跟陳麗如並沒有約定要如何使用，我只知道陳麗如在貸款分別下來後，陸續把錢匯到她私人帳戶，我有跟她溝通說這是公司的錢，不能提領，但陳麗如置之不理，後來我在與陳麗如的LINE對話中表示「之後餘額以股往形式各匯款1/2至我們的個人帳戶」，是因為錢已經下來，我只好這樣建議，並不是一開始就同意，我也從來沒同意陳麗如可以把錢全部拿走等語（見原審卷二第93至94、99至105頁）。參以被告陳麗如與賴兆貞對話紀錄內容，賴兆貞於105年10月28日表示：「4,800萬已匯入兆欣玉山戶，建議留2-300萬在玉山以應付每月利息支出。剩4,500萬最好匯入兆欣彰銀或永豐銀行兆欣戶，有金流後再歸還你代墊款，之後餘額以股往形式各匯款1/2至我們的個人帳戶！」等語，有微信對話紀錄擷圖在卷可查（見偵8866卷一第141頁）。是認證人賴兆貞之證稱：並未同意被告陳麗如可私自將款項全數提領等情，有相對應之非供述證據可資作證，認具憑信性。至被告陳麗如辯稱：其提領4,750萬元，均得賴兆貞同意云云，屬事後飾卸之詞，不可採信。
㈢雖證人賴兆貞於原審證稱：會在對話中稱「之後餘額以股往
形式各匯款1/2至我們的個人帳戶」，是因為錢已經被撥出來，我擔心陳麗如把錢轉走，我知道我錢拿不回來，只好這樣建議等語，然其亦於同日證稱：我同意可以因應她資金，但不是全部要給她，我認為她只能動用她的部分等語（見原審卷二第101頁），可見賴兆貞就增貸之4,800萬元，在被告陳麗如轉出之前應已同意可借其支用其中之半數即2,400萬元，本院審酌被告陳麗如及賴兆貞本各自以自己或得由自己掌控之人名義，各持有兆欣公司50%之股權，是被告陳麗如將4,800萬元中之2,400萬元借貸轉出之作為，雖明顯違反公司法第15條公司之資金不得貸與股東之規定，但該等作為既經公司全體股東同意，即難認其就此部分款項之轉出使用係基於變易持有為所有意思之侵占犯意；惟就其餘轉出之2,350萬元部分，因被告陳麗如將其借貸轉出並未經掌控兆欣公司50%股權之賴兆貞同意，其私自將其轉出使用，自已屬變易持有為所有意思之侵占行為，遑論從被告陳麗如嗣後尚以該2,350萬元對外放貸予陳志佑、陳寬聰、陳子彬等人賺取利息，或與朱寶麒約定合資開設公司，並匯款600萬元至朱寶麒姐姐國泰世華帳戶，後因合作破局再將該筆600萬元轉為借款，可見被告陳麗如使用上開款項之目的，均屬私人用途而非為兆欣公司之利益，其侵占上開款項之主觀犯意，亦堪認定。
㈣本院依被告陳麗如及其辯護人之聲請，傳訊證人即玉山銀行
嚴添家、證人即被告陳麗如之配偶郭逸樵到庭作證。惟查：⒈證人嚴添家到庭具結證述：兆欣公司向玉山銀行增貸9,80
0萬元過程，其中4,800萬元撥入兆欣公司在玉山銀行的帳戶後，不會追蹤後續的金流，不知被告陳麗如將兆欣公司玉山銀行的帳戶內4,750萬元轉到自己玉山銀行的帳戶等語（見本院卷一第373至385頁）。從而，證人嚴添家無從證明玉山銀行撥款4,800萬元予兆欣公司之帳戶後，兆欣公司內部、被告陳麗如與告訴人賴兆貞間之後續處理內容。
⒉證人郭逸樵於本院具結證述：於105年11月29日到12月6日
間，曾與證人吳清邁處理陳麗如跟賴兆貞之股東糾紛，她們2人合夥開公司，公司是一人一半，所以增貸4,800萬元部分應該也要一人一半。處理過程中，不知兆欣公司的玉山銀行已經有數筆金額轉匯至陳麗如的帳戶等語（見本院卷二第第304至310頁）。核與證人郭逸樵於警詢中所稱不知情相符（見偵8866卷一第313至318頁）。是以，證人郭逸樵之證詞，無足作為被告陳麗如之有利認定。
㈤被告陳麗如將兆欣公司玉山帳戶內4,750萬元，接續匯至陳麗
如玉山帳戶內，惟因兆欣公司為被告陳麗如、證人賴兆貞2人各實質持股50%，關於被告陳麗如主觀上有侵占犯意部分，以被告陳麗如最有利之計算後，兆欣公司所增貸之4,800萬元，以上開2人各50%計算為每人2,400萬元，是認被告陳麗如業務侵占金額為2,350萬元（計算式：4,750萬元-2,400萬元=2,350萬元)，併予敘明。
㈥此外，復有華創數位內容股份有限公司（嗣更名為兆欣公司
