臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第4807號上 訴 人即 被 告 張中維選任辯護人 謝和軒律師
黃重鋼律師魏士軒律師上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣新北地方法院111年度易字第755號，中華民國113年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第17672號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
前開撤銷原判決關於業務侵占罪部分，張中維犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他被訴部分無罪。
事 實
一、張中維於民國109年10月間，為日出國際投資有限公司（下稱日出公司）處理接單、銷售汽車零組件及收取貨款等業務，為從事業務之人。於代理日出公司銷售總價新臺幣（下同）56,000元之PORSCHE（保時捷）機油壓力傳輸器（品號0-00000000000、儲位NZ-3F）、引擎水溫感知器（品號0-00000000000、儲位NZ-3F）、機油泵（品號0-00000000000、儲位NZ-3F）予黃千瑋後（起訴書載為飛翔汽車有限公司，應予更正），竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於109年10月22日下午1時21分許，將自己經營之迪奧瑪斯國際有限公司（下稱迪奧瑪斯公司）名下所申設合作金庫商業銀行帳號0000000000000帳戶提供予黃千瑋並指示黃千瑋將貨款匯入該帳戶，黃千瑋即於同日下午1時57分許、下午2時許分別匯款4萬8千元、8千元至上開帳戶，張中維收取貨款後並未交回日出公司，而以此方式將貨款侵占入己，迨至同年12月17日因日出公司追查該筆款項未入帳，而查悉上情。
二、案經日出公司訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分（起訴書事實一㈡部分）
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案所引被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告張中維及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之非供述證據，無證據證明係違法取得，亦或顯有不可信之情況，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由訊據被告矢口否認上揭犯行，辯稱：伊並沒有受日出公司雇用，這個買賣是109年10月份賣出的，貨款本要拿去給日出公司抵債，後來和日出公司結清之後，就有返還5萬6千元，並沒有侵占貨款云云。經查：
一、被告於109年10月間有販售總價56,000元之PORSCHE（保時捷）機油壓力傳輸器（品號0-00000000000、儲位NZ-3F）、引擎水溫感知器（品號0-00000000000、儲位NZ-3F）、機油泵（品號0-00000000000、儲位NZ-3F）各1件予黃千瑋，並於109年10月22日13時21分，提供迪奧瑪斯公司合庫銀行帳戶帳號予黃千瑋，指示黃千瑋將貨款匯入該帳戶，黃千瑋即於同日下午1時57分許、下午2時許分別匯款4萬8千元、8千元至上開帳戶，被告並有於銷貨單號為「00000000000」、銷貨日期為「2020/10/22」之日出公司國內銷貨單（下簡稱銷貨單）上簽名，被告至109年12月17日始將前開貨款匯還告訴人等情，有銷貨單1紙、被告與黃千瑋間之LINE對話紀錄1份、合作金庫商業銀行建國分行111年5月18日合金建國字第1110001549號函暨所附迪奧瑪斯國際有限公司開戶基本資料及帳戶交易明細1件附卷可憑（見他卷第51、52至56頁、偵卷第84至90頁），且為被告所不否認，是就此部分事實，首堪認定。
二、關於被告是否係為日出公司銷售上揭貨品乙節：㈠證人趙重鈞於原審審理時證稱被告因未依投資合作協議給予
告訴人應得之款項，且附表一所示3張支票跳票，多次催討被告也無法償還，於109年7月9日、同年月9月9日向法院聲請支票裁定確定後，就去跟被告談由被告擔任告訴人之業務，進行告訴人汽車零件之銷售，以其販售之利益償還前面跳票之金額等詞（見原審卷㈠第330至331頁），核與證人即當時告訴人之會計羅曼僖於原審審理時證以：我約於109年7月間任職告訴人，到職1個月後某日，被告出現在公司說要當公司之業務，主要是販售汽車材料等詞相符（見原審卷㈠第5
01、497至498頁）。㈡再觀諸銷貨單上所載銷售之業務員亦係登載「業務員：張中
