臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第4489號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 中華電信股份有限公司個人家庭分公司代 表 人 胡學海選任辯護人 盧筱筠律師被 告 鄞芳儀選任辯護人 陳威駿律師
陳泓達律師被 告 吳松霖選任辯護人 許照生律師被 告 劉微貞選任辯護人 侯雪芬律師
柳慧謙律師上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第708號，中華民國113年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第26430號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件檢察官表明僅就原審無罪部分及被告鄞芳儀之量刑部分提起上訴（本院卷二第63、171-172頁），是以，本院審理範圍僅限於原判決關於被告鄞芳儀所處之刑，以及原審無罪部分（即被告中華電信股份有限公司個人家庭分公司《下稱中華電信甲分公司》、吳松霖、劉微貞被訴妨害投標犯行），不及於原判決對被告鄞芳儀所認定犯罪事實與所犯法條（罪名），先予敘明。
貳、本件經本院審理後，認原審以被告鄞芳儀犯政府採購法第87條第3項妨害投標罪之事證明確，就其所犯2罪各量處有期徒刑4月，應執行有期徒刑6月（如易科罰金均以新臺幣［下同］1仟元折算1日），並諭知緩刑2年及向公庫支付15萬元；被告中華電信甲分公司、吳松霖、劉微貞部分，因檢察官所舉之證據尚不足以證明其等有妨害投標之行為與犯意，因而為無罪之諭知。經核原判決認事用法均無違誤，就被告鄞芳儀部分量刑亦屬妥適，應予維持。並引用原審判決事實、理由及證據之記載（詳如附件）。
參、檢察官上訴意旨略以：
一、被告中華電信甲分公司由他人代為製作投標文件及代付押標金，顯無投標真意：
林裕峰於偵查中對於中華電信甲分公司就標案Ｂ有陪標之事實供承不諱，核與鄞芳儀之供述情節相符，鄞芳儀亦稱中華電信甲分公司之投標金額係由其計算，而被告吳松霖、劉微貞、楊文豪於偵、審中均否認製作投標文件，並稱標案Ｂ之規格及報價等文件均係由林裕峰提供，且中華電信甲分公司投標文件所附標案Ｂ之詳細價目表所留之聯絡電話係興合公司申登之市内電話，中華電信甲分公司投標時之押標金匯票係興合公司負責人呂蓮英所購，於未得標後由證人楊文豪領回票據再經呂蓮英提示，足徵被告吳松霖、劉微貞與證人楊文豪等人所辯僅知悉合志公司與其負責人林裕峰，對於興合公司及其負責人即林裕峰之配偶呂蓮英並不知悉等節，顯屬卸責之詞。本案全由協力廠商來主導全部標案，甚至連標金也是協力廠商之被告鄞芳儀自己決定，然被告鄞芳儀如何可以決定或得知中華電信的利潤多少，且中華電信於民國101年早訂有專（標）案管理作業要點，顯不可能由協力廠商自負主導權及計算利潤。
二、被告中華電信甲分公司多次辦理政府採購業務，對標案Ｂ之内容顯有資訊探知義務，其與被告吳松霖、劉微貞所辯係循先前合作模式投標，顯不足採：
被告中華電信甲分公司、吳松霖、劉微貞對於標案Ｂ之履約項目内容為該公司所不生產之資訊設備一節均不爭執，而標案Ｂ之採購金額僅180餘萬元，相較於標案Ｃ採購金額達3億6,000萬元之巨額採購，規模顯然相去甚遠，合志公司顯非無獨立履行標案Ｂ之能力。況標案Ｂ經兩度流標，相關決標資訊均公告刊載於政府電子採購網，被告中華電信甲分公司為辦理此類採購業務之專業廠商，負有資訊探知義務之責，投標前自應詳閱上開招標公告及歷程，對於先前兩次流標之事實，豈有不知之理，且其係公營事業實質民營化之法人圑體，與私法人純粹追求營利為目的自屬有別，是其法律行為自應就公益目的為衡酌，並接受較為嚴格之審查標準，竟對於合志公司何以不於第1次招標時便邀請投標，卻於流標2次後始行邀標參標，以及上開代行製作投標文件、代付押標金等毫不起疑，並就投標文件關於「項次二、DVD對拷機」規格與招標文件明顯不符之重大錯誤渾然不覺，此等輕率之投標行為已與常情相違。縱認被告吳松霖、劉微貞不具陪標之直接故意，亦有對於標案Ｂ為免繼續流標，而由林裕峰邀請被告中華電信甲分公司參標陪標事實之發生，抱持縱使發生亦「不在意」、「無所謂」之不確定故意，自該當政府採購法第87條第3項之詐欺圍標罪。