）變更登記表（見偵8866卷一第59至61、153至155、169頁）；兆欣公司名下玉山商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶存摺封面、內頁明細（見偵8866卷一第69至74頁）；兆欣公司105年8月12日會議紀錄（見偵8866卷一第139、297、325頁）；玉山銀行105年10月7日、105年10月28日、105年11月24日、105年12月6日、106年7月18日匯款申請書及取款憑條翻拍照片（見偵8866卷一第403、683至688頁）；兆欣公司之台新銀行帳號00000000000000號帳戶歷史交易明細（見偵8866卷一第663至671頁）；劉一蓀、陳麗如107年9月28日股權買賣契約書（見原審111年度審訴字第1186號卷《下稱原審審訴卷》第219頁）；兆欣公司、台新銀行帳號00000000000000號帳戶存摺封面及內頁交易明細（見原審審訴卷第221至223頁）；錦和公司107年度營利事業所得稅簽證申報查核報告書（見原審審訴卷第225至270頁）；兆欣公司、錦和公司之經濟部商工登記公示資料查詢（見原審審訴卷第271、273至274頁）；建物登記第一類謄本、土地登記第一類謄本（臺北市○○區○○○道0段000號2樓建物）（見他12121卷二第5至10頁）；陳麗如名下中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶交易明細（見他12121卷一第87頁，他12121卷二第135頁）；陳麗如玉山銀行帳號000-0000000000000號帳戶歷史交易明細（見偵8866卷一第303、425、439至441、681頁）；陳麗如玉山銀行帳號000-0000000000000號帳戶歷史交易明細（見他12121卷一第119至123、139至147頁）；玉山銀行集中管理部112年6月13日玉山個（集）字第1120076821號函暨檢附陳麗如帳號0000000000000號帳戶開戶資料、105年10月28日及105年11月11日之交易憑證、關懷提問資料（見原審111年度訴字第774號卷《下稱原審卷》一第381至385頁）；玉山銀行集中管理部112年12月13日玉山個（集）字第1120163803號函暨檢附兆欣公司帳號0000000000000號帳戶105年10月至107年10月之交易明細（見原審卷二第277至283頁）；台新銀行113年10月22日函及檢附之交易明細（見本院卷一第243至245頁）附卷可稽。
㈦雖被告陳麗如事後欲以1,000萬元轉售兆欣公司股份予被告劉
一蓀；並與同案被告魏辰光間關於新北市汐止區之土地開發案中，同案被告魏辰光應給付之第一期款3,000萬元（詳見起訴書犯罪事實一㈡過程，亦即本案犯罪事實二之前提事件），試圖以上開4,000萬元清償予兆欣公司，然因侵占罪為即成犯，僅須以變易持有為所有之意思侵占他人之物，即已構成犯罪。是被告陳麗如此舉，至多僅能作為有利於被告之量刑依據，尚無從因而否定其存在業務侵占之主觀犯意。
㈧綜上，本案就犯罪事實一之事證明確，被告陳麗如以犯罪事
實一所載時間、方式，業務侵占兆欣公司2,350萬元之犯行，堪予認定，自應依法予以論罪科刑。
三、認定犯罪事實二所憑證據及認定之理由㈠被告劉一蓀於犯罪事實二㈡所載時、地，偽造內容不實之「兆
欣公司名下台新銀行帳戶存摺內頁」之私文書、「錦和公司107年度資產負債表」之會計憑證，並同時向財政部臺北國稅局行使，以申報申報錦和公司107年度營利事業所得稅等事實，有賴兆貞107年11月20日董事辭職書（見偵8866卷一第63頁）；錦和公司之經濟部商工登記公示資料查詢（見偵8866卷一第65至66、83至84、87至96頁）；陳麗如、劉一蓀107年9月28日股權買賣契約書（見偵8866卷一第77、463頁）；劉一蓀、賴兆貞107年11月20日股權買賣契約書（見偵8866卷一第79至81、165至167、465至467頁）；劉一蓀、賴兆貞之兆欣公司107年11月28日股權轉讓協議書（見偵8866卷一第159頁）；財政部臺北國稅局網頁「營利事業所得稅」之說明列印資料（見原審卷一第225至226頁）；財政部臺北國稅局110年11月26日財北國稅資字第1100033969號函暨檢附錦和開發股份有限公司103年至108年度營利事業所得稅結算申報書影本（含偽造之資產負債表、兆欣國際股份有限公司台新銀行帳號00000000000000號帳戶存摺封面及內頁）（見偵8866卷一第267至272、311至312、367至372頁，偵8866卷二第219至250頁）；臺灣臺北地方檢察署檢察官111年度偵字第27988、28210號不起訴書（見本院卷二第103至105頁）附卷可稽。