維」，且該銷貨單係被告向公司表示說有客戶要訂購這3個品號的東西、多少價格，由會計羅曼僖輸入、列印銷貨單，再交由司機交給被告，銷貨單上所載品項均係日出公司之貨物，銷貨單上記載之「儲位」的部分就是備註公司的東西放在哪個位置，該銷貨單上儲位的記載意思就是放在3樓等情，亦有證人羅曼僖於原審審理時之證詞在卷可憑（見原審卷㈠第498、508頁），倘被告非擔任告訴人銷售汽車材料之業務，告訴人會計實無可能依被告所告知客戶訂單內容而繕打登載前開銷貨單，且前開銷貨單亦係以被告為告訴人之業務員為名義，被告仍在該銷貨單上簽名，亦據被告於原審準備程序時自承在卷（見原審卷㈠第40頁），是縱使被告非正式加入日出公司為員工，然其係為日出公司銷售貨品而為從事業務之人堪以是認。
三、證人羅曼僖於原審審理時證稱：告訴人之銷貨單有兩種方式確認客戶有無付款，一種是收現金，一種是客戶會匯到公司帳戶等語（見原審卷㈠第508頁），又依銷貨單上之記載，已明確載明匯款資料為「日出車業股份有限公司國泰世華000-0000、帳號0000-0000-0000」等情（見他卷第51頁），被告明知前開銷售予黃千瑋之汽車材料係為告訴人銷售，竟未依日出公司收帳方式提供告訴人銀行帳戶予黃千瑋，反係指示黃千瑋將貨款匯入自己經營之迪奧瑪斯公司銀行帳戶，顯有意圖為自己不法之所有而侵占上開貨款之犯意，堪以認定。被告雖辯以其後有將上開貨款匯回告訴人云云，惟按侵占罪係即成犯，侵占行為完成後，犯行即成立，不因嗣後返還侵占款項解免侵占罪責。告訴人係於銷貨單上記載之付款條件月結30天，即出貨日期之30日後為收款日，即109年10月22日再加30日催討該筆款項時，始知悉被告業已收取該款項，而經多次催繳後，被告方用自己之帳號匯回等情，業據證人趙重鈞、趙久嫻於原審審理時證述在卷（見原審卷㈠第313至
314、343頁），足見被告並非於收款當時即將款項返回告訴人，被告既以其個人使用之帳戶作為公司收款帳戶，並於收款後經催討始將款項繳回告訴人，已該當業務侵占犯行，並不因嗣後返還貨款而有不同，是被告前開所辯，不足採信。
四、綜上，本件事證明確，被告業務侵占犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪被告係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。
乙、無罪部分（起訴書事實一㈠部分）
一、公訴意旨以：被告張中維前於109年3月1日，受日出公司委任擔任採購人員，負責採購、販售物料及零件，與收取貨款等業務，為從事業務之人，竟於收受日出公司於109年4月27日、5月14日及5月20日，分別匯款200萬元、100萬元、150萬元、200萬元、140萬4160元，共計790萬4160元之款項後，向其胞兄張中人（所涉侵占罪嫌，另為不起訴處分）經營之金泰國際工業有限公司（下稱金泰公司）訂購貨品時，未向金泰公司訂購物料與零件，而將前揭業務上所保管持有之貨款，全數侵占入己，並提供其所設立之迪奧瑪斯公司面額175萬5千元、351萬及374萬4576元之支票以為擔保，藉此方式取信日出公司而佯裝其有向金泰公司訂貨，因認被告涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。復按被害人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，始得為不利於被告之認定；至以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，始足採為科刑之基礎（最高法院52年度台上字第1300號、61年度台上字第3099號刑事判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故此部分不再論述所引有關證據之證據能力。
三、公訴意旨認被告涉犯上揭犯行無非係以被告於偵查中之供述，告訴人日出公司之法定代理人趙重鈞於偵查中之指訴，及委託契約書影本、告訴人提供之匯款紀錄、與被告對話紀錄、被告與飛翔公司人員對話紀錄及告訴人之存摺明細等為主要論據。訊據被告堅決否認上揭業務侵占犯行，790萬元是日出公司借款給伊，實際上並沒有買賣關係，伊也簽立9百萬元的票據，逃避重利罪，790萬元是匯款到金泰公司，不是匯款給伊，如果是替日出公司向金泰公司訂貨，款項匯款到金泰，也沒有侵占的問題等語。
四、查被告有以附表一所示帳戶收受告訴人如附表一所示款項，並有交付附表一所示支票予告訴人，且被告知悉其並未以日出公司名義向金泰公司購買貨物，仍持附表一所示由李蕙如開立不實之金泰公司發票交予告訴人等節，業據被告於原審準備程序及審理時供述在卷（見原審卷㈠第38至40頁、原審卷㈡第66至68頁），且經證人即告訴人前負責人趙重鈞於原審審理時證述在卷（見原審卷第303至314頁），並有附表一所示發票3張、支票1張、臺灣臺北地方法院109年9月9日支付命令確定證明書、109年度司促字第12470號支付命令、民事聲請狀及附件各1份、臺灣臺北地方法院109年9月9日支付命令確定證明書、109年度司促字第12008號支付命令、附件支票各1件、臺灣土地銀行集中作業中心112年12月4日總集作查字第1121014062號函暨所附000000000000號帳戶之交易明細1份在卷可憑（見他卷第40、44、46、43、20至23、26至28頁、原審卷㈠第485至487頁），此部分事實，首堪認定。