三、原審對被告鄞芳儀之量刑未符合罪刑相當原則：被告鄞芳儀為執行本案採購業務之人，卻不思恪遵法令，主導本案標案Ａ、Ｂ投標、陪標相關文件之製作，並指示其管領之合志公司員工胡哲豪代表齊平公司投標及出席，且其於原審審理中就其偵查中之供述多表示不清楚或不復記憶，顯係維護利害關係相同之廠商即被告中華電信甲分公司、吳松霖、劉微貞等人，以維持日後繼續合作關係之避重就輕之詞，惡性難謂非鉅，惟原審竟輕縱而為緩刑之宣告，顯難收矯治之效，無從維護罪刑相當原則之法秩序，請求撤銷改判適切之刑。
肆、本院駁回檢察官上訴之理由：
一、關於原審判決無罪部分
（一）本案標案Ｂ係由時任中華電信甲分公司專案經理之被告劉微貞負責向林裕峰詢價及提供報價資料給時任股長之被告吳松霖決定是否投標，並由被告吳松霖評估成本及風險後，依照建議投標金額同意投標，且依電子郵件紀錄，投標文件係被告劉微貞請合志公司製作及提供設備規格等資料，中華電信甲分公司之合作對象始終為合志公司，從未與興合公司合作過乙節，上情業據被告吳松霖、劉微貞於調查及偵訊中分別供述在卷（調查卷第45-56、63-80、145-167頁，偵一卷第293-295頁，偵二卷第141-145頁），且證人即該分公司業務經理楊文豪於調查及原審中證稱：標案Ｂ投標書上金額是我寫的，押標金簽領收據是我的筆跡，我應該有出席開標並領回押標金，如果標案Ｂ得標，應該會由合志公司作為承作廠商，相關規格書是合志公司提供，合志公司之前是協力裝機與布線工程，我沒聽過興合公司、齊平公司等語（調查卷第87-103頁，原審卷三第132-143頁）。另觀諸證人鄞芳儀證稱：合志公司、興合公司就標案Ｂ的投標文件均是我製作的，因為這件利潤空間很小，之前還流標過，又希望不要一直流標、趕快成案，故於事前有請林裕峰幫忙邀請其他人參標，並提供參標廠商建議投標金額區間（原審卷三第13-31頁），證人林裕峰亦稱：我本來要以合志公司投標大同高中小額設備採購案即標案Ｂ，但鄞芳儀稱合志公司已取得太多大同高中標案，故於標案Ｂ公開招標後，我打電話給劉微貞請求中華電信甲分公司出面投標、由合志公司當協力廠商，後來我們有提供標案Ｂ的設備型錄、規格文件及成本價格給中華電信甲分公司，而我還沒決定要用興合公司投標，後來在截標日我請呂蓮英去買匯票支付中華電信甲分公司的押標金，但中華電信甲分公司並不知道興合公司，更不知道我以興合公司投標標案Ｂ等語（原審卷三第13-31頁），經核與被告吳松霖、劉微貞及證人楊文豪所述中華電信甲分公司參與投標標案Ｂ之經過無違，堪認被告吳松霖、劉微貞所辯標案Ｂ之投標歷程非虛。
（二）徵諸被告吳松霖、劉微貞與前開證人等之供證及卷附電子郵件等文件，可見鄞芳儀在對林裕峰提出邀請其他廠商參標之提議後，林裕峰確有向被告劉微貞發出以合志公司為協力廠商之方案來邀請中華電信甲分公司參標，並以協力廠商之身分提出規格型錄、報價資料及建議投標金額，被告吳松霖、劉微貞因此繼續推動中華電信甲分公司投標標案Ｂ之相關事宜，則被告吳松霖、劉微貞與中華電信甲分公司辯稱中華電信甲分公司有投標真意，並非全然無稽。又林裕峰經評估考量後，改以興合公司名義投標，再另外向張恩齊借用齊平公司證件陪標，指示呂蓮英購買郵政匯票為中華電信甲分公司支付標案Ｂ之押標金，林裕峰確有透過以合志公司為中華電信甲分公司協力廠商，得以建議投標金額之機會，實質控制中華電信甲分公司之投標金額，並因同時借用齊平公司名義陪標，營造出3家廠商參標之競爭假象，使承辦人誤信標案Ｂ已達法定開標家數且有競標關係而按期開標，最終如林裕峰預期由興合公司順利取得標案Ｂ之結果。上開過程中，因被告吳松霖、劉微貞與被告中華電信甲分公司均係以合志公司為標案Ｂ之協力廠商為前提參與投標，卷內並無證據證明被告中華電信甲分公司不具投標真意，亦乏證據證明上開被告知悉林裕峰會使用興合公司名義投標，同時又利用齊平公司陪標，自難認被告中華電信甲分公司、吳松霖、劉微貞與林裕峰等人有共同以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡及行為分擔可言。檢察官主張被告中華電信甲分公司、吳松霖、劉微貞應論以妨害投標罪，即有合理懷疑存在。