㈡另據被告劉一蓀於原審、本院就犯罪事實二㈡部分自白認罪（
見原審審訴卷第111頁，本院卷第277至280頁）。是認被告劉一蓀之上開自白内容與事實相符，堪足採認為真實。
㈢綜上，本案關於犯罪事實二㈡之事證明確，被告劉一蓀之上開犯行，堪予認定，自應依法予以論罪科刑。
四、論罪㈠犯罪事實一部分
⒈被告陳麗如行為後，雖刑法第336條第2項規定於108年12月
25日經總統公布修正，於同年月27日施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項本文，將原本按銀元計算之罰金修正為新臺幣數額，其修正結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
⒉被告陳麗如係擔任兆欣公司負責人，為從事業務之人，其
為犯罪事實一所示行為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
⒊被告陳麗如基於單一侵占犯意，分次將兆欣公司玉山帳戶
款項轉匯至陳麗如玉山帳戶內，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪。
㈡犯罪事實二部分：
⒈被告劉一蓀為犯罪事實二㈡所示行為，係犯刑法第216條、2
10條之行使偽造私文書罪；商業會計法第71條第5款利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪。被告偽造私文書之低度行為，為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉又商業會計法第71條之規定，原含有業務上登載不實之本
質，與刑法第215條之業務上登載不實文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條之規定，不再論以刑法第215條罪名，起訴意旨認應論以業務上登載不實文書罪嫌部分，容有未洽，惟因基本犯罪相同，且經本院告知法條、罪名（見本院卷一第269、446頁，本院卷二第252頁），業已保障被告劉一蓀及其辯護人之防禦權，爰依法變更起訴法條、罪名。
⒊被告劉一蓀與同案被告魏辰光間，關於上開犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
⒋被告劉一蓀所為之行使偽造私文書及利用不正當方法致使
財務報表發生不實結果犯行，在自然意義上雖非完全一致，然仍有部分合致，且申報錦和公司107年度營利事業所得稅之目的同一，係以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以刑法第216條、210條之行使偽造私文書罪。
肆、不另為無罪諭知
一、公訴意旨另認：被告劉一蓀等交由不詳之人製作內容不實之兆欣公司資產負債表，及不實之兆欣公司名下台新銀行帳戶存摺內頁影本，於107年11月20日，將上開不實文件提供給賴兆貞而行使之犯行。因認被告劉一蓀此部分所為，同犯刑法第216條、210條之行使偽造私文書罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號著有判決先例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判決先例可參。最高法院92年台上字第128號著有判決先例可資參照。此外，依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、被告劉一蓀於犯罪事實二㈡所載時地，偽造具有私文書性質之「兆欣公司名下台新銀行帳戶存摺內頁」，偽造內容不實之「107/12/28 匯入匯款 林彥馨 $1,252,000 $1,252,904
651」、「107/12/28 匯入匯款 陳麗如 $39,732,000 $40,984,904 651」等紀錄（參見原審審訴卷第223頁），業經本院認定如上，先予敘明。
四、關於被告劉一蓀是否持同一份不實之兆欣公司名下台新銀行帳戶存摺內頁影本，於107年11月20日向賴兆貞行使之疑義。經查：