五、關於被告是否受日出公司雇用，持有日出公司款項乙節，經查：
㈠證人趙重鈞於原審審理時證稱：最初被告來公司跟我談合作
，一開始有談2種模式，就是用借款或是公司跟被告合作2種，一個是被告跟我借錢，他自己要去投資，另一種是被告跟我合作，我資金給被告，被告去操盤，由被告跟我說需要多少錢、貨怎麼走、怎麼賣、獲利怎麼給我，後來談的合作內容是被告請我下單給被告哥哥張中人之金泰公司購買汽車零件，所以我付款給金泰公司買貨，金泰公司出貨給日出公司，日出公司再出貨給迪奧瑪斯公司，由被告將上開零件銷售後賺的利潤再給日出公司，談完後我就擬了一個草圖傳給被告問被告這樣可以嗎，就是他卷第42頁對話紀錄，是我傳給被告做為一個紀錄等詞（見原審卷㈠第309、318、324、357頁），而觀諸被告自行所提其與趙重鈞間如附表二所示對話紀錄（見原審卷㈠第201頁），趙重鈞確有於109年4月27日傳送如附表二所示手寫圖示，其上亦已記載日出公司、金泰公司與迪奧瑪斯公司間購貨、銷售、利潤及開立發票流程等節，而與證人趙重鈞前開證述相符；再查，被告聲請傳喚之證人謝翔名於原審審理時亦證以趙重鈞介紹被告給我認識，說有一個投資，要投資汽車材料，被告拿錢去買貨，被告貨款交易出去後會有實現獲利，我投資的錢是匯給金泰公司等詞（見原審卷㈠第510至520頁），證人謝翔名前開證述過程，亦與證人趙重鈞所稱與被告間是以投資合作協議之方式進行等節相符。
㈡又被告與告訴人間曾簽立立約人為日出公司（即甲方）、張
中維（即乙方），契約日期為「109年3月1日」之委託契約書，委託期間為109年3月1日起，共計1年為期，委託內容為「甲方欲委託乙方進行物料之承購與轉售，約定條件如下，由雙方共同遵守：⒈委託事宜：甲方委託乙方向『金泰國際工業有限公司』購買物料及零件，再由乙方代理甲方以不低於購入價之價格，且至少須以高於購入價格5％至10％之價位轉售予第三人，乙方應將轉售所得全額交回甲方。除另有約定外，乙方僅得向『金泰國際工業有限公司』為物料及零件之承購。…」等情，有委託契約書1份在卷可憑（見他卷第37至38頁），上開委託書約定內容核與前開證人趙重鈞所證述投資合作協議大致相同，是該契約雖非確於109年3月1日所簽立，而係嗣後所補簽等情，業據證人趙重鈞、證人即日出公司會計羅曼僖於原審審理時證述在卷（見原審卷㈠第358、505頁），然委任契約既非屬要式行為，被告與告訴人間既就投資合作協議已於109年3月間意思表示合致，其間委任關係即已成立生效，且依附表二所示對話紀錄亦可見告訴人確有同意該投資合作協議，而未見有何詐欺、脅迫之情。
㈢證人即金泰公司負責人張中人於偵訊時證述：金泰公司均未
有於附表一所示時間販售汽車材料予日出公司，亦從未接獲日出公司之訂單，金泰公司與日出公司均無業務往來等節，已據在卷（見他卷第62至63頁），且經被告於偵查及本院審理時供陳我從未代表告訴人向金泰公司購買汽車材料，我並未有向金泰公司購買附表一所示金泰公司開立發票上所示項目，是我請我母親李蕙如開立附表一所示金泰公司發票，告訴人匯入附表一所示之金泰公司帳戶，相關提領金額、現金支出、轉帳都是由我操作等詞（見偵卷第71反面頁、原審卷㈡第66至68頁），此部分核與告訴人所指述，曾與被告商談如何借款與被告，並以虛假交易（沒有真實貨物買賣）之方式，讓日出公司將款項匯與金泰公司等情相符，是此部分堪認被告並未受日出公司委任雇用擔任日出公司之採購人員堪以是認。又被告於109年、110年並未在日出公司任職，繳交薪資所得稅，有稅務電子閘門查詢資料在卷可參（見本院卷二第7至9頁），是此部分難認被告有公訴意旨所指係受日出公司委任擔任採購人員，或被告有何侵占日出公司採購款項之犯行。
六、嗣後被告雖經告訴人催討無法還款，惟按刑法第339條詐欺罪，必須行為人主觀上自始基於不法所有之意圖，客觀上以詐術使人交付財物或以詐術取得財產上不法之利益或使第三人得之者，始能構成，至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付者，在一般社會經驗而言，原因非一，是若無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。本件告訴人自承係借款予被告投資，而投資自無穩賺不賠之事，尚難僅以被告事後無法返還投資款即推認被告有不法所有之詐欺犯意。
七、綜上，本件尚乏證據足認被告有業務侵占或詐欺犯行，而民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付者，未必出於自始無意給付之意圖，此時應屬民事範疇，應循民事訴訟途徑解決，難以詐欺或侵占罪責相繩。又本件檢察官起訴書犯罪事實一㈠部分犯行(起訴罪名：刑法第336條第2項業務侵占罪)，原審判決第10頁，理由2.