（三）至證人鄞芳儀於調查及偵訊中固提及林裕峰找中華電信甲分公司陪標等情，惟始終證稱其係向林裕峰表達標案規劃之需求，未曾與中華電信甲分公司人員直接聯絡，均係由林裕峰尋找聯繫窗口及負責聯絡（偵卷第90、324頁），則其所述至多僅為聽聞林裕峰轉述或推測相關聯繫情節之詞，並表明自己製作相關投標文件係為使中華電信甲分公司陪標之動機而已。又證人林裕峰於調查及偵訊中雖供稱其有找中華電信甲分公司陪標乙節，然經原審勘驗調查及偵詢錄音之結果，可見於調查官詢問「本標案另外兩家投標廠商，齊平公司跟中華電信北區分公司…我去找來一起圍標的對不對？」時，林裕峰保持沉默，調查官再問「基本上我是聯繫這兩家公司的負責人員，並經他們同意一起來圍標這個採購案，因為一、二標都流了，我只是想讓本標案開標成功。是不是？」時，林裕峰僅點頭未語（原審卷二第216、218頁）；另林裕峰於偵訊一開始即爭執調查筆錄有很多地方與事實有所出入，在檢察官詢以「105年度臺北市立大同高中資訊設備標案你有沒有找中華電信北區分公司與齊平公司陪標？」，仍保持沉默，嗣檢察官大聲斥喝、表示可將其逮捕並聲押禁見，林裕峰始供稱其認識劉微貞、洪嘉佑，是真的沒有印象，很久的案子了等語（原審卷二第237-242頁）。由原審勘驗結果可知，林裕峰於偵查中始終未明確表述中華電信甲分公司「陪標」之事實及具體內容，相關筆錄均係由調查官或檢察官主動口述並紀錄而形成，則其在偵查階段之陳述是否具任意性，得否據以認定被告中華電信甲分公司欠缺投標真意，實有疑問。
（四）檢察官固以被告中華電信甲分公司未盡其資訊探知義務且投標行為輕率，被告吳松霖、劉微貞有容任開標發生不正確結果之不確定故意。然觀諸中華電信甲分公司承辦標案Ｂ之吳松霖、劉微貞當時尚須於假日議約而忙於處理標案Ｃ之議價事宜（調查卷第151頁），且其等接獲標案Ｂ提案時距離投標截止日僅短短數日，尚無暇準備相關投標文件，故在對標案Ｂ不熟悉之情況下，僅能仰賴合志公司林裕峰等人製作及提供相關規格及報價資料，核與常情尚無明顯違背，亦難認其等有預見且容任標案Ｂ發生開標不正確結果之不確定故意存在。復依卷內事證尚無從證明被告吳松霖、劉微貞知悉林裕峰將以興合公司名義投標、借用用齊平公司證件陪標，並利用實質上掌控中華電信甲分公司投標金額之機會，營造3家合格廠商之競標假象而達成以興合公司低價搶標之終局目的。檢察官執前詞主張被告中華電信甲分公司、吳松霖、劉微貞有妨害投標之犯意與犯行，難認有據。
（五）綜上所述，檢察官執上開理由提起上訴，無非係對原審判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為爭執，然所舉證據仍不足以證明被告中華電信甲分公司、吳松霖、劉微貞犯罪，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於上開被告之認定，此部分上訴並無理由，應予駁回。
二、關於檢察官主張原審對被告鄞芳儀量刑過輕部分：
（一）按量刑之輕重及緩刑之宣告，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
（二）本件檢察官雖執前詞提起上訴，主張原審對被告鄞芳儀量刑過輕及諭知緩刑不當，惟原審已考量被告鄞芳儀無視政府採購法之制訂目的，與同案被告等人共同為本案犯行，有害政府設立採購制度之公平性，惟念及其始終坦承犯行，兼衡標案Ａ、Ｂ之金額、開標、審標過程及實際造成損害程度、本案犯罪支配程度、動機、目的、手段及所得，復審酌其智識程度、家庭生活經濟狀況等情，並考量檢察官、被告及其辯護人關於科刑範圍之意見。原審就被告鄞芳儀所犯妨害投標罪（共2罪），各量處有期徒刑4月（定應執行有期徒刑6月），並均諭知易科罰金之折算標準，核與被告鄞芳儀之犯罪情節相稱，並無過輕可言，且無其他刑之加重事由或罪責評價不足情形。審酌被告鄞芳儀前無犯罪前科、素行良好，因一時失慮而致罹刑典，於本件非居於主導地位，而係聽從係受林裕峰之指示而參與犯罪，其犯罪情節及惡性相對較輕，且其在本案中坦然承認犯罪、積極面對刑責，復查無有何不宜為緩刑宣告之情事，本院認以之作為諭知被告鄞芳儀緩刑之判斷依據，尚稱妥適，而原審量刑既已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明理由，亦審酌檢察官上訴意旨所指之「犯罪手段」、「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當情事。從而，檢察官上訴指摘原審對被告鄞芳儀量刑過輕及緩刑不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 張宏任法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑中 華 民 國 114 年 12 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。