㈠業據證人賴兆貞於原審具結證稱：沒有看過原審審訴卷第223
頁所示兆欣公司的存摺内頁（按係犯罪事實二㈡之「兆欣公司名下台新銀行帳戶存摺內頁」）；當時為了要證明陳麗如有匯錢進到兆欣公司帳戶，是比這個還早的時候，劉一蓀有給我看兆欣公司的存摺，但不是這個，陳麗如說她已經把她從兆欣公司領出的4,000多萬元匯回兆欣公司帳戶，劉一蓀就給我看兆欣公司的存摺，說陳麗如有匯進去，所以我當時信以為真。劉一蓀給我看的不是剛才4,000多萬元的存摺内頁，只是存摺裡的一頁，和剛剛提示給我看的那頁不同，劉一蓀也沒有給我Copy，就是給我看一下，證明有錢進來，所以我當時就相信了。剛才提示的存摺内頁是到年底的時候才放進去，為了要做帳等語（見原審卷二第97至115頁）。
㈡參以證人賴兆貞委託代理人與被告劉一蓀於107年11月20日簽
立兆欣公司股權買賣契約書（見偵8866卷一第79至81頁），而本案卷附「兆欣公司名下台新銀行帳戶存摺內頁」記載林彥馨於107年12月28日匯入125萬2,000元，被告陳麗如於107年12月28日匯入3,973萬2,000元，時間均在被告劉一蓀與證人賴兆貞簽立股權買賣時間之後，自難認被告劉一蓀以時間在後之匯款紀錄，取信於證人賴兆貞；亦難認賴兆貞係因時序明顯錯置之匯款紀錄而判斷兆欣公司確有該筆匯款紀錄。是以，證人賴兆貞上開證述：「時間在前」、「不同份」之偽造兆欣公司名下台新銀行帳戶存摺內頁等情，核與一般情理法則相符，應堪採信，㈢從而，公訴意旨認劉一蓀持同一份不實之兆欣公司名下台新
銀行帳戶存摺內頁影本，向財政部臺北國稅局申報錦和公司107年營利事業所得稅而行使前，曾於107年11月20日，提供予賴兆貞而行使，核與經驗法則不符，自難採認。
五、證人賴兆貞所指另1份不實之兆欣公司名下台新銀行帳戶存摺內頁影本下落。經查：㈠依刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，
應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。準此，關於被告劉一蓀被訴於107年11月20日，向證人賴兆貞行使之另一份「不實之兆欣公司名下台新銀行帳戶存摺內頁影本」之事實，應由檢察官負擔舉證責任。
㈡遍查本案卷證資料，查無上開於107年11月20日向證人賴兆貞
行使之「不實之兆欣公司名下台新銀行帳戶存摺內頁影本」之證據。是認，劉一蓀被訴此部分犯行，所行使之「私文書」、所偽造之「不實內容」均未明，檢察官均未舉證證明之。
㈢雖本院依檢察官聲請傳喚證人林彥馨、黃慧珊、莊婉如到庭
為證，惟觀諸證人林彥馨（見本院卷一第451至462頁）、黃慧珊（見本院卷一第462至465頁）、莊婉如（見本院卷二第151至155頁）於本院之證詞內容，尚無足證明被告劉一蓀於107年11月20日向證人賴兆貞行使偽造之內容不實私文書犯行。
六、綜上所述，公訴人所提出之各項證據，尚無足證明被告劉一蓀於107年11月20日向證人賴兆貞行使偽造之內容不實私文書犯行，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，為被告劉一蓀有利之認定，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，與本院前開論科之行使偽造私文書為一罪關係，是以，本院就此部分，不另為無罪之諭知。
伍、撤銷改判之理由
一、原審因認被告2人為上開犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌
事項之一，而被告陳麗如於原審判決後，於本院審理中，已與證人賴兆貞間達成民事和解，並當庭給付280萬元等情，有臺灣臺北地方法院112年度重訴字第315號和解筆錄、言詞辯論筆錄在卷可查（見本院卷第131至136頁），是認被告陳麗如之量刑因子有所變動，原審未及審酌上情。
㈡被告劉一蓀與同案被告魏辰光共犯本案行使偽造私文書罪，
已如前述，原判決之事實、理由欄均同意旨（見原判決第3、17頁），惟主文欄第2項漏未諭知「共同」，認有違誤。
㈢原判決認定被告劉一蓀向證人賴兆貞行使另1份不實之兆欣公
司名下台新銀行帳戶存摺內頁影本之私文書，予以論罪科刑（即原判決事實二㈠部分），惟無該偽造之私文書在卷可憑，原判決此部分之論科，核與證據法則不符，自有適用法則不當之違誤。