論述：被告就「事實一」所為，係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪；公訴意旨雖認被告就「事實一」部分涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌，然查被告係藉以與告訴人間之投資合作協議，而於附表一所示時間向告訴人佯稱已向金泰公司購買汽車材料，且其後再出示不實之發票，顯係對告訴人施用詐術而使告訴人陷於錯誤方匯款如附表一所示，核與侵占罪之構成要件未合，起訴書就此部分認被告構成業務侵占罪嫌，容有誤會，且起訴書亦漏未論及商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，惟其起訴之社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條（見原判決第10頁理由2.）。然按事實是否具有同一性，應視起訴主張之侵害性社會事實與法院認定之侵害性社會事實是否具有基本社會事實同一性。而侵占罪之保護法益係個人之財產法益，填製不實會計憑證罪保護法益係偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容而使會計資訊不實時，已有生損害於公眾或利害關係人之虞，兼含社會法益。且兩者犯罪構成要件亦不具有相當程度之共通性，原判決認社會基本事實同一，依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，似有違誤。至被告與告訴人間通謀為交付投資款項，而製作不實會計憑證犯行，是否有涉犯商業會計法之犯行，應由偵查機關另行偵查。
肆、撤銷原判決之理由及量刑
一、原審認被告就起訴書事實一㈡部分犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告侵占金額僅有5萬6千元，且業已返還，結果損害責任非鉅，而本罪之最低本刑為有期徒刑6月，並得易科罰金，如以1千元折算1日易科罰金，為18萬元，已遠超出被告侵占數額，惟原審未說明何需量處有期徒刑7月，並需入監服刑，難認罪刑相當，量刑稍有過重，難謂妥適。另就起訴書事實一㈠部分，綜合卷內事證，尚不足以證明被告確有業務侵占或詐欺犯行，本件既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。是被告上訴請求就起訴書事實一㈡部分為無罪判決，並無可採，理由業如前貳所述。惟原判決既有上開可議之處，應由本院將此部分暨定應執行之刑撤銷，另為適法判決。至就起訴書事實一㈠部分，原審未予詳查遽為被告有罪之判決，自非允洽，且無證據證明被告有起訴書事實一㈠部分犯行，尚無沒收問題。被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此諭知有罪部分及沒收部分撤銷，並改諭知被告無罪之判決。
二、量刑（起訴書事實一㈡部分）爰以行為人責任為基礎，審酌被告為圖私利，而侵占日出公司款項，且犯後否認犯行，惟業已返還侵占金額，造成損害非鉅，另審酌被告於本院自述高中畢業，案發時公司月營收約30至50萬元，為公司負責人，目前汽車零件買賣，月收入3至5萬元、未婚、需負擔家中經濟等一切情狀，量處主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之標準如主文所示。至被告侵占金額5萬6千元業已返還並實際發還告訴人，參酌刑法第38條之1第5項不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官褚仁傑提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
有罪部分不得上訴。
無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇冠璇中 華 民 國 115 年 2 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一編號 日期 貨款金額 匯款時間 匯款金額 匯入帳戶 不實發票 支票 1 109年4月27日 3,000,000元 ⑴109年4月27日15時53分許。 ⑵109年4月27日15時53分許。 ⑴2,000,000元。 ⑵1,000,000元。 金泰公司臺灣土地銀行帳號000000000000號帳戶。 金泰公司109年4月1日開立載有「品名：零件乙批附明細表」、「金額總計3,000,000元」之發票1張。 到期日「109年6月11日」、票面金額「3,510,000元」之支票1張（支票號碼EV0000000號）。 2 109年5月14日 1,500,000元。 109年5月14日12時6分許。 1,500,000元。 同上。 金泰公司109年5月14日開立載有「品名：零件乙批附明細表」、「金額總計1,500,000元」之發票1張。 到期日「109年6月28日」、票面金額「1,755,000元」之支票1張（支票號碼EV0000000號）。 3 109年5月20日 3,404,160元。 ⑴109年5月20日11時58分許。 ⑵109年5月20日11時58分許。 ⑴2,000,000元。 ⑵1,404,160元。 同上。 金泰公司109年6月1日開立載有「品名：零件乙批附明細表」、「金額總計3,404,160元」之發票1張。 到期日「109年6月20日」、票面金額「3,744,576元」之支票1張（支票號碼EV0000000號）。附表二對話紀錄擷圖