二、被告陳麗如上訴仍否認犯罪，固無理由；被告劉一蓀上訴指摘原判決事實二㈠為訴外裁判，另主張有罪部分予以從輕量刑，亦無理由，惟因原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
陸、科刑審酌事項
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌就被告陳麗如身為兆欣公司負責人，未能忠實履行職務，反恣意將兆欣公司之款項2,350萬元侵占入己，顯屬公私不分且缺乏公司治理之觀念，造成兆欣公司因而蒙受巨大損失，所為應予非難；併審酌被告否認犯罪，迄未與兆欣公司達成和解或補償損失，而與證人賴兆貞間達成民事和解，並當庭給付280萬元（見本院卷第131至136頁之和解筆錄、言詞辯論筆錄）等犯後態度；另考量被告陳麗如為犯罪事實一之犯罪動機、手段、目的，及兆欣公司所受損害程度；兼衡其於本院自陳之智識程度、家庭生活經濟程度（見本院卷第298頁），暨告訴人賴兆貞、告訴代理人（見本院卷第137、299頁）及檢察官、被告陳麗如、辯護人關於之量刑意見（見本院卷第299至301頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉一蓀於犯罪事實二㈡時地、方式，偽造不實之私文書、會計憑證，持向財政部臺北國稅局申報錦和公司107年度營利事業所得稅，破壞金融機構交易明細之公信力，且損及財政部臺北國稅局對於稅籍資料掌控之正確性，實值非難；併審及被告劉一蓀犯後坦承犯罪事實二㈡犯行之犯後態度，相較於同案被告魏辰光而言，被告劉一蓀居於主導之地位、同案被告魏辰光處於配合之角色等情；另考量被告劉一蓀有詐欺、誣告、背信、偽造有價證券、違反商業會計法、違反證券交易法等前科素行，其為犯罪事實二㈡之犯罪動機、手段、目的，及侵害財政部臺北國稅局對於稅籍資料正確性之程度；兼衡其於本院自陳之智識程度、家庭生活經濟程度（見本院卷第298頁），暨檢察官、被告劉一蓀、辯護人關於之量刑意見（見本院卷第299至303頁）等一切情狀，量處如主文第3項所示之刑。
柒、被告陳麗如及其辯護人主張緩刑乙節。經查：
一、刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。
二、經查：被告陳麗如經本院宣告如主文第2項所示之刑，不符合上開緩刑之要件，本院已不得宣告緩刑。又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。而被告陳麗如否認犯罪，未與兆欣公司達成和解或補償損失，本院斟酌上開各情，亦認不宜對被告陳麗如宣告緩刑。被告陳麗如及其辯護人此部分之主張，自難採認。
捌、沒收部分
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項亦定有明文。
二、被告陳麗如部分㈠被告陳麗如業務侵占兆欣公司之2,350萬元，為其犯罪所得，
並未扣案，亦未實際發還兆欣公司，依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡雖被告陳麗如與證人賴兆貞間達成民事和解，並當庭給付280
萬元，已如前述，然因被告陳麗如既未與兆欣公司達成和解或補償損失，自不符合刑法第38條之1第5項之「已實際合法發還被害人」要件，附此說明。
三、至被告劉一蓀所偽造之私文書即「兆欣公司名下台新銀行帳戶存摺內頁」、偽造之會計憑證即「錦和公司107年度資產負債表」，均於申報錦和公司107年度營利事業所得稅時，交付予財政部臺北國稅局，已非被告劉一蓀所有之物，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官牟芮君提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
被告陳麗如部分，不得上訴。
被告劉一蓀部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔中 華 民 國 114 年 4 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。